HR, 07-12-2018, nr. 17/04337

Zaaknr: 17/04337

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 juni 2018

Conclusie inzake:

JED Textiles B.V.

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. [A]

In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof het beroep op zuivering van verzuim op de voet van art. 6:86 BW op goede gronden heeft verworpen, waaronder de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) legt zich toe op het ontwerpen, doen produceren en verkopen van poloshirts onder de merknaam [A] . Eiseres tot cassatie (hierna: JED) richt zich op de productie en groothandel in modekleding. Indirect bestuurder van JED is [betrokkene 1] .

1.2 Op 6 juni 2012 heeft [betrokkene 2] , zoon van [betrokkene 1] , aan [verweerder] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “(...) Mijn naam is [betrokkene 2] en ben werkzaam bij wwwjedtextiles.nl (...) Wij hebben elkaar 6-6 gesproken over jullie collectie dat bestaat uit de kwaliteit pique polo. (...) Mocht u interesse in de kwaliteit hebben zouden wij u graag in Lijnden willen uitnodigen (...) ”.

1.3 [verweerder] is naar aanleiding van de e-mail op het kantoor van JED te Lijnden geweest en heeft daar gesproken met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Daaropvolgend heeft er tussen [verweerder] en [betrokkene 2] op 27 juni, 10 juli en 1 augustus 2012 e-mailverkeer plaatsgevonden over onder meer de kwaliteit, specificaties en levertijd van de polo’s.

1.4 [betrokkene 1] heeft op 21 december 2012 een e-mail aan [verweerder] gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “ (...) De jersey polo kunnen wij leveren 22 – februari in huis. (...) Verder heb ik informatie door gekregen over de pique polo sample (...). Ook de levertijd hiervan is neer gezet op 1 maart. (...)”.

1.5 Op 28 december 2012 heeft [verweerder] een orderformulier ondertekend met daarin opgenomen achter account name: JED-Textiles. Onder product en quantity: 1750 pique polo’s en 750 jersey polo’s en onder delivery: 27 februari.

1.6 Op 12 maart 2013 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “(...) Zoals je weet kunnen wij helaas pas volgende week leveren. De rubberprint op de achterkant hecht niet goed en laat los in de productie. (...) Wij verwachten een deel van de goederen pas te gaan leveren 19 Maart. En de andere deel 26 Maart. (...) De goederen worden ingevlogen op mijn kosten. De goederen die 19 maart worden geleverd zit 10% korting op en de goederen die 26 maart wordt geleverd met 15% korting. Wat er ook gebeurd de goederen zullen er top uit zien. Verder is het belangrijk om eens rond de tafel te zitten en elkaar af te vragen of we onze samenwerking moeten voort zetten. Dit is niet omdat ik het niet wil. Heel graag zelfs. Maar dit is verre van de manier hoe wij werken. Wij hebben normaal nooit problemen met deze fabrikant. Dus dat geeft ook aan dat de moeilijkheidsgraad van dit product toch wat te hoog is voor deze fabrikant. (...) ”.

1.7 Op 21 maart 2013 zijn er 451 polo’s geleverd aan [verweerder] en gefactureerd.

1.8 Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de kantonrechter op de vordering van [betrokkene 2] tot betaling van deze aan [verweerder] geleverde polo’s bepaald dat JED als contractspartner van [verweerder] heeft te gelden en dat [betrokkene 2] de vordering op [verweerder] voor de geleverde en niet geretourneerde polo’s via een rechtsgeldige cessie van JED heeft verkregen. De kantonrechter is [verweerder] gevolgd in zijn verweer dat 55 van de geleverde polo’s niet aan de eisen voldoen en heeft de vordering van [verweerder] om de overeenkomst met betrekking tot de 55 verkeerde polo’s te ontbinden toegewezen onder veroordeling van [verweerder] tot betaling van de overige (396) geleverde polo’s. Deze zijn door [verweerder] inmiddels betaald.

1.9 Op 26 maart 2013 heeft [betrokkene 2] een e-mail aan [verweerder] geschreven waarin onder meer is opgenomen: “(...) Zoals je weet waren er eerst problemen met de print van de pique, daarna zijn ze naar een nieuwe print fabriek gegaan. Hiervan kwam de print wel erg goed uit, maar nu is er kleur verschil in de linker en rechter panel gekomen. Dat komt omdat ze de print op 1 paneel hebben geprint en verwarmt. Daardoor is er kleur verschil gekomen omdat de paneel waar de print op zit veel lichter is geworden door het verwarmen. Nu gaan ze alles opnieuw maken en dat zou betekenen dat wij pas 18 april kunnen leveren, ook zullen de jersey polo’s dan pas worden geleverd, dit omdat zij eerst de pique willen afronden. Graag hoor ik van je of we hier mee verder moeten gaan of dit moeten afbreken. Nogmaals excuus (...) ”.

