HR, 25-11-2011, nr. 10/05193

Cliënte voert niet alleen verweer tegen het door de gemeente ingestelde cassatieberoep. Zij wenst ook incidenteel cassatieberoep in te stellen.

Waar het gaat om het incidentele cassatieberoep gaat het om het volgende.

De meest verstrekkende argumentatie van cliënte in het hoger beroep was in wezen dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat cliënte ‘gebruiker’ van de in geding zijnde kantoorgebouwen in de zin van artikel 220 onder a van de Gemeentewet is.

Het hof heeft het hoger beroep van cliënte gegrond verklaard op basis van de woondelenvrijstelling van artikel 220 e Gemeentewet en in de slotsom van de uitspraak van 19 oktober 2010 overwogen dat hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht geen behandeling zou behoeven.

Aan de woondelenvrijstelling van 220 e wordt in de optiek van cliënte pas toegekomen indien artikel 220 onder a in beginsel van toepassing is en er zodoende in beginsel sprake is van ‘gebruik’. De meest verstrekkende argumentatie van cliënte was zoals gesteld echter dat zij niet als ‘gebruiker’ van de kantoorpanden kan worden gezien. Is cliënte inderdaad geen gebruiker, dan komt men aan de toepassing van de woondelenvrijstelling niet toe.

Dit klemt te meer waar het hof althans zijn voorzitter ter zitting van 22 september 2010 heeft volgende heeft opgemerkt: ‘De voorzitter merkt op dat volgens de Hoge Raad sprake moet zijn van gebruik ter bevrediging van de eigen behoeften. Belanghebbende krijgt de panden niet in gebruik voor eigen bedrijfsactiviteiten maar lijkt veeleer een dienst aan te bieden. ’Hoewel de voorzitter van de Belastingkamer van het hof hier volgens cliënte de spijker op zijn kop slaat, komt dit in de uitspraak komt niet terug.

Volgens cliënte is het hof in de uitspraak van 19 oktober 2010 ten onrechte niet ingegaan op de vraag of cliënte ‘gebruik’ maakt in de zin van artikel 220 onder a Gemeentewet. De beantwoording van die in het (hoger) beroep opgeworpen vraag gaat volgens cliënte echter logischerwijs vooraf aan de vraag of een beroep op 220 e kan worden gedaan. De beantwoording van deze vraag had het hof dus niet onbehandeld kunnen laten.

Het hof heeft hetgeen cliënte verder naar voren heeft gebracht zodoende ten onrechte niet behandeld. In zoverre is de uitspraak in strijd met het recht (artikel 220 onder a Gemeentewet), althans is het recht verkeerd toegepast, althans is de uitspraak gedaan met verzuim van essentiële vormen, want niet voorzien van een innerlijk consistente motivering.

Indien en voor zover het hof in zijn uitspraak heeft bedoeld te zeggen dat cliënte wel als ‘gebruiker’ in de zin van 220 onder a heeft te gelden, heeft het dat niet geëxpliciteerd en is de uitspraak in zoverre niet met begrijpelijke en dragende redenen omkleed. Ook dat is in strijd met het recht althans is sprake van verzuim van essentiële vormen.

In de optiek van cliënte kan de uitspraak van het hof dus niet in stand blijven.

Overigens wenst cliënte in de gelegenheid te worden gesteld om het incidentele cassatieberoep schriftelijk toe te lichten indien ter zake door de gemeente verweer wordt gevoerd en dat verweer daartoe volgens cliënte aanleiding geeft.

Voor het geval het hof naar Uw oordeel terecht is toegekomen aan de toepasselijkheid van artikel 220 e Gemeentewet is zijn uitspraak volgens cliënte in zoverre juist. Het door de gemeente ingestelde cassatieberoep behoort zodoende volgens cliënte te worden verworpen.

Hierna zal cliënte nader ingaan op de door de gemeente aangevoerde cassatiemiddelen.

In cassatiemiddel I stelt de gemeente dat het hof ‘de gedeelten die door de ‘oppassers’ in de onroerende zaken worden gebruikt ten onrechte (heeft) beschouwd als delen die in hoofdzaak dienen tot woning, althans dienstbaar zijn aan woondoeleinden.’ Blijkens de gegeven toelichting bestrijdt de gemeente hiertoe met name rechtsoverweging 4.4 van het hof.

