HR, 08-05-1992, nr. 14.649

DA

Nr. 14.649

Zitting 8 mei 1992

Mr. Asser

Conclusie inzake:

Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassengebied BA

tegen:

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden uitgegaan.

1.1.1. Verweerder in cassatie – [verweerder] – is (geweest) enig aandeelhouder en (enig) directeur van een aantal B.V.’s.

1.1.2. Omstreeks 1979 kreeg [verweerder] privé een lening van (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie – de Bank. Bij akte van 24 augustus 1979, verleden voor notaris A.F. Bouten te Harmelen1., heeft [verweerder] hypotheek verleend op een aan hem toebehorend erfpachtsrecht voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook.

1.1.3. In de akte was tevens een bepaling opgenomen (een zgn. boekenclausule) die luidde: ‘’A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.

1.1.4. Uit hoofde van deze notariële akte heeft de Bank op 8 december 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

1.2. [verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding de Bank in kort geding gedaagd voor de President van de Rechtbank te Utrecht met o.m. een vordering tot opheffing van het executoriaal beslag.

1.3. Na verweer van de Bank heeft de president bij vonnis van 25 januari 1990 de Bank bevolen dat beslag op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van f 50.000 voor iedere dag dat zij dit bevel niet zou nakomen.

1.4. Daartoe overwoog de president2.:

‘’Met betrekking tot het executoriaal beslag wordt overwogen dat in de hypotheekakte van 24 augustus 1979 geen schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd. Dat brengt mee dat die akte derhalve geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen’’.

1.5. Nadat [verweerder], die bij dat vonnis op andere, thans niet meer ter zake doende, punten in het ongelijk was gesteld, in appel was gekomen bij het Amsterdamse Hof, heeft de Bank incidenteel appel ingesteld tegen de bovengenoemde beslissing. De eerste grief van de Bank keerde zich tegen hetgeen de president had overwogen, zoals hierboven weergegeven. In de tweede incidentele grief bestreed de Bank de kostencompensatie die de president had toegepast.

1.6. Na verweer daartegen van [verweerder] heeft het hof bij zijn arrest van 3 januari 1991 de incidentele grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Met betrekking tot de eerste appelgrief overwoog het hof o.m.:

‘’4.23. De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke acte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de acte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de acte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24. Terecht stelt [verweerder] zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede ‘’krachtens de acte’’, de te executeren verbintenis in de acte zelf moet zijn aangeduid en omschreven.

4.25. Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekacte – die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft – niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de acte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze acte geen executoriale titel oplevert’’.

1.7. Tegen dit arrest is de Bank tijdig in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerder] is bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De vraag die het middel aan de orde stelt is of een authentieke akte waarbij een hypotheek als de onderhavige – een ‘’bankhypotheek’’ – is verleend, een executoriale titel oplevert als bedoeld in het te dezen nog toepasselijke art. 436 (oud) Rv3.(zie thans art. 430 Rv).

2.2. De geldigheid van een bankhypotheek als vorm van een hypotheek voor toekomstige schulden staat in dit geding niet ter discussie en ik ga daarop dan ook verder niet in. Dat deze hypotheekvorm geldig is naar oud en nieuw recht4.is thans onomstreden5..

2.3. De onder 2.1 genoemde vraag laat zich stellen wanneer men, gelijk president en hof hebben gedaan in deze zaak, een onderscheid maakt tussen enerzijds de hypotheekverlening die bij de akte heeft plaats gevonden en anderzijds de verbintenis (bv. de verplichting van de geldlener tot terugbetaling van het geleende) waaruit de schuld spruit waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt.

2.4. Dit onderscheid vindt men ook gemaakt in HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P. Scholten) en het lijkt dat uit de woorden ‘’het krachtens de acte verschuldigd bedrag’’ in HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten) waarop het hof met name doelt in de hierboven geciteerde r.o. 4.23, dat onderscheid ook volgt.

2.5. In eerstgenoemd arrest ging het om een hypotheekakte voor een obligatielening, waarbij hypotheek werd verleend tot zekerheid voor de teruggave van het kapitaal dat tegen uitreiking van obligaties ‘’ter leen is of mocht worden verstrekt’’ tot en ten belope van de in die akte uitgedrukte som. Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad:

‘’dat, gelijk door het Hof op juiste gronden werd beslist, voor de schulden terzake waarvan door de eischers in cassatie beslag is gelegd, geen executorialen titel bestaat en in het bijzonder niet als zoodanig kan worden aangemerkt de bovenbesproken akte van hypotheekverleening, waardoor de eischers wel de zekerheid hebben verkregen, dat de bovenbedoelde vorderingen bij voorrang op de verbonden goederen zullen kunnen worden verhaald, maar die niet is de titel der schuld, waarvoor de eischers in cassatie beslag op evenbedoelde goederen hebben gelegd’’.