1.10 Op 27 maart 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 2] een e-mail geschreven waarin onder meer is opgenomen:

“(…)

-Niet leveren is geen optie want dan ben ik mijn klanten en tevens business kwijt!

-Daarnaast loop ik het risico op claims van winkels op basis van niet of te laat leveren.

-Jersey incompleet en te laat geleverd, kost tijd, uitzoeken, meerdere malen versturen etc. en geld!

-Daarnaast sowieso 2 maanden geen nalevering business voor mij op basis van nauwelijks geleverde goederen en nauwelijks voorraad.

-Risico voor veel meer restanten op basis van een zeer kort verkoop seizoen. Eind april-mei – dan uitverkoop = 5 weken... .

-Tevens een super kort verkoop seizoen voor detaillisten waardoor het ook lastig wordt om een minimale doorverkoop te halen van 60-70% voor uitverkoop, wat weer invloed heeft op de inkoop van SS2014.

Al met al is het een onmogelijk pakket. Weliswaar niet bewust gecreëerd maar wel een feit en dit moet nu worden “opgelost”.

Schadeclaim:

-60% korting op levering pique-stretch. Product top 100% goed! d.w.z. met goede prints, afwerking, mouwtjes etc. alles TOP! En niet weer een verhaal! Ze moeten precies werken en weten wat ze doen!

-Alles uiterlijk geleverd op 18 April 2013. Iedere dag later komt er 5% korting per dag bij. Alle transport kosten zijn uiteraard voor jullie rekening.

-Mochten er claims komen op basis van winstderving van detaillisten dan leg ik die bij jullie neer.

-Mochten detaillisten de orders niet accepteren dan behoud ik het voorrecht om ze te retourneren aan jullie op jullie kosten. Ik wil alleen wel weten wat er met de producten gebeurd.

-Een schadeclaim voor gemiste business van twee maanden geen nalevering aan shops, web shop, toekomstige business klanten m.a.w. een winstderving op basis van 25% van de omzet.

-Dit gerelateerd aan de business van de afgelopen twee jaar in dezelfde periode is dit:

1650,00 euro (ex btw).

-2 samples van de Alpha1 pique-jersey in heather blue en pink, ondanks kleur verschil... Dit om de kleuren te kunnen laten zien naar potentiele klanten voor eventuele latere bestellingen.

-Op de restant levering van de jersey-stretch kom ik vandaag terug. Zo ja, onder dezelfde condities als de pique.

Eerst moet ik overzicht hebben van wat ik heb besteld, geleverd gekregen en de retouren etc..

Ik hoop dat alles zo duidelijk is zo niet dan hoor ik het graag. (...)”.

1.11 Naar aanleiding van de e-mail van [verweerder] van 27 maart 2013 aan [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] [verweerder] diezelfde dag opgebeld. [betrokkene 1] heeft daarover bij de behandeling van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij [verweerder] tijdens dat telefoongesprek te kennen heeft gegeven met de in de e-mail van 27 maart 2013 aan [betrokkene 2] kenbaar gemaakte voorwaarden niet akkoord te gaan en aan [verweerder] heeft meegedeeld dat die voorwaarden voor hem reden vormden om de order te annuleren. Volgens [betrokkene 1] had hij het graag willen oplossen maar circa € 53.500 schadevergoeding vragen op een order van circa € 23.000 ging hem te ver.

1.12 Volgend op dat telefoongesprek heeft [betrokkene 2] in een e-mail van 27 maart 2013 aan [verweerder] de annulering van de overeenkomst in de navolgende bewoordingen bevestigd:

“(...) N.a.v. het telefoongesprek met [betrokkene 1] bevestig ik schriftelijk hetgeen besproken is:

Wij lossen altijd in alle redelijkheid onze problemen op, echter wijzen wij onderstaande schadeclaim af, je eisen zijn namelijk onredelijk en buitenproportioneel. Wij hebben je reeds 15% korting gegeven op de te laat geleverde [A]/Jersey polo. Voorts hebben we je voorgesteld om de nog te leveren piqué polo met 15% korting te leveren en op onze kosten opnieuw te maken en op onze kosten in te vliegen.

Door jouw eerder vermelde onredelijkheid hebben wij besloten de samenwerking per direkt te verbreken, met als gevolg dat de remake niet zal worden uitgevoerd. De order is dus geannuleerd. (...)”.