Voorop staat dat de gemeente de juistheid van rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak van het hof niet heeft bestreden, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet ter discussie staat.

Vervolgens is van belang dat de maximaal twee of hooguit drie oppassers die cliënte in een kantoorgebouw als de in geding zijnde plaatst niet kunnen ‘beschikken’ over het hele gebouw. Zie de gebruiksovereenkomst met de oppasser, productie 5 van het aanvullend beroepschrift van 25 mei 2009. Cliënte wijst aan een individuele oppasser bepaalde, beperkte delen toe, zo blijkt onder meer uit punt 3 van de considerans en uit de vierde bullet van de [x] gedrags- en huisregels.

Daarin moeten wel nuts-, keuken en sanitaire voorzieningen aanwezig zijn; zie bijvoorbeeld artikel 4.5 van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en cliënte (productie 4 van het zojuist bedoelde aanvullend beroepschrift).

Uit artikel 1.3 van de overeenkomst met de opdrachtgever en artikel 1.2 van de overeenkomst met de oppasser blijkt dat de overeenkomsten worden gesloten voor onbepaalde tijd, zij het met een minimum duur van twee maanden.

De begrippen ‘wonen’, ‘(be)woning’ en dergelijke zijn in de Gemeentewet niet gedefinieerd. Volgens het spraakgebruik zal het hiertoe moeten gaan om een (deel van een) gebouw dat door de geboden beschutting tegen klimaats-, weersinvloeden en dergelijke geschikt is voor een langer dan kortdurend verblijf door mensen. Daartoe zal over bepaalde basisvoorzieningen moeten worden beschikt, zoals de mogelijkheid om te slapen, kookgelegenheid, sanitair en toilet, nutsvoorzieningen.

Het hof heeft volgens cliënte terecht vastgesteld dat aan deze basale eisen in casu is voldaan, onder verwijzing in rechtsoverweging 4.4 naar de daar genoemde faciliteiten.

Aan de geschiktheid voor bewoning doen de publiekrechtelijke bestemming en/of de bedoeling van cliënte of van haar opdrachtgever niet af.

Wat de bedoeling betreft: het gaat om een gebruik voor onbepaalde tijd. De gemeente lijkt er ten onrechte van uit te gaan dat het verblijf kort duurt. Het verblijf van een oppasser kan echter lang duren. De oppassers kunnen zich zelfs laten inschrijven in de GBA van de gemeente; zie het proces verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof, blad 1 laatste alinea.

Het is niet zonder meer de bedoeling van cliënte, die door gemeente in dezen belastingplichtige wordt gezien, dat het verblijf per definitie kort zal duren. Het is juist niet voor niets dat cliënte in haar overeenkomst met de opdrachtgever eist dat de eerder genoemde voorzieningen aanwezig zijn.

Verder zij er in dit verband op gewezen dat de gemeente zich in feitelijke instantie zelf op het standpunt heeft gesteld dat er sprake zou zijn van een zekere mate van duurzaamheid. Zie hiertoe bijvoorbeeld blad 4 en onderste alinea (vier bullets) en blad 5 bovenste alinea (twee bullets) van het verweerschrift bij de rechtbank van 23 juli 2009. In het verweerschrift in hoger beroep verwijst de gemeente hier opnieuw naar op blad 2 in punt 2 eerste alinea van dat verweerschrift.

Cliënte gaat er van uit dat de gemeente waar zij artikel 229 e Gemeentewet noemt, bedoelt te stellen dat het hof artikel 220 e Gemeentewet zou hebben geschonden.

Volgens de gemeente zouden de in geding zijnde kantoorgebouwen ‘geen delen bevat(ten) die als woning kunnen worden gekwalificeerd dan wel daaraan dienstbaar zijn.’