De hypotheekakte leverde dus niet de titel van de schuld, d.w.z. de verbintenis waarop de schuld berustte, op.

2.6. In het arrest van 1935 ging het om een hypotheekverlening ‘’tot zekerheid van al hetgeen (de crediteur) van (de debiteur-hypotheekverlener) te vorderen had en te eeniger tijd te vorderen mocht hebben’’. Het hof besliste in die zaak dat de hypotheekakte geen titel tot executie, executoriale titel – ‘’wijl uit die akte zelve de hoegrootheid van het verschuldigde bedrag niet kan blijken’’. De Hoge Raad casseerde, overwegende:

‘’dat evenwel zoodanige beperking in de wet niet is gesteld, ook niet in art. 499 van het Wetboek, en voor ten uitvoerlegging vatbaar is ook de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar (lees:) bindende wijze het krachtens de acte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld;

dat dit hier het geval is blijkens den bovenvermelden inhoud der akte en deze derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel’’.

2.7. Paul Scholten vroeg zich in zijn noot onder het arrest van 1935 af of ‘’de leer’’ van het arrest van 1 april 1926 nog wel kon worden gehandhaafd. Hij betoogt:

‘’Volgens den adv.-gen. hebben beide partijen zich op het arrest beroepen en ik geef toe, dat de zaak hier eenigszins anders lag. Toch betwijfel ik of gezien de beslissing van 1935 die van 1926 nog wel juist kan heeten. Daar betrof het een trust-hypotheek voor een obligatieleening. Toen was de redeneering van het Hof (zie het arrest in W. 11391): titel is de obligatie, niet de hypotheek-akte, die aan het uitgeven der obligatieleening voorafging. Niet de hypotheek-akte maar de obligatie wordt geëxecuteerd en dat kan niet. De vraag kan worden gesteld of het geval niet op de essentieele punten met het thans besliste overeenstemt. Ook bij de crediethypotheek blijkt uit de akte op zich zelf van de schuld niet, ook hier is zij later ontstaan; zij wordt bewezen op een door de akte aangegeven wijze, de boeken. Kan men dan niet zeggen dat bij de obligatieleening de obligaties geheel dezelfde functie kunnen vervullen? En is niet aan te nemen dat thans volgens de leer van den H.R. ook een tweede hypotheek voor een obligatieschuld in de akte van de trust-hypotheek executorialen titel heeft?9.’’.

2.8. Scholten ziet dus10.in de beide casus overeenkomst en leidt uit de verschillen in de beslissing af dat het arrest van 1926 door dat van 1935 is achterhaald.

2.9. In zijn noot onder het arrest in het Weekblad van het Recht11.merkt Star Busmann op:

‘’Terecht wijst de Hooge Raad er op, dat de wet zich tegen deze opvatting niet verzet. Het zou ook zonderling zijn indien het anders ware. Dan immers werd de schuldeischer gedwongen te procedeeren tot vaststelling in rechten van een verplichting van den schuldenaar, welke reeds bij voorbaat in den oorspronkelijken titel vastgesteld was. Aldus zou men noodeloos kosten, alsmede oponthoud in de executie veroorzaken.

De artt. 441 en 499 Rv. vormen geen beletsel, omdat zij slechts antwoord geven op de vraag hoe de executie verloopt indien het beslag is gelegd voor een niet in een geldsom uitgedrukte schuld. Zij bepalen daarentegen niets hierover, wat het vonnis of de akte moeten inhouden om een executorialen titel te kunnen opleveren. Te dien aanzien mag m.i. geen andere eisch worden gesteld dan dat zij genoegzaam duidelijk de verschuldigde praestatie aanwijzen en dat tevens het geldelijk bedrag daarvan, zij het van elders, tusschen partijen vaststaat of volgens gegevens der akte kan worden vastgesteld. (…) En zoo is het ook als de in de notarieele akte vervatte aanspraak een toekomstige schuld betreft waarvan het bedrag krachtens een in dezelfde akte opgenomen beding zal worden vastgesteld door een conform de boeken van den schuldeischer geteekende rekening. (…)

Het gaat ten slotte hierom, of een vonnis of notarieele akte de schuldplichtigheid voldoende duidelijk en volledig omschrijft’’.

Star Busmann stelt dus wel de eis dat de verschuldigde prestatie uit de akte blijkt, in casu het betalen van een geldbedrag, maar niet dat en tot welk bedrag de hypotheekverlener tot betaling gehouden is. De akte moet slechts aangeven waarvoor te zijner tijd kan worden geëxecuteerd en hoe dat kan worden vastgesteld, zo maak ik uit zijn woorden op.