1.13 [verweerder] is op 29 maart 2013 met een fles wijn bij het kantoor van JED langsgegaan maar [betrokkene 1] heeft hem laten weten dat hij bezoek had, waarop [verweerder] onverrichter zake is heengegaan.

1.14 Op 2 april 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 1] een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

“(...) Ik wil graag nog even terug komen op ons laatste gesprek.

Ik ben met veel vertrouwen en enthousiasme de samenwerking met jullie aangegaan.

Vorig jaar juni werd ik door [betrokkene 2] benaderd. Na wat samples gaven jullie aan dat jullie het product prima konden maken. (...) Mede hierdoor heb ik bewust voor jullie gekozen. Ik betreur de gang van zaken maar je begrijpt wel dat ik een heel groot probleem heb wanneer jullie de bestelde goederen niet leveren.

In deze tijd een seizoen niet of nauwelijks leveren kan het einde van m’n onderneming betekenen. Multi-brand winkels staan zoals jullie weten behoorlijk onder druk. Het verkoopseizoen is kort.

de concurrentie is groot en het aanbod van merken is gigantisch dus een te late levering is veelal een reden om te cancelen, vragen om korting en heeft consequenties voor toekomstige samenwerking.

Al met al hoop ik dat jullie ook mijn probleem begrijpen en zou ik graag zo snel mogelijk bij elkaar zitten om te kijken hoe we dit kunnen oplossen. (...) ”.

1.15 In reactie hierop heeft [betrokkene 2] op 4 april 2013 aan [verweerder] een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

“(...) Wij hebben een voorstel gedaan om de goederen opnieuw te maken inclusief korting en invliegen op onze kosten. Dit was niet genoeg. [betrokkene 1] en ik zijn met elkaar overeen dat de daarna opnieuw gevraagde eisen veel te hoog gegrepen zijn.

De productie is gecanceld (...)”.

1.16 Na JED bij brief van 9 april 2013 aansprakelijk te hebben gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schaden, heeft [verweerder] JED in rechte betrokken.

1.17 [verweerder] heeft JED bij inleidende dagvaarding van 16 april 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar. Hij heeft – na wijziging van eis3.– gevorderd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(i) voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen [verweerder] en JED partieel, dat wil zeggen met uitzondering van het reeds op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2013 ontbonden en het reeds geleverde en betaalde deel, buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel

- de tussen partijen omstreeks 28 december 2012 gesloten overeenkomst te ontbinden en

- JED te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen de somma van € 53.553,-.

(ii) voor recht wordt verklaard dat JED aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente4..

1.18 [verweerder] heeft aan zijn vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat JED de afspraak, om 2500 poloshirts van een bepaalde kwaliteit te leveren op 27 februari 2013, niet is nagekomen en de overeenkomst eenzijdig en ten onrechte heeft ontbonden, dat dit een toerekende tekortkoming in de nakoming door JED oplevert, dat [verweerder] de overeenkomst wegens die tekortkoming ontbindt en dat [verweerder] door het handelen van JED schade heeft geleden en direct een winst van € 53.553,80 heeft gederfd en bovendien schade lijdt ten gevolge van imagoverlies, welke schade zal moeten worden opgemaakt bij staat5..

1.19 Na gemotiveerd verweer van JED, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 juli 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 13 november 2014 is gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.20 Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 maart 2015, voor zover thans van belang, (1) voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen [verweerder] en JED, met uitzondering van het reeds op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2013 ontbonden en het reeds geleverde en betaalde deel, buitengerechtelijk is ontbonden per 16 april 2014 en (2) voor recht verklaard dat JED aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade, en dat JED deze dient te vergoeden, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend als volgens de wet, en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.21 JED is onder aanvoering van vijf grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerder] zal afwijzen6..

1.22 [verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

1.23 Nadat partijen op 19 april 2016 hun zaak hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 juni 2017, voor zover thans van belang, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.24 JED heeft tegen het arrest van het hof tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

JED heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht8..

Het cassatiemiddel, dat uit elf onderdelen9.bestaat, keert zich grotendeels en in de kern genomen tegen de oordelen van het hof in (de derde alinea van) rov. 3.4 van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 3.4 de tweede grief van JED beoordeeld, die het hof in de eerste alinea aldus heeft samengevat dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat [verweerder] in het licht van het bepaalde in art. 6:86 BW niet gerechtigd was om het door JED gedane voorstel tot het toepassen van een korting van 15% van de hand te wijzen en daardoor in schuldeisersverzuim is geraakt en dat JED bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Het hof heeft vervolgens in de tweede alinea het standpunt van JED, alsmede de tekst van art. 6:86 BW weergegeven, en de grief vervolgens in de derde alinea van rov. 3.4 laten falen met de volgende overweging:

“3.4. (…)

Het hof constateert dat JED inderdaad nakoming van haar leveringsverplichting heeft aangeboden, echter geen aanbod tot vergoeding van schade en kosten heeft gedaan. JED stelt weliswaar dat zij een korting van 15% heeft aangeboden, doch het voorstel om een korting toe te passen heeft JED op 12 maart 2013 gedaan in combinatie met de mededeling dat de overeengekomen leverdatum van 27 februari 2013 verschoven was naar de periode gelegen tussen 19 en 26 maart 2013: voor goederen geleverd op 19 maart 2013 zou een korting gelden van 10% en voor goederen geleverd op 26 maart 2013 zou een korting van 15% gelden. Uiteindelijk zijn er alleen op 21 maart 2013 goederen geleverd zonder dat de aangeboden korting is verleend. Op 26 maart 2013 is JED vervolgens met de mededeling gekomen dat het restant (in plaats van op 26 maart 2013) pas op 18 april 2013 zou kunnen worden uitgeleverd. Ter zake van die op 18 april 2013 uit te leveren restantorder, waarvan de aanvankelijk overeengekomen leverdatum 27 februari 2013 was, heeft JED in haar email van 26 maart 2013 niet over een additionele korting gerept, laat staan een aanbod gedaan om schade en kosten te vergoeden. De korting van 15% was slechts bedoeld voor de goederen die op 26 maart 2013 (vertraagd) zouden worden geleverd en ten aanzien van die korting zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen. In het licht van het steeds langer durend uitstel had [verweerder] mogen verwachten dat JED ten aanzien van goederen die nog weer later dan 26 maart 2013 zouden worden geleverd, een substantieel aanbod tot vergoeding van schade en kosten zou doen. Dat aanbod is uitgebleven. Van schuldeisersverzuim veroorzaakt door het niet accepteren van een aanbod tot het betalen van schade en kosten is derhalve geen sprake. Evenmin is [verweerder] in schuldeisersverzuim komen te verkeren door aan zijn aanvaarding van het aanbod tot nakoming van de leveringsverplichting per 18 april 2013 aanspraak te maken op vergoeding van een bedrag in de orde van grootte van wat hij meende dat zijn werkelijk geleden/te lijden schade zou zijn. Het hof begrijpt uit de pleitaantekeningen van JED in eerste aanleg dat JED voor de levering op 18 april 2014 [bedoeld zal zijn: 2013, opm. A-G] geen hogere korting dan 15% wilde toepassen en dat een 15% korting neerkomt op € 3.012,90. Met het aanbod tot betaling van dit relatief geringe bedrag (waarover met JED niet (meer) te onderhandelen viel) heeft JED het verzuim waarin zij verkeerde als gevolg van het niet tijdig leveren van de goederen niet gezuiverd en heeft [verweerder] (die sedert 27 maart 2013 vergeefse pogingen had gedaan om de goederen alsnog geleverd te krijgen) de overeenkomst terecht ontbonden. Grief 2 faalt derhalve.”

Alvorens op de onderdelen van het middel in te gaan, zal ik hierna allereerst de contouren van art. 6:86 BW schetsen. Vervolgens kom ik toe aan een analyse van (de derde alinea van) rov. 3.4.

Art. 6:86 BW

In art. 6:86 BW is bepaald dat de schuldeiser een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming kan weigeren zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten. Deze bepaling impliceert aldus dat de schuldenaar in beginsel bevoegd blijft de verbintenis ten aanzien waarvan verzuim is ingetreden (ondanks dat verzuim) na te komen, mits hij tevens betaling aanbiedt van de inmiddels door hem verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten10.. Een dergelijk aanbod dient, in de woorden van mijn voormalig ambtgenoot Bakels, concreet en behoorlijk te zijn11..

Volgens de parlementaire geschiedenis moet bij schadevergoeding niet alleen worden gedacht aan schade wegens vertraging, maar ook bijvoorbeeld aan de schade die een herstelbaar gebrek van een geleverde machine inmiddels toebracht aan de productie van de schuldeiser. Bij de kosten dient volgens de wetgever bijvoorbeeld te worden gedacht aan executiekosten of aan de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist12.. Zou slechts sprake zijn van schade, dan lijkt het mij heel wel mogelijk dat een aanbod bestaat uit een tegemoetkoming in voor de schuldeiser uit de overeenkomst voortvloeiende kosten, zonder dat daardoor sprake zou zijn van een aanbod dat mede strekt tot betaling van kosten in de zin van art. 6:86 BW.

