HR, 02-12-2022, nr. 21/04650

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat de zorgplicht om te waken tegen overkreditering in de relevante periode geen weigeringsplicht inhield. De onderdelen 2-4 klagen over het oordeel dat ABN AMRO mocht volharden in haar standpunt om alleen onder de door haar gestelde voorwaarden toestemming te verlenen voor verhuur van het verhypothekeerde pand ( [pand 4] ).

Onderdeel 1

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.1-1.5, komt op tegen het oordeel hof in rov. 5.15 (ten aanzien van vordering I) en rov. 5.28 (ten aanzien van vordering IV) dat de zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering in de relevante periode niet inhield dat een bank het verstrekken van hypothecair krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren.Subonderdeel 1.2 − subonderdeel 1.1 bevat geen klacht − klaagt dat het hof heeft miskend dat artikel 51 lid 2 Wfd per 1 januari 2006 aan banken verbood om een overeenkomst inzake krediet aan te gaan met een consument, indien dit, met het oog op voorkoming van overkreditering van de consument, onverantwoord is. Het hof had deze bepaling op het onderhavige geval moeten toepassen, omdat [eiseres] zich in de procedure op schending van artikel 51 Wfd heeft beroepen en het hof daartoe op grond van artikel 25 Rv verplicht was. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, klaagt subonderdeel 1.3 dat het oordeel onbegrijpelijk is, in het licht van de vaststellingen van het hof dat de overeenkomst ter zake van de hypothecaire lening van € 600.000 tussen ABN AMRO op 17 januari 2006 tot stand is gekomen en dat sprake was van overkreditering. Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] zich niet op de schending van artikel 51 Wfd heeft beroepen, heeft het hof volgens subonderdeel 1.4 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken.Subonderdeel 1.5 betoogt dat bij het slagen van de hiervoor genoemde klachten de daarop voortbouwende overwegingen en in ieder geval de schadeberekening in rov. 5.29-5.40 niet in stand kunnen blijven.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof overwoog ten aanzien van vordering I in rov. 5.14-5.15 onder meer:

“5.14 In verband met de aankoop van [pand 4] heeft ABN AMRO bij de advisering een fout gemaakt omdat sprake was van overkreditering bij de verstrekking van de hypotheek van € 600.000,- voor [pand 4] (…). Dat betekent echter niet dat het nadeel van € 2.969.470,83 dat [eiseres] bij vordering I stelt te hebben geleden (zie 5.4) voor vergoeding in aanmerking komt.

5.15. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering strekte in de bewuste periode in beginsel niet zover dat een bank het verstrekken van het hypothecair krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren (HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, onder 4.2.9). Weliswaar kan aan [eiseres] worden toegegeven dat zij mogelijk andere keuzes had gemaakt als ABN AMRO haar zorgplicht niet had geschonden, maar haar stelling dat alles dan bij het oude had kunnen blijven, volgt het hof niet. (…).”

Het hof overwoog en ten aanzien van vordering 4 in rov. 5.28:

“5.28. Ten tijde van de kredietverstrekking aan [eiseres] bestond nog geen specifieke regelgeving ter voorkoming van overkreditering van de consument bij hypothecair krediet. Wel waren verleners van hypothecair krediet naar ongeschreven recht ook destijds reeds gehouden te waken tegen overkreditering van consumenten. Indien, zoals in dit geval, bij de kredietaanvraag bleek dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, diende de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval diende rekening te worden gehouden met inteereffecten. Als de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, diende de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Verder diende de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking (vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, onder 4.2.8 en 4.2.9).”

Het is duidelijk dat het hof aansluit bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering. De Hoge Raad overwoog in zijn door het hof genoemde arrest van 16 juni 2017 onder meer dat de bijzondere zorgplicht van de bank, ook in de periode 1999-2003, meebracht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen (rov. 4.2.7), maar dat de zorgplicht in de bewuste periode in beginsel niet zover strekte dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan (rov. 4.2.9).2.

In het arrest van 16 juni 2017 (rov. 4.2.2) wordt artikel 51 Wfd vermeld. Dit artikel is in werking getreden op 1 januari 2006 − en vervallen per 1 januari 2007 toen de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking trad en de kwestie voortaan werd geregeld in artikel 4:34 Wft3.− en bepaalde:

“1. De aanbieder wint in het belang van de consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, informatie in over de financiële positie van de consument en beoordeelt, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument, indien dit, met het oog op voorkoming van overkreditering van de consument, onverantwoord is.”