2.10. Ik vraag mij af of het oordeel van de Hoge Raad in 1935 in feite niet de lijn doortrekt die is uitgezet in het arrest HR 22 december 1871, W. 3414 (1872), waarin werd beslist12.:

‘’dat, naar art. 1208 B.W., hypotheek strekt om op de daarbij verbonden onroerende goederen te verhalen de voldoening eener verbindtenis; dat zij naar art. 1220, 1ste zinsnede, B.W., alleen kan worden gevestigd op tegenwoordige goederen, maar dat nergens is bepaald, dat zij alleen mag strekken ter verzekering eener aanwezige verbindtenis en alzoo ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande schuld; dat het tegendeel volgt uit de voorschriften van de artt. 390, 428 en 506 B.W. omtrent de door den voogd, den toezienden voogd en den curator dadelijk bij den aanvang hunner betrekking te stellen hypotheek, tot zekerheid van hun toekomstig beheer of toezigt en ten waarborge van het later welligt verschuldigde; dat wel bij het aangehaald art. 491 B.R. voor de onteigening bij executie wordt gevorderd een vonnis of andere executoriale titel, doch dat bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen, dat een crediet-hypotheek, in verband met het bewijs der schuld, ten opzigte der executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat; en dat daardoor noch gezegd artikel, noch de beide andere aangehaalde, niets ter zake afdoende, artikelen zijn geschonden’’.

2.11. Hier wordt dus beslist dat de akte van crediethypotheek in verband met het bewijs der schuld met een ‘’gewone’’ hypotheekakte gelijk staat en daarom een executoriale titel oplevert. Het ging in deze zaak om een akte waarin de debiteur verklaarde

‘’tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de (creditrice) wegens aan hem door haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden, doch niet hooger dan tot een bedrag en ten belope van f 15,000, tot een speciaal onderpand te stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de (enz.)’’14..

2.12. De toenmalige advocaat-generaal (later P-G) Karseboom vond15.dat niets verbood dat hypotheek strekt tot zekerheid van latere schulden, welke nog kunnen worden gemaakt ‘’krachtens eenige verbindtenis’’ en merkt voorts in een helder betoog op:

‘’Het regt tot dit bedrag (de in de akte vermelde som van f 15.000,-) kan casu quo worden uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheekacte wordt alsdan geëxecuteerd.

Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q.j. teregt, dat de grosse van de notariële acte van hypotheekstelling, gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst (…) een vonnis van veroordeeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbarte zin van de, ik erken het, welligt eenigszins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediet-hypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend en zulks tot een bepaald bedrag; en de toestemming tot het verbinden der onroerende goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden.

Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald, krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot voldoening geregtelijk uitgemaakt (…)’’.

2.13. In de visie van de Hoge Raad in dit arrest en mijn verre ambtsvoorganger staat voor de executoriale kracht van de hypotheekakte uiteindelijk de vraag naar het bewijs van het bestaan van de schuld centraal, welk bestaan krachtens en dus niet: door de akte ten tijde van de executie kan – en natuurlijk ook: moet – worden geleverd. Ik lees niet dat de eis wordt gesteld dat de verbintenis – de schuldbekentenis – in de akte moet staan wil zij een executoriale titel kunnen opleveren. Die stond ook niet in de akte waarom het in die zaak ging.

2.14. In zijn zijn praeadvies over de executoriale kracht van grossen van notariële akten bespreekt Grosheide het arrest van 193516.in verband met de vraag ‘’in welke mate (…) nu de eisch (geldt), dat de praestatie, waarvan de voldoening verlangd wordt, geheel in den titel moet zijn omschreven en uit de titel zelven kenbaar’’17.. Na zich rekenschap te hebben gegeven van de bewijskracht van de notariële akte – de akte dient er in het algemeen niet toe de gehele rechtsverhouding tussen twee partijen te regelen en de akte houdt geen executeerbare verplichting in, die door de akte niet worden bewezen18.- komt hij op een gegeven moment te spreken over het arrest van 1935. Hij vindt weliswaar dat de beslissing van de Hoge Raad aan een praktijkbehoefte voldoet maar hij kan het arrest theoretisch moeilijk bewonderen19.. Zijn bezwaar lijkt vooral te zijn dat de aan de notariële akte verbonden formele waarborgen ontbreken voor één van de meest essentiële punten, de hoegrootheid van de schuld:

‘’Zonder tusschenkomst van den Rechter kan hij worden geëxecuteerd, terwijl de waarborgen, die in de plaats treden van des rechters tusschenkomst, te zijnen aanzien niet zijn in acht genomen.

Ook wanneer men zich wil stellen op het standpunt van de onderwerping van partijen, kan men toch niet ontkennen, dat de wet aan deze onderwerping slechts gevolgen verbindt, wanneer overigens aan de vormvoorschriften is voldaan’’20..