Art. 6:86 BW berust op een belangenafweging: met deze bepaling wordt het belang van de schuldenaar gediend, zonder dat het belang van de schuldeiser wordt geschaad. De tekortschietende schuldenaar kan de prestatie alsnog leveren en daarmee ontkomen aan de negatieve gevolgen van het voortduren van het verzuim en de schuldeiser krijgt alsnog nakoming, met vergoeding van schade en kosten13..

Zuivering van het verzuim op de voet van art. 6:86 BW is – logischerwijs – niet meer mogelijk wanneer het verzuim reeds om andere reden is geëindigd, bijvoorbeeld wanneer de oorspronkelijke verbintenis is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding op de voet van art. 6:87 BW of wanneer de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit, is ontbonden of vernietigd. Daarnaast kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt wanneer de schuldeiser heeft meegedeeld geen nakoming meer te wensen, maar zich nog te willen beraden over de vraag of hij vervangende schadevergoeding wil vorderen dan wel de overeenkomst wil ontbinden14.. In de literatuur is voorts, onder verwijzing naar de mogelijkheid van zuivering in de verschillende transnationale instrumenten, gepleit voor een meer genuanceerde – op de redelijkheid en billijkheid gestoelde – benadering, waarbij ook bijkomende omstandigheden zoals een lange duur van het verzuim of vergeefse (eerdere) herstelpogingen de bevoegdheid tot zuivering kunnen begrenzen. Volgens De Jong gaat het er in feite steeds om af te wegen of van de crediteur gevergd kan worden (de poging tot) de prestatie van deze debiteur af te wachten of dat er reden is hem de vrijheid te bieden over te gaan tot ontbinding of omzetting15..

Het gevolg van een onterechte weigering van een behoorlijk aanbod in de zin van art. 6:86 BW is dat de schuldeiser in schuldeisersverzuim komt (art. 6:58 BW), waardoor het verzuim van de schuldenaar eindigt (art. 6:61 lid 1 BW)16.. De schuldenaar blijft dan niettemin verplicht tot vergoeding van de eenmaal ontstane schade en van de kosten. Een terechte weigering – wanneer het aanbod geen (adequaat) aanbod tot nakoming en tot betaling van inmiddels teven verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten behelst – heeft geen schuldeisersverzuim tot gevolg; het verzuim van de schuldenaar duurt dan voort17..

In zijn conclusie vóór HR 20 april 2018 heeft mijn ambtgenoot Wissink gepleit voor een contextgevoelige toepassing van art. 6:86 BW. Volgens Wissink zal de vraag of het aanbod tot zuivering voldoende tegemoet komt aan de belangen van de schuldeiser moeten worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten18.. Hij heeft daarbij onder meer opgemerkt dat denkbaar is dat de omvang van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten nog onzeker is of dat partijen daarover in redelijkheid van mening kunnen verschillen. Volgens Wissink zou art. 6:86 BW zijn doel voorbijschieten als dergelijke onzekerheid of onenigheid aan zuivering in de weg zou staan en wordt aan het belang van de schuldeiser in een dergelijk geval onder omstandigheden voldoende tegemoetgekomen indien de schuldenaar een nader door partijen of een derde te bepalen vergoeding aanbiedt, in combinatie met voldoende zekerheid19..

Een dergelijk ‘nader te bepalen aanbod’ ter zake van schade en kosten is overigens in het onderhavige geval niet aan de orde. JED heeft haar positie bepaald door een concreet aanbod te doen, en [verweerder] heeft dat aanbod van de hand gewezen en zijnerzijds een concreet ‘tegenaanbod’ gedaan. JED en [verweerder] hebben aldus beide, gelet op de hiervoor onder 2.7 geschetste gevolgen van (on)terechte weigering, een zeker risico genomen20..

De vraag of de schuldenaar een behoorlijk aanbod tot zuivering heeft gedaan, moet als gezegd worden beantwoord aan de hand van een afweging van belangen van beide partijen met inachtneming van de omstandigheden. Dat neemt niet weg dat de beoordeling of een in een concreet geval gedaan aanbod betaling van inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten behelst, een feitelijke aangelegenheid is21..

Analyse bestreden arrest en achtergrond

De derde alinea van rov. 3.4 vangt aan met de constatering van het hof dat JED inderdaad nakoming van haar leveringsverplichting heeft aangeboden, maar geen aanbod tot vergoeding van schade en kosten heeft gedaan. Deze feitelijke constatering zou aldus kunnen worden begrepen dat naar het oordeel van het hof van een aanbod tot vergoeding van schade en kosten in het onderhavige geval in het geheel geen sprake is. Daarmee zou wat betreft het beroep van JED op art. 6:86 BW de kous af zijn. Uit het vervolg van de rechtsoverweging dient m.i. evenwel te worden afgeleid dat het oordeel van het hof niet in de kern draait om het ontbreken van een aanbod van schade en kosten, maar dat naar het oordeel van het hof hetgeen JED – mede gelet op haar stellingen daarover in de procedure – bereid was te betalen, geen substantieel – en daarmee niet een voldoende – aanbod op de voet van art. 6:86 BW behelst.

