HR, 09-09-2008, nr. 01539/07

Nr. 01539/07

Mr Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 10 maart 2006 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. E.G. Al, advocaat te Nieuw-Vennep, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.

3.2. Vooreerst verdient het volgende opmerking. Bij de stukken bevindt zich een brief van de griffier van het hof gedateerd van 10 mei 2007 met de volgende inhoud, voor zover relevant:

"Blijkens de akte rechtsmiddel heeft verdachte voornoemd op 05 april 2007 verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen voormeld arrest van 10 maart 2006.

Blijkens de akte van uitreiking behorende bij de dagvaarding van verdachte om op 1 november 2004 te verschijnen bij de kantonrechter te Amsterdam, is deze dagvaarding op 2 september 2004 uitgereikt aan een schriftelijk gemachtigde, te weten [Betrokkene 1] . Verdachte is op 1 november 2004 niet ter terechtzitting verschenen. Op vordering van de officier van justitie is verstek tegen verdachte verleend.

Voormeld vonnis is op 15 november 2004 onherroepelijk geworden. Verdachte heeft op 17 december 2004 hoger beroep van voormeld vonnis doen instellen, hetgeen te laat is.

Het gerechtshof heeft de uitspraak opgenomen in een aantekening mondeling arrest. Nu verdachte, gezien het vorenstaande door uw Raad vermoedelijk in zijn beroep in cassatie niet ontvankelijk zal worden verklaard, volstaat het gerechtshof met inzending van deze aantekening mondeling arrest, in plaats van inzending van een aantekening mondeling arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting. Voorts is volstaan met inzending van een verkort proces-verbaal."

In deze woorden lijkt de stelling besloten te liggen dat, nu het hof verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep, verdachte in het door hem ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van hof eveneens niet-ontvankelijk is. Verdachte is dat echter wel. Een uitspraak is volgens art. 138 Sv een ter terechtzitting gegeven beslissing. Een arrest van het gerechtshof waarin de verdachte niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep is een uitspraak in de zin van art. 427, eerste lid, Sv voorzover het misdrijf betreft. Tegen zo'n uitspraak is beroep in cassatie toegestaan. De naar de Hoge Raad gezonden stukken houden in dat de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte op 23 februari 2006 niet in persoon is betekend (maar verzonden naar het GBA-adres van verdachte). Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2006 is verdachte noch een raadsman verschenen en heeft het hof verstek verleend tegen de verdachte. Het hof heeft op 10 maart 2006 tevens mondeling arrest gewezen. Gepoogd is vervolgens aan verdachte op 12 mei 2006 een mededeling uitspraak te betekenen. Verdachte heeft op 5 april 2007 vanuit de Penitentiaire Inrichting Haarlem beroep in cassatie ingesteld. Gelet op het bepaalde in art. 432 lid 2 Sv heeft verdachte derhalve tijdig beroep in cassatie ingesteld en is hij ontvankelijk in zijn beroep.

3.3. Voorts is het volgende van belang. Zoals uit het voorgaande en overigens ook uit de stukken van het geding blijkt is het arrest niet aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (en is volstaan met een verkort proces-verbaal ter terechtzitting). Dit is strijdig met art. 425 lid 4 aanhef en onder c. (oud) Sv, dat bepaalde dat het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend op de wijze als door de Minister van Justitie te bepalen, indien een gewoon rechtsmiddel tegen het arrest wordt aangewend.(1) Over dit verzuim wordt in het middel niet specifiek geklaagd. De vraag is waartoe dit verzuim dient te leiden. Een voorstel van mijn kant het arrest te vernietigen op deze grond zou achterwege kunnen blijven indien in cassatie reeds kan worden beoordeeld dat het hof, na terugwijzing, tot geen ander oordeel zou kunnen komen dan tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep en verdachte ook voor het overige niet in zijn belang is geschaad. Die situaties doen zich hier evenwel niet voor, zoals blijkt uit het hierna volgende.

3.4. De naar de Hoge Raad gezonden stukken van het geding houden, voor zover van belang, het volgende in:

- de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 1 november 2004 is, na een vergeefse poging tot uitreiking op het GBA-adres van de verdachte, op 2 september 2004 uitgereikt aan [Betrokkene 1] , die - zoals de akte van uitreiking vermeldt - het desbetreffende bericht van aankomst overlegde en door de geadresseerde schriftelijk gemachtigd was om de brief in ontvangst te nemen. Voorts vermeldt de akte van uitreiking dat het desbetreffende bericht van aankomst aan die akte is gehecht;

- op 1 november 2004 is verdachte door de kantonrechter bij verstek veroordeeld;

- op 16 december 2004 is de mededeling uitspraak uitgereikt aan [Betrokkene 1] , die volgens de akte van uitreiking het desbetreffende bericht van aankomst overlegde en door de geadresseerde schriftelijk gemachtigd was om de brief in ontvangst te nemen. Voorts vermeldt de akte van uitreiking dat het desbetreffende bericht van aankomst aan die akte is gehecht, hetgeen inderdaad het geval is;

- op 17 december 2004 is namens verdachte hoger beroep ingesteld; de appelakte vermeldt als post/verblijf/huidig adres: [b-straat 1] , [plaats A] ;

- op 23 februari 2006 is de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2006, na een vergeefse poging tot uitreiking op het GBA-adres van de verdachte, teruggezonden naar de afzender en op 23 februari 2006 uitgereikt aan de griffier en tevens op dezelfde datum verzonden naar het GBA-adres van verdachte; niet blijkt dat een afschrift van de appeldagvaarding ook is verzonden naar het postadres dat op de appelakte is vermeld;

- op 10 maart 2006 is verdachte, tegen wie door de enkelvoudige kamer van het hof verstek is verleend, door het hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.(2)

3.5. Ingevolge art. 588 lid 3 sub b Sv geldt uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijk gemachtigde als betekening in persoon. Indien de inleidende dagvaarding derhalve is uitgereikt aan een schriftelijk gemachtigde dient verdachte volgens art. 408 lid 1 onder a Sv binnen 14 dagen na de einduitspraak hoger beroep in te stellen.