Het hof overweeg voorts de norm niet inhield dat ABN AMRO (in het geheel) geen hypotheek mocht verstrekken, maar slechts dat zij dit niet mocht doen voor een te hoog bedrag (rov. 5.54). Dit geldt ook voor artikel 51 lid 2 Wfd.

Uit rov. 2.19-2.21 en rov. 5.15 volgt dat de hypothecaire lening van € 600.000 tussen [eiseres] en ABN AMRO begin 2006 tot stand is gekomen. Dit betekent dat artikel 51 lid 2 Wfd op het moment van totstandkoming van deze lening in werking was. Hierop wijst onderdeel 1 terecht.

In deze zaak kan echter in het midden blijven of het hof deze bepaling had moeten toepassen op de door subonderdeel 1.2 aangevoerde gronden.4.Toepassing van artikel 51 lid 2 Wfd zou in deze zaak niet tot een andere uitkomst hebben geleid, zodat belang ontbreekt bij de klachten van onderdeel 1.5.Ik licht dat toe.

Vordering I betreft de vraag of is sprake van ondeugdelijke advisering van ABN AMRO tot verkoop van [pand 1] en [pand 2] en aankoop van [pand 4] . Het hof oordeelt dat ABN AMRO niet heeft geadviseerd over de ver- een aankoop als zodanig. Wel oordeelt het hof dat er in verband met de overkreditering sprake was van onjuiste advisering (rov. 5.14). Het hof gaat in dit verband niet uit van schending van de weigeringsplicht van artikel 51 lid 2 Wfd (rov. 5.15). Uit het vervolg van rov. 5.15 blijkt dat [eiseres] mogelijk andere keuzes had gemaakt als ABN AMRO haar zorgplicht niet had geschonden, maar dat niet aannemelijk is dat in de hypothetische situatie zonder normschending “alles bij het oude had kunnen blijven”.

Ten aanzien van de hypothetische situatie zonder normschending overweegt het hof in rov 5.15:(i) [eiseres] had [pand 1] al in juli 2005 verkocht en in eigendom overgedragen; de hypothecaire lening van € 600.000 is pas begin 2006 versterkt.6.(ii) Ook zonder de normschending geldt als uitgangspunt dat [eiseres] zich door de situatie met de nieuwe eigenaar van [pand 1] genoodzaakt voelde om [pand 2] te verlaten en zij een andere woning wenste te betrekken.7.(iii) Daarom moet worden aangenomen dat [eiseres] haar zoektocht naar een andere woning had hervat toen duidelijk werd dat [eiseres] de aankoop van [pand 4] niet kon financieren.8.(iv) Ook moet worden aangenomen dat [eiseres] [pand 2] en [pand 3] ook in de hypothetische situatie zonder normschending zou hebben verkocht nadat zij een andere woning had betrokken, omdat [eiseres] dat in de werkelijke situatie ook heeft gedaan en niet is gebleken dat zij zonder deze verkopen in staat zou zijn geweest een andere woning aan te kopen.

Aldus verwerpt het hof de door [eiseres] voorgestelde hypothetische situatie, die erop neerkomt dat zij [pand 1] , [pand 2] en [pand 3] in eigendom zou hebben behouden en geen andere woning zou hebben gekocht, maar in het pand [pand 2] zou zijn blijven wonen en [pand 1] en [pand 3] zou hebben verhuurd.9.Onder deze omstandigheden kan volgens het hof niet worden aangenomen dat het bij vordering I genoemde nadeel van [eiseres] – dat is gebaseerd op de door [eiseres] voorgestelde hypothetische situatie – zonder de normschending niet zou zijn ontstaan.10.

De overwegingen van het hof over (de vergelijking met) de hypothetische situatie zonder normschending zijn als zodanig in cassatie onbestreden.