Ik lees het vervolg van rov. 3.4 zo dat het hof de stelling van JED dat zij een korting van 15% heeft aangeboden vooralsnog alleen betrekt op het – op 12 maart 2013 gedane22.– aanbod dat betrekking had op de leveringsdatum 27 februari 2013, die werd verschoven naar ergens tussen 19 en 26 maart 2013. Met betrekking tot de opnieuw opgeschoven leveringsdatum voor de restantorder overweegt het hof (i) eerst dat geen aanbod is gedaan om schade en kosten te vergoeden23.en (ii) vervolgens dat JED voor de levering op 18 april 2014 (lees: 2013) geen hogere korting dan 15% wilde toepassen en dat 15% korting neerkomt op € 3.012,90. Het hof baseert zich voor het laatste op de pleitaantekeningen van JED in eerste aanleg.

Het hof heeft daarna als maatstaf geformuleerd dat [verweerder] in het licht van het steeds langer durend uitstel had mogen verwachten dat JED ten aanzien van goederen die nog weer later dan 26 maart 2013 zouden worden geleverd een substantieel aanbod tot vergoeding van schade en kosten zou doen en overwogen dat dat aanbod is uitgebleven, zodat van schuldeisersverzuim veroorzaakt door het niet accepteren van een aanbod tot het betalen van schade en kosten geen sprake is. Evenmin is [verweerder] in schuldeisersverzuim komen te verkeren door “aan zijn aanvaarding” van het aanbod tot nakoming van de leveringsverplichting per 18 april 2013 “aanspraak te maken” op vergoeding van een bedrag in de orde van grootte van wat hij meende dat zijn werkelijk geleden/te lijden schade zou zijn, aldus het hof.

Vervolgens heeft het hof alsnog aandacht besteed aan de – in de procedure gestelde – bereidheid van JED tot het toepassen van een korting voor de levering op 18 april 2014 (lees: 2013). De door JED genoemde korting van 15%, neerkomend op het volgens het hof relatief geringe bedrag van € 3.012,90, vormt naar het kennelijke oordeel van het hof niet een voldoende aanbod op de voet van art. 6:86 BW (elfde en twaalfde volzin).

Uit de processtukken leid ik het volgende af.

De met grief 2 aan de orde gestelde kwestie van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerder] door het weigeren van een aanbod op de voet van art. 6:86 BW heeft betrekking op de reactie van [verweerder] op het aanbod van JED de partij kleding alsnog te leveren op 18 april 2013. Ter inleiding en toelichting op deze grief heeft JED in haar memorie van grieven onder meer het volgende naar voren gebracht:

“2.1 In de kern draait het geschil om de vraag of [verweerder] het voorstel van JED – te weten het voorstel dat zij in haar e-mail van 26 maart 2013 heeft gedaan – op grond van art. 6:86 BW had mogen weigeren.

(…)

Tussen partijen is niet in geschil dat JED heeft aangeboden de partij kleding alsnog te leveren op 18 april 2013 in plaats van op 19 c.q. 26 maart 2013 (althans op 27 februari 2013, zoals aanvankelijk was afgesproken) en hierbij heeft aangeboden op de partij een korting te geven van 15% ter delging van kosten en schade van [verweerder] . Dit kortingspercentage was ruimschoots voldoende om de toentertijd geleden en voorzienbare schade alsook de kosten te compenseren. [verweerder] kwam in schuldeisersverzuim toen hij dit aanbod van de hand wees. Tevens eindigde op dat moment het schuldenaarsverzuim van JED.

[verweerder] heeft op het voorstel van JED geantwoord met een buitensporig tegenvoorstel. Dit tegenvoorstel nam zijn schuldeisersverzuim niet weg. Uit dit tegenvoorstel bleek bovendien van de onbereidwilligheid van [verweerder] om te voldoen aan de voor hem uit de overeenkomst met JED voortgevloeide verbintenis tot nakoming (door afname en betaling van de met 15% verlaagde koopprijs). [verweerder] kwam (als hij niet reeds in verzuim kwam met de verwerping van het aanbod van JED om alsnog na te komen en de schade en kosten te vergoeden (gesteld op 15% van de koopprijs)) in ieder geval in verzuim met de formulering van zijn eisenpakket, waarmee hij te kennen gaf niet aan zijn verplichting tot betaling van de verlaagde koopprijs te zullen voldoen, althans enkel nog tot nakoming van zijn verbintenissen bereid te zijn bij aanvaarding van zijn aanvullende voorwaarden (art. 6:80 juncto 6:61 en 6:86 BW).