Vervolgens vraagt hij zich af wat de gevolgen zullen zijn:

‘’Zal in de toekomst executabel zijn de grosse van een notarieele akte, die niet anders inhoudt, dan dat de comparant A. verklaart schuldig te zijn aan comparant B. een bedrag, ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A. zich onderwerpt aan de boeken van den comparant B., terwijl, wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, of waar dan ook gedeponeerd?

Ik geloof, dat, wanneer inderdaad deze consequentie uit ’s Hoogen Raads arrest te trekken is, het aanzien van de notarieele acte niet zal toenemen.

Nu heb ik hierboven reeds uiteengezet, wat naar mijn meening het karakter van den titel is.

Natuurlijk kunnen niet alle omstandigheden, die bij de executie een rol spelen, uit den titel blijken. Dat aan bepaalde voorwaarden, in den titel gesteld, voldaan is, zal van elders moeten worden aangetoond.

Een beroep op compensatie gaat buiten den titel om, doch in het geval van de crediet-hypotheek blijkt niet, hoe groot de schuld onder bepaalde voorwaarden zijn zal, blijkt zelfs niet, of er ooit eenige schuld is geweest. Wanneer het arrest van den Hoogen Raad zoo ruim mag worden geïnterpreteerd, is het duidelijk, dat de vraag van Westerling geen vraag meer is.

Het is dan toch in het geheel niet noodig, dat ten aanzien van de annexen een grosse van een notarieele akte wordt betekend’’23..

Zich afvragend of er een bepaald criterium is te vinden meent hij24.dat de woorden ‘’krachtens de acte’’ in het arrest van 1935 voor de bepaling van het bedrag van de schuld geen betekenis hebben, maar dat zij wel het verschil met het arrest van 1926 illustreren:

‘’Toen ging de Hooge Raad er van uit, dat de notarieele acte niet was de titel van de schuld. Voor de inrichting van een trustacte met hypotheekstelling, kunnen de woorden krachtens de akte van belang zijn, ten aanzien van de vraag der verwijzingen en der annexen geven zij naar mijn meening geen criterium’’.

Hij besluit dan met:

‘’Men zal de ontwikkeling moeten afwachten. Gaat de practijk zich te veel vrijheden veroorloven, dan zullen wellicht de woorden ‘’krachtens de acte’’ als rem kunnen dienen en worden uitgemaakt, dat in een bepaald aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen geval het verschuldigd bedrag niet meer volgens de acte kon worden vastgesteld’’.

2.15. Hieruit zou men moeten afleiden dat hij de woorden ‘’krachtens de acte’’ leest in verband met de vaststelling van de omvang van de schuld en niet in verband met de vraag of uit de akte de aan de schuld ten grondslag liggende verbintenis blijkt. In elk geval lijkt Grosheide het arrest van 1935 toch wel ruim op te vatten in die zin dat volgens het arrest ook een akte waaruit niet direct het bestaan van de verbintenis blijkt als executoriale titel voor de schuld kan gelden.

2.16. Een ruim standpunt neemt in Nauta in zijn praeadvies over hetzelfde onderwerp26.. De notariële akte is niet zoals een vonnis een stuk dat een veroordeling inhoudt, maar een bewijsstuk en kan bewijzen dat bv. een verbintenis zal ontstaan na vervulling van een voorwaarde of een verbintenis tot betaling van hetgeen uit iemands boeken of uit in omloop zijnde schuldbekentenissen zal blijken27.. Dat buiten de akte om van de vervulling van een voorwaarde of andere gebeurtenis moet blijken neemt de executoriale kracht niet weg. De akte kan nooit bewijzen dat ten tijde van de executie een verbintenis bestaat, aldus Nauta28., die opmerkt:

‘’Moet men nu principieel de executoriale kracht aan een titel ontzeggen, indien de daarin neergelegde prestatie b.v. afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of een voorwaarde, terwijl niet wordt betwist, dat die tijdsbepaling verschenen of die voorwaarde vervuld is? Het ontkennend antwoord ligt voor de hand’’29..

Even verder betoogt hij:

‘’Verdere toepassingen vindt men in de beslissingen, waarin een schuldenaar zich bij notariële akte verbindt om datgene te betalen, wat hij op een toekomstig tijdstip blijkens de boeken van den schuldeischer zal schuldig zijn. Ook hier is een latere gebeurtenis, te weten de latere geldverstrekking, noodig om de verbintenis haar volle beteekenis te geven. Hetzelfde is het geval met de trustakte, waarin de schuldenaar zich verbindt zooveel te betalen als zijn schuld blijkens uit te geven obligatiën zal bestaan. Ook hier erkent de rechtspraak de mogelijkheid van executie van de grosse der akte’’30.,

waarna hij o.m. verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1935. Nauta wijst er echter wel op dat de verplichting om te presteren door de akte moet worden bewezen31.. Daartoe is niet nodig dat de verplichting bij die akte wordt aangegaan. Ook behoeft volgens hem geen schuldbekentenis in de akte voor te komen, als maar uit wat met de akte wordt bewezen – bv. het bestaan van de in de akte geconstateerde geldlening – de verbintenis tot presteren (in het voorbeeld: tot terugbetaling) voortvloeit32..