In de hypothetische situatie zonder de door het hof aangenomen normschending zou [eiseres] volgens het hof de hypotheek van € 600.000 niet zijn aangegaan (rov. 5.46, slot). Als het hof zou zijn uitgegaan van een normschending bestaande uit schending van de weigeringsplicht van artikel 51 lid 2 Wfd, zou in de hypothetische situatie zonder die normschending ABN AMRO het krediet van € 600.000 voor de aankoop van een [pand 4] niet hebben verleend. In beide hypothetische situaties zou dus geen krediet van € 600.000 zijn verleend. Voorts geldt in dit geval – zie hiervoor in 2.8.1-2.8.4 − dat ook indien ABN AMRO zou hebben geweigerd een krediet van € 600.000 te verlenen, (i) [pand 1] reeds in 2005 was verkocht, (ii) [eiseres] zich door de situatie met de nieuwe eigenaar van [pand 1] genoodzaakt zou hebben gevoeld om [pand 2] te verlaten, (iii) zij een andere woning hebben zou gekocht en (iv) zij [pand 2] en [pand 3] zou hebben verkocht om daartoe in staat te zijn geweest.

Nu de werkelijke situatie en de hypothetische situatie bij beide normschendingen gelijk zijn, missen de klachten van onderdeel 1 belang voor zover deze zien op vordering I.

In rov. 5.28-544 beoordeelt het hof de subsidiaire vordering IV ter zake van de overkreditering. Bij het krediet van € 600.000 is sprake van overkreditering (rov. 5.29 en 5.31), omdat [eiseres] door de ondeugdelijke advisering van ABN AMRO sneller op haar vermogen moest interen dan in de gegeven omstandigheden verantwoord was (rov. 5.32).

Bij de begroting van de schade neemt het hof tot uitgangspunt dat beide partijen uitgaan van een schadeberekening die is gebaseerd op de – als gevolg van de normschending – te veel betaalde rente (rov. 5.31). Daartoe stelt het hof vast dat [eiseres] na verkoop van [pand 3] beschikte over een vrij beschikbaar vermogen van € 300.000 (rov. 5.33-5.35). Tussen partijen staat vast dat er een rendement op dit vermogen moest worden behaald om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypotheek te kunnen voldoen (rov. 5.36). Met een rendement van 3% (rov. 5.37) zou maximaal een hypotheeklening met netto rentelasten van € 9.000 per jaar verantwoord zijn geweest (rov. 5.38). Het verschil tussen de werkelijke rentelast en de maximaal verantwoorde rentelast bedraagt € 14.067,10 per jaar en resulteert in een schadebedrag van € 133.637,45 over de gehele looptijd van de lening van 9,5 jaar (rov. 5.40).

Het hof verwerpt de stellingen van [eiseres] dat bij de schadebegroting uitsluitend mag worden gekeken naar, kort gezegd, haar inkomsten (rov. 5.32), dat de overwaarde van [pand 3] buiten beschouwing moet blijven (rov. 5.33), dat deze overwaarde niet op € 300.000 moet worden gesteld (rov. 5.34), dat dit gehele bedrag niet als vrij beschikbaar vermogen zou moeten worden aangemerkt (rov. 5.35) en dat niet met ingang van de datum van hypotheekverstrekking rekening kan worden gehouden met rendement over dit vermogen (rov. 5.36).

De in 2.11.1-2.11.3 genoemde oordelen zijn als zodanig niet in cassatie bestreden.

Niet valt in te zien dat één of meer van de in 2.11.2-2.11.3 genoemde elementen van de schadebegroting zou(den) wijzigen indien het hof in verband met de overkreditering zou zijn uitgegaan van een normschending bestaande uit schending van de weigeringsplicht in plaats van de schending van de informatie- een waarschuwing[plicht waarvan subonderdeel 1.5 uitgaat. Ook in dit opzicht ontbreekt belang bij de klachten van onderdeel 1.11.

In de schriftelijke repliek (nr. 7) wordt ten aanzien van zowel vordering I als vordering IV aangevoerd dat het aan de verwijzingsrechter is om te beoordelen welke feitelijke situatie zich na een weigering door ABN AMRO zou hebben voorgedaan, en dat niet is gezegd dat [eiseres] na weigering van de hypothecaire lening van € 600.000 door ABN AMRO een maximaal verantwoorde hypotheek zou hebben afgesloten.Voor wat betreft vordering I stuit dit betoog af op de in cassatie onbestreden overwegingen van het hof ten aanzien van de hypothetische situatie zonder normschending (zie hiervoor in 2.9). Voor wat betreft vordering IV faalt dit betoog in het licht van de eigen schadeberekening van [eiseres] , nu de schade daarin eveneens bestaat uit het verschil tussen werkelijke woonlasten en de woonlasten op basis van de maximaal toegestane hypotheek (zij het dat [eiseres] daarbij andere bedragen hanteerde dan het hof).12.[eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij in de hypothetische situatie zonder normschending (mogelijk) een woning zou hebben gekocht waarvoor geen of een kleine(re) dan de maximaal mogelijke hypotheek nodig was (de schriftelijke repliek verwijst op dit punt ook niet naar vindplaatsen). Na cassatie en verwijzing zou er geen ruimte meer zijn om in deze zaak een dergelijk betoog alsnog te ontwikkelen.13.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in subonderdelen 2.1-2.7, klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.60-5.61 dat ABN AMRO mocht volharden in haar standpunt om alleen onder de door haar gestelde voorwaarden toestemming te verlenen voor verhuur van het verhypothekeerde pand en dat het voor risico van [eiseres] komt dat zij deze voorwaarden onacceptabel vond. Het hof overwoog:

“V. Is ten onrechte geweigerd toestemming te geven voor de verhuur van [pand 4] ?

5.59. De vijfde vordering van [eiseres] ziet op de verhuur van [pand 4] . [eiseres] stelt dat ABN AMRO zonder redelijk belang, en zonder in te gaan op de door [eiseres] aangevoerde argumenten, heeft geweigerd toestemming te verlenen voor de verhuur van dat pand. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verwijt faalt omdat ABN AMRO het verzoek gemotiveerd heeft geweigerd, in die zin dat zij aan haar toestemming voor verhuur standaardeisen heeft gesteld, dat zij dat mocht doen en dat [eiseres] bovendien onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat verhuur financieel gunstiger was dan verkoop van [pand 4] (4.14 tussenvonnis).

5.60. Het hof stelt voorop dat de in productie 7 van [eiseres] verwoorde stelling dat ABN AMRO heeft toegezegd “in te gaan op het verzoek van [eiseres] om regulier te mogen verhuren, in plaats van op basis van de Leegstandwet ”, in strijd met de tweeconclusieregel pas bij het indienen van die productie is ingenomen. Deze stelling dient in beginsel op die grond buiten beoordeling te worden gelaten. Bovendien vindt deze stelling geen steun in de stukken. ABN AMRO heeft aangevoerd dat er destijds twee (redelijke) alternatieven voor [eiseres] waren: oversluiten van de op [pand 4] rustende hypotheek naar een andere bank, dan wel verkoop van [pand 4] . Verhuur aan expats zoals [eiseres] voor ogen stond, behoorde volgens ABN AMRO niet tot de mogelijkheden omdat ABN AMRO nooit reguliere (ongeclausuleerde) verhuur toestaat van panden die als woning van een cliënt dienen, reeds omdat daar andere rentepercentages bij horen en een ander offertetraject. Verder wijst ABN AMRO erop dat [eiseres] , anders dan zij stelt, ook geen rechten kan ontlenen aan de omstandigheid dat [pand 3] wel was verhuurd, omdat dit pand was gefinancierd door een andere bank en ABN AMRO daar niets over te zeggen had. [eiseres] heeft deze stellingen niet voldoende weersproken.

5.61. Het betoog van [eiseres] komt erop neer dat ABN AMRO een uitzondering had moeten maken, omdat zij door toedoen van ABN AMRO in (financiële) nood was geraakt. De omstandigheid dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden om te waken tegen overkreditering van [eiseres] , rechtvaardigt echter niet de conclusie dat ABN AMRO in dit geval het verzoek van [eiseres] had moeten honoreren. Terecht wijst ABN AMRO op de risico’s van verhuur. Daartoe behoort de onzekerheid van de waardeontwikkeling van onroerend goed, en het risico van leegstand. Volgens ABN AMRO zou [eiseres] direct financieel nadeel lijden wanneer zij [pand 4] een maand lang niet kon verhuren. Uit niets blijkt dat [eiseres] , die naar eigen zeggen in financiële nood was geraakt, dergelijke risico’s kon dragen. Daarom mocht ABN AMRO volharden in haar standpunt alleen onder de gestelde voorwaarden op het verzoek van [eiseres] te willen ingaan. Het komt voor risico van [eiseres] dat zij de door ABN AMRO aan verhuur gestelde voorwaarden onacceptabel vond. Hetgeen partijen verder in dit kader naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bij het bewijsaanbod dat [eiseres] heeft gedaan ter zake van de maandelijkse huur die zij voor [pand 4] zou kunnen verkrijgen, bestaat gelet op het voorgaande geen belang.”