In casu heeft het hof geoordeeld dat verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is, kennelijk op de grond dat hij dit beroep te laat heeft ingesteld, gelet op de datum van de uitreiking van de inleidende dagvaarding aan een schriftelijk gemachtigde. Ten aanzien van de inleidende dagvaarding ontbreken evenwel een schriftelijke machtiging en - niettegenstaande de mededeling op de akte van uitreiking dat aan die akte het desbetreffende bericht van aankomst is gehecht - de mededeling van aankomst. Bovendien ontbreken op de akte van uitreiking een omschrijving van het legitimatiebewijs en vermelding van het nummer van het legitimatiebewijs. Wel is er een handtekening voor ontvangst geplaatst.

Ook in HR 16 februari 1993, LJN ZC9233, DD 93.306 ging het om een uitreiking van een dagvaarding aan een schriftelijk gemachtigde terwijl bij de stukken noch het bericht van aankomst noch een ander stuk was gevoegd waaruit de machtiging kon blijken. Naar aanleiding van een daarop gericht middel overwoog de Hoge Raad dat de tekst van de betekeningsakte inhield dat het gerechtelijk schrijven was uitgereikt aan een schriftelijk gemachtigde die daarbij het bericht van aankomst had overgelegd (het ging om een zogenaamde 'loketuitreiking', derhalve op het postkantoor), terwijl die persoon voor ontvangst had getekend en het nummer van diens paspoort was vermeld. Ook overwoog de Hoge Raad dat de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting geen beroep had gedaan op een ongeldige machtiging. Het middel werd verworpen.(3)

In zijn conclusie bij HR 1 december 1998, LJN ZD3869 heeft mijn voormalig ambtgenoot aangenomen dat op grond van een daartoe strekkende mededeling in de akte van uitreiking kan worden aangenomen dat het gerechtelijk schrijven (inderdaad) aan een schriftelijk gemachtigde is uitgereikt, hetgeen niet anders wordt door de enkele omstandigheid dat de schriftelijke machtiging zich niet bij de stukken bevindt. Aan de voet van de akte was een paspoortnummer vermeld en een handtekening geplaatst. De Hoge Raad beperkte zich tot de overweging dat de mededeling van de bestreden uitspraak blijkens de stukken was uitgereikt aan een persoon die schriftelijk tot het in ontvangst nemen daarvan gemachtigd was.

Onderhavige zaak wijkt af van bovengenoemde zaken onder meer nu in casu niet (slechts) de machtiging en het bericht van aankomst ontbreken maar bovendien het legitimatiebewijs en het nummer daarvan.(4) Aldus bevatten de voorhanden zijnde gegevens onvoldoende grond om aan te nemen dat het gerechtelijk schrijven aan een schriftelijk gemachtigde, derhalve in persoon, is uitgereikt.(5)

Omdat daarover in cassatie niet wordt geklaagd laat ik onbesproken de tekortkoming bij de uitreiking van de appeldagvaarding, erin bestaande dat niet blijkt dat een afschrift is verzonden naar het andere adres dat op de appelakte is vermeld.

3.6. Gelet op het voorgaande, waarbij ik tevens wijs op de complicerende factor dat het arrest niet is aangetekend in een (uitgewerkt) proces-verbaal van de terechtzitting, is het oordeel van het Hof inhoudende dat verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard niet zonder meer begrijpelijk, zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

3.7. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 20 maart 1984, NJ 1984, 550. Zie in dit verband ook HR 5 februari 2008, LJN BC2922.

2 De schriftelijke vordering van de advocaat-generaal van 10 maart 2006 houdt overigens in dat verdachte zal worden veroordeeld tot twee weken hechtenis.

3 Vgl. overigens HR 26 juni 1990, NJ 1991, 326, uit welk arrest wel wordt afgeleid dat altijd een schriftelijke machtiging vereist is.

4 Vgl. HR 28 oktober 1986, NJ 1987, 446. Zie voorts Melai, aant. 4 op art. 588, suppl. 158 (december 2006): 'Wie een gerechtelijke mededeling afhaalt op de plaats die in het bericht van aankomst is aangegeven moet zich legitimeren: zijn identiteit moet gecontroleerd worden Van die controle kan blijken uit het aangehechte bericht van aankomst, c.q. uit de akte van uitreiking. Als het bericht van aankomst niet is aangehecht en uit de akte evenmin van controle blijkt, rijst het vermoeden dat de identiteit van de afhaler niet is gecontroleerd.'

5 Hieraan doet m.i. niet af dat de akte van uitreiking, behorend bij de mededeling uitspraak van het hof, inhoudt dat de gerechtelijk brief op 16 december 2004 (eveneens) is uitgereikt aan genoemde [Betrokkene 1] , schriftelijk gemachtigde en dat op die akte wel een (kennelijk) paspoortnummer is vermeld, kennelijk van die [Betrokkene 1] , en dat zich daarbij een machtiging en bericht van aankomst bevindt.

Wel wijs ik er in dit verband op dat de handtekening van de schriftelijk gemachtigde op de akte van uitreiking behorende bij de mededeling uitspraak volgens mij niet wezenlijk verschilt van de handtekening die door de schriftelijk gemachtigde geplaatst is op de akte van uitreiking behorende bij de inleidende dagvaarding.