In middel III en middelonderdeel 5 bestrijdt de gemeente de juistheid van rechtsoverweging 4.8 van het hof. Deze rechtsoverweging komt er — nadat het hof eerst terecht heeft overwogen dat de wetgever niet kenbaar rekening heeft gehouden met situaties als de onderhavige — op neer dat de wetgever

Cliënte stelt zich op het standpunt dat het hof terecht heeft gespeurd naar de bedoeling van de wetgever en dat het oordeel van het hof en de motivering daarvan recht doen aan de door het hof genoemde kenbare bedoeling van de wetgever.

Voor wat betreft ad a is de bedoeling van de wetgever onder meer verwoord in de conclusies van AG Niessen bij Uw arresten van 8 augustus 2008 (LJN: BC5748, zaaknummer 41276, en BC5814, zaaknummer 41871). Cliënte verwijst naar punt 4.1.3 van de conclusies, waarin de AG uit de wetsgeschiedenis onder meer citeert: ‘De wijziging van de term ‘feitelijk gebruiken’ in ‘gebruiken’ betekent overigens niet, dat de gebruikersbelasting ook kan worden geheven terzake van leegstaande objecten. Een leegstaand object, dat wil zeggen een object dat echt leeg staat, en dat dus geen meubilair en dergelijke bevat, wordt ook niet gebruikt in de zin van artikel 219, onderdeel a.’

Hieraan doet het door de gemeente in middelonderdeel 5 geciteerde, eveneens door de AG aangehaalde, deel van de wetsgeschiedenis niet af. Uit het door de gemeente geciteerde deel van de wetsgeschiedenis blijkt bepaald niet dat het waar het gaat om de wijziging van het begrip ‘feitelijk gebruik’ in ‘gebruik’ in het toenmalige artikel 219 Gemeentewet de bedoeling was om daarmee ook ozb heffing mogelijk te maken in gevallen als het onderhavige. Dergelijke gevallen zijn niet genoemd.

De overweging van het hof is evenmin in strijd met de bedoeling van de wetgever als bedoeld onder ad b hierboven. Cliënte verwijst hiertoe naar het hiervoor door haar ten aanzien van cassatiemiddel II middelonderdeel 2 gestelde, in het bijzonder naar de laatste alinea daarvan.

Wat door de gemeente in verband met cassatiemiddel III wordt gesteld over artikel 16 WOZ doet niet ter zake. Het gaat in de onderhavige kwestie niet om de waardebepaling, heffingsmaatstaf of objectafbakening van artikel 16 WOZ, maar om de toepassing van artikel 220 en artikel 220 e Gemeentewet.

Verzuim van vormen, met name het in artikel 8:77 Awb vervatte vereiste dat de rechterlijke beslissing moet berusten op begrijpelijke en daarmee dragende gronden. Mijns inziens heeft het Hof de gedeelten die door de ‘oppassers’ in de onroerende zaken worden gebruikt ten onrechte beschouwd als delen die in hoofdzaak dienen tot woning, althans dienstbaar zijn aan woondoeleinden.

De betreffende onroerende zaken moeten naar aard, bouwwijze, bestemming, uitstraling en gebruiksmogelijkheden worden beschouwd als kantoorruimten en daarmee als niet-woningen. De bruto-vloeroppervlakte van deze zes onroerende zaken varieert van 600 tot 1100 m2. De onroerende zaken liggen op een bedrijventerrein, zijn rond 1992 gebouwd als kantoorruimte en hebben de uiterlijke kenmerken en uitstraling van een (modern) kantoorgebouw. Op grond van het vigerende bestemmingsplan is wonen in geen van de zes onroerende zaken toegestaan.

De eigenaar heeft deze onroerende zaken vanaf de oplevering ook telkens als kantoorruimte verhuurd. Na het vertrek van de laatste huurder heeft de eigenaar de onroerende zaken wederom als kantoorruimte te huur aangeboden. Toen zich geen nieuwe huurder aanbood en de eigenaar zijn eigendommen wilde beschermen tegen vandalisme en kraakgevaar heeft hij delen van deze onroerende zaken circa één maand voor de situatiedatum door tussenkomst van belanghebbende in gebruik gegeven.