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof miskent dat de op de bank jegens haar cliënten rustende bijzondere (contractuele) zorgplicht, althans de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 1 en/of artikel 6:248 lid 1 BW − mede gezien de op de bank rustende verplichting ex artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de cliënten − zich onder omstandigheden, ter beperking of voorkoming van de verwezenlijking van financiële risico’s als gevolg van eerdere overkreditering door die bank van die cliënt, ook kan uitstrekken tot een medewerkingsplicht of inspanningsplicht tot reguliere (commerciële) verhuur op de vrije markt van een woning waarop het hypotheekrecht van de bank rust en ter financiering waarvan de bank een (vanwege eerdere overkreditering te hoge) hypotheeklening heeft verstrekt. Het verlenen van toestemming tot reguliere verhuur van de verhypothekeerde woning is daarvoor in de regel voldoende. Voor het bestaan van deze verplichtingen zijn, volgens het subonderdeel, onder meer relevant: de aard en inhoud van de rechtsbetrekking tussen de bank en cliënt; de financiële positie van de cliënt; de mate waarin de cliënt als gevolg van de eerdere overkreditering financiële risico’s loopt; de mate waarin die financiële risico’s door de reguliere verhuur kunnen worden beperkt of voorkomen; de risico’s die de bank door medewerking aan die reguliere verhuur zelf loopt; en de mate waarin de bank dat risico door middel van een door de cliënt te dragen verhoging van de hypotheekrente kan afdekken.

Het subonderdeel stelt reguliere (commerciële) verhuur tegenover verhuur op basis van de Leegstandswet. Ik neem aan dat met (commerciële) verhuur wordt gedoeld op verhuur van de woning als woonruimte waarop de opzegbepalingen van artikel 7:271 e.v. BW, waaronder de opzeggronden van artikel 7:274 BW, van toepassing zijn. Verhuur op basis van artikel 15 Leegstandswet met vergunning van de gemeente onderscheidt zich hiervan onder meer doordat deze verhuur tijdelijk van aard is en de meeste opzegbepalingen niet gelden.14.

Het subonderdeel verwijst naar een op zichzelf bekend normenkader. Een van de zorgplichten van een bank jegens haar cliënt is neergelegd in jegens haar cliënten artikel 2 van de ABV, die doorgaans van toepassing zijn op de door hen gesloten overeenkomst. Daarnaast kunnen uit verschillende wettelijke bepalingen die deze overeenkomst beheersen, voor een bank jegens haar cliënt verplichtingen voortvloeien, bijvoorbeeld uit artikel 6:248 lid 1 BW en (afhankelijk van de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt) artikel 7:401 BW. De maatschappelijke functie van banken brengt daarnaast een bijzondere zorgplicht mee. Het kan daarbij onder meer gaan om onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten. De inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangen mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.15.De bijzondere zorgplicht geldt niet slechts bij of voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, maar ook gedurende de looptijd daarvan.16.Bij de beantwoording van de vraag welke rechten of verplichtingen uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 dan wel artikel 6:248 lid 1 BW) voortvloeien, zijn de omstandigheden van het geval eveneens van belang.17.

Binnen dit normenkader plaatst de toelichting op onderdeel 2 de kwestie van het verlenen van toestemming voor reguliere verhuur van de woning vooral in de sleutel van de beperking van de voor de kredietnemer schadelijke gevolgen van de overkreditering (volgens [eiseres] zou verhuur meer opleveren dan verkoop en haar in staat stellen te profiteren van waardestijging van het pand).18.Die positionering veronderstelt mijns inziens dat de door [eiseres] gestelde gevolgen van een weigering van ABN AMRO om mee te werken aan reguliere verhuur kunnen worden aangemerkt als vormen van schade die nog als gevolg van de normschending bij de overkreditering aan de bank kunnen worden toegerekend. Aan een beoordeling van die vraag is het hof niet toegekomen.Daarnaast wordt in de toelichting op onderdeel 2 betoogd dat het leerstuk van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op zichzelf van belang is. Dit betreft de gedachte, kort gezegd, dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid volgt dat partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en dat dit kan betekenen dat zij samen op zoek dienen te gaan naar een oplossing wanneer vasthouden aan een bestaande regel (in neem aan dat wordt gedoeld op het beleid van ABN AMRO ter zake van verhuur van woningen) de belangen van één van partijen zou schaden.19.