Waar enerzijds de schuldenaar een behoorlijk aanbod doet om alsnog na te komen en anderzijds de schuldeiser dit aanbod van de hand wijst en bovendien aanvullende voorwaarden verbindt aan de vervulling van zijn eigen verbintenis vallen voor de beoordeling van de wederzijdse positie van partijen twee verschillende rechtsmomenten te onderscheiden, namelijk ten eerste het aanbod van JED als bedoeld in art. 6:86 BW, gedaan ter reparatie van de tekortkoming, met de verwerping waarvan [verweerder] in schuldeisersverzuim raakte, en ten tweede de formulering door [verweerder] van voorwaarden waaronder hij alsnog bereid zou zijn de partij kleding in ontvangst te nemen (tegen een aanmerkelijk gereduceerde prijs en vergoeding van schade), waarin eens te meer een grond voor schuldeisersverzuim van [verweerder] is gelegen.

(…)

Zoals gezegd, feitelijk eiste hij een blanco cheque, die te meer nu [verweerder] reeds een ruime korting van 15% was aangeboden op de overeengekomen prijs buiten alle proporties was, zeker gezien ook het invliegen werd aangeboden. (…)”

In de hier geciteerde passages, in samenhang gelezen, lijkt het te gaan om een aanbod van JED om, toen op 26 maart 2013 werd meegedeeld dat de levering van de resterende partij eerst op 18 april 2013 kon plaatsvinden, op de resterende partij een korting te geven van 15% en de kosten van het ‘invliegen’ voor haar rekening te laten komen24.. JED heeft aanvankelijk in het vage gelaten op welk moment dat aanbod is gedaan. Dat zou het hof tot de overweging hebben kunnen brengen dat in de e-mail van JED van 26 maart 2013 geen aanbod is gedaan.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is namens JED evenwel ook het volgende naar voren gebracht:

“13. [verweerder] heeft het – ruime – voorstel van [betrokkene 1] van 12 maart 2013 “een korting van 10% en een korting van 15%” en invliegen op eigen kosten niet aanvaard. In de conclusie van antwoord van 18 juni 2014 van JED (alinea 10) is verwezen naar een e-mail van 19 maart 2013 van [verweerder] , waarin [verweerder] gevraagd heeft om een korting van 15% voor alle goederen, maar dat tegenvoorstel is niet aanvaard door [betrokkene 1] . JED was dus vrij om dat bod als zijnde een passend bod opnieuw te doen c.q. te verhogen en dat is ook gebeurd.

14. Dat [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , opm. A-G] en vervolgens ook [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , opm. A-G] in het beroemde telefoongesprek van 27 maart 2013 met [verweerder] 15% korting heeft aangeboden voor de piqué én de jersey polo heeft herhaald, vermeerderd met het aanbod om alles wat nog niet geleverd was opnieuw te maken, vermeerderd met gratis invliegen, was dus nog passend én nieuw want er was niet eerder 15% voor beiden soorten polo’s aangeboden, dus een nieuw aanbod! En naast de korting en de vergoeding van de vervoerskosten heeft JED dus ook aangeboden om alle poloshirts opnieuw te produceren. Dat geen sprake zou zijn van een redelijk voorstel aan de zijde van JED, is dan ook pertinent onjuist.”25.

Het hof heeft met betrekking tot de gang van zaken op 26 en 27 maart 2013, kort gezegd, de volgende – in cassatie niet bestreden – feiten vastgesteld (zie rov. 3.1 onder ix-xii): (i) [betrokkene 2] heeft op 26 maart 2013 een e-mail aan [verweerder] geschreven en [verweerder] heeft op 27 maart 2013 een e-mail aan [betrokkene 2] geschreven; (ii) naar aanleiding van de e-mail van [verweerder] van 27 maart 2013 heeft [betrokkene 1] [verweerder] diezelfde dag opgebeld en (iii) volgend op dat telefoongesprek heeft [betrokkene 2] in een e-mail van 27 maart 2013 aan [verweerder] de annulering van de overeenkomst bevestigd.