2.17. Dat aan de woorden ‘’krachtens de acte’’ in het arrest van 1935 niet al te veel betekenis moet worden gehecht is de opvatting van J.C. van Oven, die bij zijn bespreking van de genoemde praeadviezen33.de vraag bespreekt

‘’of de verplichting heel en al uit de akte moet blijken, dan wel of ’t geoorloofd is te executeeren ofschoon er nog andere stukken moeten worden geraadpleegd? Dus b.v. of een verwijzing naar de boeken van den crediteur toegelaten is’’.

Over de beide praeadviseurs zegt hij in dit verband dan:

‘’Ook hier zijn beide schrijvers zoo ruim als ’t maar kan, terwijl zij zich bovendien in ’t gezelschap van den H.R. bevinden, die immers uitmaakte (24 Januari 1935, N.J. 1935 noot P.S., W. 12884 noot S.B.) dat ’s voldoende is wanneer de grosse ‘’den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld’’. Die formuleering is zeer ruim, want in de woorden ‘’krachtens de akte’’ is toch wel nauwelijks een beperking van eenig practisch belang gelegen (zoo ook Grosheide pag. (lees:) 255); immers hoe vaag men de akte ook formuleert, hoezeer men ook verwijst naar andere gegevens wat den omvang en den aard der verplichting betreft, steeds zal deze ‘’krachtens de akte’’ verschuldigd zijn en wijst de akte de weg aan, langs welken het verschuldigde kan worden vastgesteld. Zoo moet inderdaad Grosheide’s op ’t eerste gezicht paradoxale stelling aanvaard worden (pag. 255), dat een akte als grondslag van executie dienen kan, waarbij A verklaart schuldig te zijn een bedrag ‘’ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A zich onderwerpt aan de boeken van comparant B, terwijl wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, waar dan ook gedeponeerd’’ ‘’.

Dat de notariële akte aldus tot een karikatuur zou kunnen verworden vreest hij niet, dat zullen de notarissen weten te vermijden, gezien de hoge trap waarop het notariaat te onzent staat, aldus Van Oven, die overigens in het aan Grosheide ontleende voorbeeld ervan uitgaat dat de hypotheekakte een schuldbekentenis bevat.

2.18. De nadruk op de boekenclausule als voldoende bepaling van de toekomstige vordering legt Russchen34., die op grond van het arrest van 1935 van oordeel is dat een akte van ‘’crediet-(bank)-hypotheek, welke een boekenclausule bevat, een executoriale titel oplevert’’35..

2.19. Zo ook m.i. Van Rossem/Cleveringa36.die, verwijzend naar het arrest van 1935, vindt dat de executoriale inhoud van een authentieke akte ‘’rechtstreeks of middellijk kan worden aangegeven, mits slechts in het laatste geval de akte aangeeft hoe hij moet worden vastgesteld (bijv. door verwijzing naar bepaalde boekingen)’’.

2.20. Tot de hier bedoelde schrijvers behoort ook Molenaar37.die zegt dat de hypotheekhouder in zijn hypotheekakte slechts dan geen executoriale titel bezit ‘’indien de hypotheekakte noch het bedrag der schuld bevat, noch de wijze waarop deze moet worden vastgesteld’’.

2.21. Een aantal schrijvers stellen voor de executoriale kracht van de hypotheekakte de eis dat deze de verbintenis van de schuldenaar bevat. Sommigen verbinden daaraan de conclusie dat de akte van bankhypotheek, ook al bevat zij een boekenclausule zodat zij de wijze aangeeft waarop de hoogte van de schuld kan worden vastgesteld, geen executoriale titel oplevert.

2.22. Zo m.i. al Scheltema38.die eiste dat

‘’wil een stuk executabel zijn, eenerzijds daaruit niet alle factoren van schuldplichtigheid behoeven te blijken, doch anderzijds het aantal factoren van schuldplichtigheid, die buiten het stuk zijn gelegen, niet, in omvang en beteekenis, overwegend mogen zijn’’,

en meende,

‘’dat, zoo de akte den aard der schulden op voldoende wijze omschrijft – bv. melding maakt van schulden, die zullen voortvloeien uit een crediet, door de eene partij aan de andere te verleenen -, de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, nl. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit’’.

Dit was nog geschreven vóór het arrest van 1935.

2.23. Van nadien dateert het betoog van A.R. de Bruijn39.die in de woorden ‘’krachtens de acte’’ in dat arrest een beperking leest en deze beperking ook op prijs stelt

‘’omdat daarmee te kennen wordt gegeven, dat de te executeren verbintenis, ondanks alle ruimheid van opvatting, in de notariële akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, zodat men, ook al vult men de omschrijving der akte met daarbuiten liggende gegevens aan, niettemin de in de akte neergelegde verbintenis executeert’’.