Subonderdeel 2.2 faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 5.61 komt het hof immers op basis van een afweging van omstandigheden en belangen tot het oordeel dat op ABN AMRO in dit geval niet de verplichting rustte om de bedoelde medewerking aan de verhuur te verlenen. Hieruit blijkt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat mogelijk is dat een bank in een geval van overkreditering, onder omstandigheden, gehouden zou kunnen zijn om mee te werken aan verhuur van een verhypothekeerde woning zoals bedoeld in het subonderdeel. Dit uitgangspunt geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 2.7 berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, nu dit subonderdeel ten onrechte veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat ABN AMRO normaal gesproken geen toestemming geeft voor reguliere verhuur reeds meebrengt dat zij die toestemming in de gegeven omstandigheden evenmin behoefde te geven.

In het verlengde van subonderdeel 2.2 klaagt subonderdeel 2.3 dat het hof heeft miskend dat de hiervoor bedoelde medewerkingsplicht of inspanningsplicht in ieder geval bestaat of kan bestaan in een geval waarin (a) de bank jegens haar cliënt de zorgplicht om te waken tegen overkreditering, althans haar uit artikel 51 lid 2 Wfd voortvloeiende weigeringsplicht heeft geschonden; (b) de overkreditering mede tot gevolg heeft, en samenhangt met het feit, dat de cliënt de renteverplichtingen niet alleen uit inkomen kan betalen, maar mede moet voldoen uit eigen vermogen; (c) de overkreditering tot gevolg heeft gehad dat de cliënt sneller en op financieel onverantwoorde wijze op diens eigen vermogen heeft moeten interen dan zonder de overkreditering het geval zou zijn geweest; (d) de overkreditering tot gevolg heeft gehad dat de cliënt niet meer in de kosten van levensonderhoud kan voorzien; (e) de verhuur van de woning het interen op het vermogen zou hebben verminderd, zou hebben voorkomen of zelfs zou hebben verbeterd; en (f) aan reguliere verhuur van de woning geen bijzondere of reële financiële risico’s voor de bank kleven.

Subonderdeel 2.4 bevat een reeks motiveringsklachten die veronderstellen dat het hof niet (kenbaar) heeft getoetst of in dit geval is voldaan aan de omstandigheden die in subonderdeel 2.3 zijn genoemd onder (a) (subonderdeel 2.4.1), onder (b) en (c) (subonderdeel 2.4.2), onder (d) (subonderdeel 2.4.3), onder (e) (subonderdeel 2.4.4) en onder (f) (subonderdeel 2.4.5). Uit de stellingen van [eiseres] volgt, aldus het subonderdeel, samengevat, dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom ABN AMRO terecht zou hebben gewezen op de risico’s van verhuur nu uit die stellingen volgt dat verhuur zou leiden tot zekere verhuurinkomsten waaruit [eiseres] de hypotheeklasten ruimschoots had kunnen voldoen terwijl de kans op langdurige waardedrukkende verhuur gering was. Subonderdeel 2.4.6 klaagt dat zonder nadere motivering in het licht van de in de subonderdelen 2.4.1-2.4.5 genoemde stellingen niet valt in te zien waarom op ABN AMRO in dit geval geen verplichting rustte tot medewerking aan de verhuur van [pand 4] door [eiseres] toestemming te geven tot reguliere verhuur conform haar aan ABN AMRO kenbaar gemaakte voornemens. Subonderdeel 2.5 klaagt in het verlengde van het voorgaande dat ook het oordeel in rov. 5.61 dat hetgeen partijen verder in dit kader naar voren hebben gebracht niet tot een ander oordeel kan leiden in het licht van de in subonderdelen 2.4.1-2.4.5 genoemde stellingen onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.Subonderdeel 2.6 klaagt verder dat in het licht van de in subonderdeel 2.4.5 genoemde stellingen niet valt in te zien waarom [eiseres] geen belang meer zou hebben gehad om te worden toegelaten tot het door haar aangeboden getuigenbewijs van die stellingen.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In het midden kan blijven of de in subonderdeel 2.3 genoemde omstandigheden dwingen tot de conclusie dat ABN AMRO had moeten meewerken aan de reguliere verhuur van [pand 4] , omdat in het oordeel van het hof in rov. 5.61 besloten ligt dat de in dat subonderdeel onder (e) en (f) genoemde omstandigheden in dit geval niet aan de orde zijn. Zoals hierna wordt uiteengezet, falen de daartegen gerichte motiveringsklachten van subonderdeel 2.4.