In overweging 4.4. van de uitspraak overweegt het Hof:

—1— Het gebruik dat deze oppassers maken van delen van de onroerende zaak kan niet worden beschouwd als cq. niet worden gelijkgesteld met ‘bewoning’. In elke onroerende zaak verblijven twee of drie oppassers, waarbij sprake is van een zeer tijdelijk verblijf in een niet voor bewoning bestemd kantoorruimte. De ‘woonruimte’ is niet afgescheiden van de leegstaande overige ruimte. In het hoger beroepschrift van belanghebbende (pag. 5) omschrijft zij het gebruik dat de oppassers van deze delen maken als volgt:

De gebruikers betalen geen huur, genieten geen huurbescherming en dienen op aanzegging van belanghebbende de onroerende zaak binnen twee weken te verlaten.

Niet elk menselijk verblijf in een ruimte waar in beperkte mate voorzieningen aanwezig zijn als nutsvoorzieningen, een douche, een wc en/of een provisorische kookgelegenheid kan worden beschouwd als bewoning. Daarbij kan worden gedacht aan tijdelijke noodopvang, op tijdelijk verblijf in een vakantiewoning, plezierjacht, stacaravan of bungalowtent, of tijdelijk verblijf in een atelier of in een kraak- of slooppand. Zelfs indien daar provisorische voorzieningen aanwezig zijn, en degenen die er verblijven het oogmerk hebben om daar relatief korte termijn te verblijven is nog geen sprake van bewoning.

Om van bewoning te kunnen spreken dient redelijkerwijs enige mate van duurzaamheid te worden beoogd en dient de betreffende ruimte redelijkerwijs de geschiktheid tot bewoning te bezitten.

De betreffende delen van de onroerende zaken bezitten naar mijn overtuiging niet de geschiktheid tot bewoning. Tevens wordt geen duurzaam verblijf beoogd. Deze beide factoren leiden, los van elkaar en/of in onderlinge samenhang bezien, ertoe dat deze delen reeds daardoor niet dienen tot woning als bedoeld in artikel 220 e van de Gemeentewet. In de geschetste omstandigheid gebruikt belanghebbende de onroerende zaken voor haar bedrijfsvoering. Het verblijf daarin door de oppassers is daaraan ondergeschikt.

Daar waar het Hof in onderdeel 4.4 van de uitspraak concludeert, dat naar haar oordeel vaststaat dat deze delen van de onroerende zaken op de waardepeildatum in hoofdzaak dienden tot woning, althans dienstbaar waren aan woondoeleinden, is dit oordeel van het Hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 229 e van de Gemeentewet of verzuim van vormen. Het Hof had, ook nadat zij had aangenomen dat de aan de oppassers ter beschikking gestelde ruimten worden, cq. kunnen worden bewoond, de aan belanghebbende opgelegde aanslagen OZBG in stand moeten laten, omdat de onroerende zaken geen delen bevat die als ‘woning’ kunnen worden gekwalificeerd, danwel daaraan dienstbaar zijn.

De navolgende onderdelen komen op tegen het aldus gegeven oordeel.

—2— Het Hof heeft in r.o. 4.4 vastgesteld dat de delen die bij de ‘oppassers’ in gebruik zijn op de waardepeildatum in hoofdzaak dienden tot woning, althans dienstbaar waren aan woondoeleinden, maar daaruit kan nog niet worden afgeleid of de betreffende delen naar haar oordeel hetzij ‘in hoofdzaak dienden tot woning’ hetzij ‘dienstbaar waren aan woondoeleinden’. Het is het één, of het ander.

‘Dienstbaar aan woondoeleinden’ zijn objecten die op zichzelf niet als woning kunnen worden gekwalificeerd maar die wel dienstbaar zijn aan woondoeleinden, zoals garages en bergingen. Aangezien er in de onderhavige situatie geen delen in de onroerende zaak zijn die dienstbaar kunnen worden geacht aan woondoeleinden moet ervan worden uitgegaan dat het Hof heeft geconcludeerd dat de betreffende delen in hoofdzaak dienden tot woning. Ik bestrijd deze conclusie. Het Hof miskent daarbij dat de onroerende zaken nog in zijn geheel, noch de afzonderlijke onderdelen daarin kunnen worden beschouwd als woning als bedoeld in artikel 220 e van de Gemeentewet.