2.24. Expliciet ten aanzien van de bankhypotheek is Asser/Van Velten40., die stelt:

‘’De hypothecaire schuldeiser heeft in zijn hypotheekgrosse een executoriale titel (art. 436 Rv) mits uit de akte van het bestaan der schuld blijkt. Verg. HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498 W 12884 inzake De Geldersche Credietvereeniging tegen Jonkers: ‘’blijken’’ is hier niet anders dan ‘’voorlopig aannemelijk zijn’’. Aan dit criterium zal normaliter de krediethypotheek wèl doch de bank- en beheershypotheek niet voldoen. Dit laatste zal ook gelden voor de trusthypotheek (HR 1 april 1926, W 11490, NJ 1926, 557)’’41..

2.25. Zo lijkt ook P.A. Stein42.te oordelen, waar hij opmerkt:

‘’Ook in die gevallen waarin de hypotheek gevestigd wordt tot zekerheid voor toekomstige verbintenissen (zie daaromtrent blz. 81 e.v.) levert de hypotheekakte soms een executoriale titel op. De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de grosse van de notariële akte ook dan als een executoriale titel gebezigd kan worden, wanneer, al stelt de akte niet de schuldplichtigheid van de debiteur vast, deze toch de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze ‘’het krachtens de akte verschuldigde bedrag’’ vastgesteld kan worden (noot: HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498; W 12884). Gewoonlijk is dit het geval bij de krediethypotheek. Daarbij zal immers in de notariële akte van hypotheekverlening de kredietrelatie geconstateerd worden, terwijl partijen zich, wat betreft de hoogte van de vordering van de hypotheekhouder, aan diens boekhouding refereren (boekenclausule). (…)

Bij de beheershypotheek levert de grosse van de hypotheekakte daarentegen niet een executoriale titel op, omdat daarbij – althans gewoonlijk – niet in de akte (de) weg wordt aangegeven, langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Bij de bankhypotheek levert gewoonlijk de grosse van de hypotheekakte niet een executoriale titel op, omdat krachtens de akte niets verschuldigd is. De hypotheekgever verklaart alleen tot zekerheid van eventuele toekomstige verbintenissen hypotheek te vestigen, doch kan zich uiteraard nog in het geheel niet tot enige terugbetaling verplichten. Bij hypotheek, gevestigd ten behoeve van een nog te plaatsen obligatielening zal de grosse van de hypotheekakte om dezelfde reden niet een executoriale titel opleveren (noot: HR 1 april 1926, NJ 1926, 557, W 11 490)’’.

2.26. J.A. de Bruijn43.noemt de woorden ‘’krachtens de acte’’ in het arrest 1935 weliswaar een onduidelijke toevoeging, maar hecht toch wel weer zoveel waarde daaraan dat hij uiteindelijk geneigd is met P.A. Stein, A.R. de Bruijn en Asser/Van Oven44.te concluderen dat bij de bankhypotheek de grosse van de hypotheekakte in het algemeen niet een executoriale titel oplevert omdat

‘’in de akte (…) op geen enkele wijze een schuldverhouding (wordt) geconstateerd, hetzij geconstitueerd’’.

Hij vindt de boekenclausule dan ook onvoldoende.

2.27. Als P.A. Stein vindt ook Van Straaten45.met een beroep op het arrest van 1935 inzake de Geldersche Credietvereeniging dat de grosse van een akte van bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.28. Ook F.M.J. Jansen meent dat de titel een bepaalde schuld of vordering moet inhouden

‘’mitsdien een concrete en bepaaldelijk omschreven (gecauseerde) rechtsverhouding tussen executant en geëxecuteerde, waaruit de schuldplichtigheid van de laatste onweersproken voortvloeit’’46..

2.29. Heemskerk tenslotte47.betoogt, verwijzend naar de arresten van 1935 en 1871:

‘’De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen. Meestal zal het bedrag der vordering in de akte worden vermeld. Niet in alle gevallen is dit mogelijk, zoals bij een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling voor toekomstige vorderingen tot een bepaald plafond (krediethypotheek). Het verschuldigd bedrag staat dan ten tijde van het verlijden van de akte nog niet vast. In de akte kan dan worden bepaald dat de schuldenaar zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar de boekingen van de kredietbank (bewijsovereenkomst). De HR aanvaardt de akte als executoriale titel, als de akte de weg aangeeft waarlangs het krachtens de akte verschuldigde bedrag op voor de schuldenaar bindende wijze kan worden vastgesteld’’.