Het hof overweegt in rov. 5.61 dat het betoog van [eiseres] erop neerkomt dat ABN AMRO een uitzondering had moeten maken, omdat zij door toedoen van ABN AMRO in (financiële) nood was geraakt, en dat de omstandigheid dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden om te waken tegen overkreditering van [eiseres] niet de conclusie rechtvaardigt dat ABN AMRO in dit geval het verzoek van [eiseres] had moeten honoreren. Daarmee heeft het hof de in subonderdeel 2.4.1-2.4.2 genoemde stellingen – dat sprake was van overkreditering, dat [eiseres] in financiële nood verkeerde en dat [eiseres] door de te hoge hypotheeklasten moest interen op haar vermogen – voldoende in zijn overwegingen betrokken.

Het hof overweegt in rov. 5.60 dat ABN AMRO heeft aangevoerd dat er twee (redelijke) alternatieven voor [eiseres] waren, namelijk oversluiten van de op [pand 4] rustende hypotheek naar een andere bank of verkoop van [pand 4] , en dat [eiseres] (onder meer) deze stellingen niet voldoende heeft weersproken. In dit oordeel ligt besloten dat er volgens het hof andere manieren waren voor [eiseres] om haar financiële situatie te verbeteren, zodat zij weer kan voorzien in haar onderhoudskosten en om te voorkomen dat zij verder (problematisch) zou interen op haar vermogen. In het midden kan blijven of de verkoop van [pand 4] voor [eiseres] al dan niet de meest gunstige oplossing was, omdat het hof in zijn beoordeling van de vraag waartoe ABN AMRO in dit geval gehouden was niet onbegrijpelijk ook het belang van ABN AMRO heeft meegewogen. Aldus heeft het hof de in subonderdeel 2.4.3-2.4.4 genoemde stellingen – die erop neerkomen dat bij reguliere verhuur van [pand 4] zou zijn voorkomen dat [eiseres] niet meer kan voorzien in haar onderhoudskosten en verder zou interen op haar vermogen − voldoende in zijn overwegingen betrokken.20.

Subonderdeel 2.4.5 verwijst onder (a)-(g) naar verschillende stellingen van [eiseres] in feitelijke instanties. In het licht daarvan valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom ABN AMRO terecht zou hebben gewezen op de risico’s van verhuur. Uit de stellingen van [eiseres] , waaraan het hof geen woord wijdt, volgt immers dat de kans op leegstand vrijwel nihil was, het vermogen van [eiseres] als gevolg van de verhuurconstructie met € 1.270 per maand zou vermeerderen (verhuuropbrengsten van € 4.000, minus hypotheeklasten van € 2.100 en huur van een vervangende woning voor € 630 per maand; zie subonderdeel 2.4.4), [eiseres] een korte periode van leegstand zou hebben kunnen dragen en de kans op langdurige waardedrukkende verhuur gering was, aldus samengevat het subonderdeel.

Wat betreft de in subonderdeel 2.4.5 genoemde opbrengst van de verhuurconstructie heeft ABN AMRO de berekening van [eiseres] gemotiveerd betwist met een betoog dat als volgt kan worden samengevat. Zelfs als [eiseres] inderdaad [pand 4] voor € 4.000 per maand zou kunnen verhuren, wat ABN AMRO betwist, dan moeten daarop nog verschillende kosten in mindering worden gebracht om tot de netto huuropbrengst te komen (courtage makelaar, dienstverlening professionele verhuurder, gemeentelijke heffingen), zodat een netto huuropbrengst van € 3.400 per maand resteert. Daar komt bij dat de hypotheeklasten van [eiseres] zouden toenemen, vanwege een risico-opslag in verband met de verhuur van de verhypothekeerde woning, zodat de hypotheeklasten stijgen naar € 2.700 per maand. Uitgaande van de huur van een vervangende woning voor EUR 630 per maand, zou de verhuurconstructie [eiseres] in de berekening van ABN AMRO haar slechts € 70 per maand opleveren. Het voordeel van de verhuurconstructie voor [eiseres] zou dus (zeer) beperkt zijn, en bij een (korte) periode van leegstand zou [eiseres] direct financieel nadeel ondervinden.21.[eiseres] heeft hier tijdens de mondelinge behandeling bij het hof niet meer op gereageerd.