Ter ondersteuning van deze stelling verwijs ik naar het advies van Advocaat-Generaal Niessen in zijn conclusie aan uw Raad van 26 december 2006, nr. 40 847 (LJN: AZ907S), en in het bijzonder naar de passages waarin hij met betrekking tot het begrip ‘woning’ het navolgende aangaf:

Naar mijn oordeel kunnen de onroerende zaken noch in zijn geheel, noch afzonderlijke onderdelen daarvan niet worden beschouwd als een woning als bedoeld in artikel 220 e van de Gemeentewet. Met haar andersluidende conclusie geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en heeft zij het zojuist genoemde artikel van de Gemeentewet geschonden, althans verkeerd toegepast.

—3— Daarnaast heeft het Hof het recht geschonden, althans daaraan een verkeerde toepassing gegeven, doordat zij in r.o. 4.5 de waarde van de leegstaande delen van de onroerende zaken per saldo volledig heeft toegerekend aan de woondelen, en daarmee ten onrechte de gehele waarde van de onroerende zaken onder de woondelenvrijstelling als bedoeld in artikel 220 e Gw laten vallen. In overweging 4.4. van de uitspraak overwoog het Hof als volgt:

Door de waarde van de niet in gebruik zijnde delen van de onroerende zaken toe te rekenen aan de woondelen geeft het Hof een onjuiste uitleg aan artikel 220e van de Gemeentewet. Op grond van dit artikel wordt bij de bepaling van de heffingsmaatstaf voor de onroerendezaakbelastingen als bedoeld in artikel 220 sub a Gw (slechts) buiten aanmerking gelaten de waarde van gedeelten van de onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden.

Dit wetsartikel biedt geen ruimte om, zoals het Hof heeft gedaan, naast de waarde van de woondelen ook de waarde van leegstaande delen van een onroerende zaak, al dan niet pro rata, buiten aanmerking te laten.

—4— Het Hof motiveert bovendien niet waarom zij van mening is dat de waarde van de niet in gebruik zijnde delen moet worden toegerekend aan de overige delen van de onroerende zaak. De uitspraak is in zoverre onvoldoende gemotiveerd.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, doordat het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat de wetgever niet heeft beoogd onroerende zaken die slechts voor een klein deel worden gebruikt volledig in de heffing van de onroerendezaakbelastingen te betrekken.

Het Hof stelde in r.o. 4.6:

—5— Naar mijn oordeel is deze zienswijze van het Hof niet juist. De doelstelling van de wetgever wijst mijns inziens op het tegendeel. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamerstukken, vergaderjaar 1989–1990, 21 591, nr. 3, blz. 67 ev.), waarin in de artikelsgewijs toelichting op artikel 219 Gw het navolgende werd aangegeven:

De artikelen 220 a, eerste lid, 220c en 220 e van de Gemeentewet, in onderlinge samenhang bezien leiden ertoe dat een gebouwd of ongebouwd eigendom of een samenstel van eigendommen of delen daarvan, dat ingevolge artikel 16 van de Wet WOZ als één onroerende zaak worden aangemerkt, als één ongedeeld object in de onroerendezaakbelastingen wordt betrokken. Naast de zgn. vrijstellingen als bedoeld in artikel 220 d wordt slechts de waarde van de woondelen als bedoeld in artikel 220 e buiten de heffing gelaten, voor zover deze tevens aan het hoofdzaakcriterium voldoen.

Binnen dit wettelijk stelsel is er geen ruimte om, indien een belastingplichtige een onroerende zaak slechts voor een deel feitelijk gebruikt, het ongebruikte gedeelte buiten de heffing van de gebruikersbelasting te laten.

Op grond van het bovenstaande meen ik dat de door mij uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en geef ik uw Raad in overweging deze uitspraak te vernietigen, en de zaak naar een ander Hof te verwijzen om alsnog overeenkomstig uw aanwijzingen tot juiste afdoening van dit geschil te komen.

Hoogachtend,

Namens het College van Burgemeester en Wethouders van Nijmegen De aangewezen heffingsambtenaar van de gemeente Nijmegen,