Heemskerk verlangt dus enerzijds dat de akte een omschrijving van de verbintenis bevat, maar zegt anderzijds wel (mogelijk op het voetspoor van de casus van het arrest van 1935) dat de akte wat betreft de oorzaak van de schuld kan verwijzen naar de boeken van de bank. De rechtsverhouding waarop de toekomstige schuld is gebaseerd behoeft dus niet in de akte te staan.

2.30. Na hierboven de door mij bestudeerde meest relevante rechtspraak en literatuur te hebben vermeld, moet ik kleur bekennen. Laat ik eerst teruggaan naar het arrest van 1935.

2.31. Wij hebben gezien dat de Hoge Raad in de tweede hierboven onder 2.6 geciteerde alinea overweegt dat blijkens de in het arrest vermelde inhoud van de akte deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld en dat de akte derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbare titel.

2.32. Hieruit komt m.i. naar voren dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de hypotheekakte in kwestie niet alleen de hoogte van de schuld in voldoende mate kon worden bepaald maar ook het bestaan van de schuld – ten tijde van de executie – voldoende bleek en dat de akte daarom als executoriale titel kon gelden.

2.33. In dit verband merk ik op dat ik anders dan mr Maris48.noch in het arrest van 1935 noch in de conclusie van de A-G Wijnveldt voor dat arrest lees dat in die zaak in cassatie vaststond dat ‘’in de akte een schuldverhouding was vastgelegd’’ en in de hypotheekakte ‘’de kredietrelatie geconstateerd werd’’. Integendeel in het arrest49.lees ik dat de debiteur (Jonkers) ‘’ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij de opeisching verschuldigde (…) zal genoegen nemen met, en zich gedragen aan de boekingen’’ van de credietverleenster (de NV Geldersche Credietvereeniging)50.. Hieruit komt m.i. dus naar voren dat de ‘’oorzaak’’ van de schuld juist niet in de akte stond vermeld maar dat voor het bestaan daarvan de boeken ten tijde van de opeising, het instellen van de vordering, beslissend zouden zijn.

2.34. Ik zou menen dat de woorden ‘’het krachtens de acte verschuldigde bedrag’’ in het arrest van 1935 in elk geval niet betekenen dat de akte zelf de rechtsverhouding waarop de schuld berust moet bevatten. Ik denk eerder dat de Hoge Raad met die woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat hij van oordeel was dat uit de betrokken akte in elk geval opgemaakt kon worden dat de hypotheekverlener, door verhaal op de verhypothekeerde zaken toe te staan, bij voorbaat erkende schuldig te zijn wat te zijner tijd als zijn schuld uit de boeken van de bank zal blijken, behoudens tegenbewijs.

2.35. Het arrest acht, naar ik meen, dus voldoende dat de akte aangeeft om welke prestatie het gaat – krachtens de akte gaat het om een geldschuld – en dat eruit kan worden opgemaakt dat de hypotheekverlener zich bij voorbaat schuldig erkent wat hij ten tijde van de executie schuldig zal blijken te zijn, behoudens tegenbewijs en dat de akte de weg wijst hoe het bestaan van de schuld en de omvang daarvan ten tijde van de executie kan worden vastgesteld, hetgeen impliceert dat dan ook blijkt op grond waarvan de schuld bestaat, bv. geldlening of borgtocht.

2.36. De Hoge Raad heeft m.i. in 1935 de akte van een bankhypotheek geldig geacht als executoriale titel, omdat zij aan die vereisten voldeed. En als ik het goed zie zette hij daarmee de met het arrest van 1871 ingeslagen weg voort, waarbij het arrest van 1926 achteraf bezien waarschijnlijk maar het beste als een Seitensprung kan worden beschouwd.

2.37. Doch ook afgezien van het voorgaande moet ik zeggen dat de door een aantal schrijvers en in casu door president en hof benadrukte scheiding tussen enerzijds de geldigheid van de bankhypotheek als zodanig en anderzijds het ontbreken van executoriale kracht van de akte van zo’n hypotheek, mij niet heeft kunnen overtuigen.

2.38. Met het verlenen van de hypotheek staat de schuldenaar-hypotheekverlener bij voorbaat verhaal op het verbonden goed door de hypothecaire crediteur toe voor een schuld die hij ten tijde van de executie (paraat of gerechtelijk) zal blijken te hebben51..

2.39. Wanneer nu in de hypotheekakte de weg wordt aangegeven waarlangs de schuld op het tijdstip van verhaal kan worden vastgesteld, zoals het geval is met een boekenclausule in een bankhypotheek, en daarmee de schuld (c.q. de vordering) waarvoor de hypotheek wordt verleend voldoende bepaalbaar is, dan moet men, zou ik denken, concluderen dat in elk geval ten tijde van de executie de titel voor verhaal – zij het op indirecte wijze – uit de akte blijkt, zoals destijds ook al door A.F. Visser52.is opgemerkt. De schuldplichtigheid die in de toekomst zal ontstaan zal, wat haar causa (bv. geldlening of borgtocht) èn haar hoogte betreft, blijken uit de boeken van de bank.