In rov. 5.61 heeft het hof op dit punt beslist door het standpunt van ABN AMRO te aanvaarden dat [eiseres] direct financieel nadeel zou lijden wanneer [pand 4] een maand lang niet zou kunnen worden verhuurd. In het licht van het hiervoor geschetste partijdebat in hoger beroep is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde in het licht van de door het hof genoemde risico’s die bestaan bij de verhuur, zelfs als wordt uitgegaan van een huurprijs van € 4.000, niet meer in te gaan op de in het subonderdeel genoemde stellingen. Het argument dat er niet van mag worden uitgegaan dat de bank tot een kostenverhogende omzetting van de hypotheek had mogen overgaan (schriftelijke repliek nr. 17) kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, zodat ook het daarop gebaseerde rekenvoorbeeld (in nr. 18) niet opgaat.

Verder heeft het hof in rov. 5.61 geen oordeel gegeven over de in subonderdeel 2.4.5 genoemde kans op langdurige waardedrukkende verhuur. Het hof heeft het in rov. 5.61 over de onzekerheid over de waardeontwikkeling van onroerend goed in het algemeen.22.Gezien de door het hof in rov. 5.61 genoemde risico’s van verhuur, behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de stellingen van [eiseres] over de kans op langdurige waardedrukkende verhuur.

De klachten van de subonderdelen 2.4.6, 2.5 en 2.6 bouwen voort op de falende subonderdelen 2.4.1-2.4.5 en delen in het lot daarvan.

Onderdeel 2 slaagt niet.

Onderdeel 3

Onderdeel 3, dat uiteenvalt in subonderdelen 3.1-3.2, komt op tegen het oordeel in rov. 5.62 waarin het hof het verwijt van [eiseres] verwerpt dat ABN AMRO in strijd handelde met “diverse regelgeving”. Het hof overwoog:

“5.62. Verder maakt [eiseres] ABN AMRO (meer in algemene zin) het verwijt dat zij in strijd met diverse regelgeving heeft geweigerd met [eiseres] mee te denken om tot een oplossing te komen voor haar financiële problemen, toen het betalen van de hypothecaire maandlasten een aantal keren niet was gelukt en later toen zij tot verhuur van [pand 4] wilde overgaan. Ook dit verwijt is ongegrond. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ABN AMRO zich onredelijk heeft opgesteld, laat staan dat er naast verkoop een andere, voor [eiseres] én ABN AMRO acceptabele, oplossing voorhanden was. Hierbij heeft het hof meegewogen dat ABN AMRO onvoldoende weersproken heeft gesteld dat [eiseres] nooit achterstallig is geraakt, omdat zij uiteindelijk steeds haar maandlasten heeft kunnen voldoen, alsook dat van een daadwerkelijke gedwongen verkoop of een dreigende executie geen sprake is geweest.”

Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 3.2 bouwt voort op de subonderdelen 1.2, 2.2, 2,3 en 2. 4 en deelt in het lot daarvan. Onderdeel 3 slaagt niet.

Onderdeel 4

Dit onderdeel komt in subonderdeel 4.1 op tegen rov. 5.60-5.62, maar richt zich met name op rov. 5.62. Ten eerste valt volgens het subonderdeel in het licht van de in de subonderdelen 2.4.1-2.4.5 genoemde omstandigheden niet in te zien dat ABN AMRO zich heeft gehouden aan haar verplichting van artikel 2 ABV en is ook de overweging in rov. 5.62 dat ABN AMRO zich niet ‘onredelijk’ heeft gedragen, onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiseres] als gevolg van de overkreditering door ABN AMRO in financiële problemen is geraakt die met de vrijwel risicoloze reguliere verhuur voorkomen had kunnen worden.

Deze klacht bouwt voort op de subonderdelen 2.4.1-2.4.5 en deelt het lot daarvan.

Ten tweede kan volgens het subonderdeel de overweging dat [eiseres] uiteindelijk nooit achterstallig is geraakt evenmin op begrijpelijke wijze afdoen aan de uit artikel 2 ABV voortvloeiende zorgplicht van ABN AMRO, omdat artikel 2 ABV niet alleen tot behartiging van de belangen van haar cliënten noopt als sprake is van achterstallige betalingen.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat artikel 2 ABV alleen tot behartiging van de belangen van cliënten noopt als sprake is van achterstallige betalingen.

Onderdeel 4 slaagt niet.

Slotsom

Nu de klachten van het middel niet tot cassatie kunnen leiden dan wel niet slagen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.