2.40. Als zo de omschrijving van de toekomstige schuld in de akte voldoende is voor de geldigheid van de hypotheek, waarom zou men die omschrijving dan onvoldoende moeten achten voor het verhaal zelf, waartoe de hypotheekstelling nu juist dient? De wet stelt in art. 436 (oud) noch in het huidige art. 430 Rv te dien aanzien bijzondere eisen aan de authentieke akte. Het gaat er toch uiteindelijk om dat de akte voldoende bewijst dat de vordering die geëxecuteerd wordt, bestaat: bestaan en omvang van de schuld worden via de akte met boekenclausule door de boeken van de bank dwingend bewezen, behoudens tegenbewijs.

2.41. Dit brengt mij op het volgende dat ik in dit verband zou willen opperen. Als de hypotheekhouder krachtens beding (art. 1223 BW (oud)) of wet (art. 3:268 BW) het recht van parate executie heeft dan vraag ik mij af waarom de hypotheekakte bij het volgen van de normale executieweg van art. 430 e.v. Rv voor de verhaalsexecutie onvoldoende is.

2.42. Nu kan men mij tegenwerpen dat ook de pandhouder het recht van parate executie heeft53.maar uit hoofde van de verpanding geen instrument bezit om langs gerechtelijke weg de vordering waarvoor het pand tot zekerheid strekt te verhalen. Daaruit zou men dan kunnen afleiden dat de omstandigheid dat de hypotheekhouder het recht van parate executie bezit nog niet meebrengt dat hij op grond van de hypotheekakte kan executeren langs de gerechtelijke weg.

2.43. Deze tegenwerping zou ik willen weerleggen met er op te wijzen dat de hypotheekakte in zijn authenticiteit en het bestaansvereiste dat daarin de vordering op enigerlei wijze wordt aangegeven, nu juist een extra waarborg biedt dat de schuld waarvoor paraat wordt geëxecuteerd bestaat. Die waarborg ontbreekt bij pand en in verband met de daardoor bestaande risico’s geeft art. 3:248 lid 2 BW, anders dan bij hypotheek art. 3:268, de mogelijkheid dat partijen bedingen dat eerst tot verkoop van het pand kan worden overgegaan, nadat de rechter op vordering van de pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is54..

2.44. Ik ben overigens nergens in de literatuur tegengekomen dat de houder van een bankhypotheek dat recht niet heeft, ook niet bij de auteurs die van mening zijn dat een bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.45. Integendeel, Stein55.merkt zelfs op dat het in het algemeen geen aanbeveling verdient een bankhypotheek te vestigen als tweede of verdere hypotheek, omdat de hypotheekhouder ‘’alsdan geen executiebevoegdheid (heeft), omdat het beding van art. 1223 lid 2 BW niet gemaakt kan worden, terwijl de akte niet een executoriale titel oplevert’’. Daaruit volgt dat hij meent dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 lid 2 BW (oud) wèl kon maken. Dat blijkt ook uit wat hij even verder opmerkt56.:

‘’Krediet- en bankhypotheken worden gevestigd tot zekerheid van onbepaalde vorderingen van de hypotheekhouder (zie blz. 82/3). Uitwinning door de hypotheekhouder zal alsdan alleen kunnen plaatsvinden als op eenvoudige wijze de verschuldigdheid der door hypotheek gewaarborgde vorderingen kan worden vastgesteld. Te dien einde wordt doorgaans bij de vestiging van een krediet- of bankhypotheek bepaald dat de verkoop overeenkomstig art. 1223 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek door de hypotheekhouder zal kunnen worden gehouden voor het saldo der schuld die door de hypotheek verzekerd is, zoals deze door de boekhouding van de hypotheekhouder wordt aangewezen (boekenclausule)’’.

2.46. Voorts geldt dat als men aanneemt dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 BW (oud) kon maken en thans krachtens art. 3:268 BW het recht van parate executie heeft, ten aanzien van hem ook de art. 508 en 509 (oud en nieuw) Rv gelden, die de executoriaal beslaglegger verplichten het beslag aan de hypotheekhouder (onder oud recht: die het beding van art. 1223 BW (oud) gemaakt heeft) te doen betekenen en de hypotheekhouder de bevoegdheid geven de executie over te nemen.

2.47. Is dit juist dan is het ongerijmd dat de bankhypotheekhouder niet zelf het initiatief tot verhaal langs de gerechtelijke weg (dus d.m.v. executoriaal beslag) zou hebben.

2.48. Al het voorgaande leidt mij tenslotte tot de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat het middel daarover met name in de onderdelen 1 en 2 terecht klaagt. Ik bereik daarom de volgende conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G