Uit deze door het hof vastgestelde feiten in combinatie met de hiervoor onder 2.16 aangehaalde passage uit de pleitnota van mr. Koekkoek in hoger beroep valt af te leiden dat het aanbod van 15% korting op de gehele resterende partij en de kosten van het invliegen is gedaan in het meergenoemde telefoongesprek van 27 maart 2013. Daarmee is een datum voor het aanbod gegeven. Het hof heeft de hiervoor genoemde feiten en hetgeen bij pleidooi in hoger beroep is gesteld niet (kenbaar) in zijn afweging betrokken.

Ik zie gelet op het voorgaande aanleiding de onderdelen 5 en 7 als eerste te bespreken.

Onderdeel 5 klaagt dat indien het hof met de overweging “[h]et hof begrijpt uit de pleitaantekeningen van JED in eerste aanleg dat JED voor de levering op 18 april 2014 geen hogere korting dan 15% wilde toepassen en dat een 15% korting neerkomt op € 3.012,90” heeft bedoeld dat JED geen verdere compensatie van schade (en kosten) heeft geboden, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, nu JED tevens heeft aangeboden om de kosten voor invliegen van de shirts voor zijn rekening te nemen, en daarmee in totaal een vergoeding heeft geboden van € 4.696,10.

Zoals hiervoor geciteerd, heeft JED in feitelijke instanties gesteld dat zij heeft aangeboden een korting te geven van 15% op de gehele resterende partij poloshirts, alsmede alle kosten van het invliegen daarvan voor eigen rekening te laten komen26., een en ander ter delging van eventuele – volgens JED niet aangetoonde – schade27., dan wel schade en kosten28., van [verweerder] . In de pleitaantekeningen van JED in eerste aanleg, waarnaar het hof heeft verwezen29., heeft JED haar aanbod in de zin van art. 6:86 BW als volgt gespecificeerd:

“14. Hoewel het aanbod van 26 maart 2013 niet is aanvaard en daarmee dus is vervallen, kan tot slot nog beredeneerd worden dat de schade van [verweerder] nooit hoger kan zijn geweest dan €4.696,10. Dat is namelijk de korting, die JED heeft aangeboden van 15% vermeerderd met de aangeboden luchtvrachtvergoeding. De korting van 15% op de 1.750 + 354 stuks komt neer op € 3.012,90 en het luchtvrachttarief komt neer op €0,80 x (1.750 + 354) + €1.683.”

[verweerder] heeft in hoger beroep betoogd dat in de e-mail van 26 maart 2013 geen aanbod tot het vergoeden van schade en kosten als bedoeld in art. 6:86 BW is gedaan30.. [verweerder] heeft de inhoud van het aanbod zoals dat volgens JED luidde en het door JED voorgerekende bedrag niet afzonderlijk bestreden31..

Het hof heeft alleen de gestelde korting van € 3.012,90 in de beoordeling betrokken en niet kenbaar aandacht besteed aan het gedeelte van het gestelde aanbod dat bestaat uit de kosten voor het invliegen. Gelet op het voorgaande valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom tussen de beide componenten van het gestelde aanbod dit onderscheid zou moeten worden gemaakt.

Onderdeel 5 treft dan ook doel.

Onderdeel 7 (onderdeel 6 bevat een inleiding en behelst geen klachten32.) klaagt dat het hof, met het oordeel dat van JED ten aanzien van de goederen die nog weer later dan 26 maart 2013 zouden worden geleverd een substantieel aanbod tot vergoeding van schade en kosten mocht worden verwacht, heeft miskend dat JED mocht volstaan met een aanbod tot vergoeding van de “inmiddels” geleden schade en niet beslissend is of dit (op zich) een substantieel aanbod behelst. Volgens het onderdeel heeft het hof voorts miskend dat het (ten minste) bij benadering moet nagaan dan wel moet schatten hoe groot de schade als bedoeld in art. 6:86 BW is, wil het kunnen beoordelen of een beroep op deze bepaling opgaat. Als het hof dat niet heeft miskend, dan is, voor zover het hof van oordeel is dat een substantieel aanbod zou zijn uitgebleven, dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, nu het hof niet (bij benadering) heeft vastgesteld of geschat wat de “inmiddels” geleden schade en optredende kosten waren ten tijde van het aanbod van 26 c.q. 27 maart 2013 (althans de aangekondigde leverdatum, 18 april 2013). Voorts is, aldus het onderdeel, rov. 3.4 niet naar behoren gemotiveerd nu in het licht van de onder 3.7 van de procesinleiding in cassatie onder a tot en met h genoemde omstandigheden nadere motivering behoefde waarom het aanbod van JED ontoereikend was om te voldoen aan de verplichting om de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding (en kosten) te betalen, althans niet kan worden uitgegaan van een ‘substantieel aanbod’.

De klacht over de door het hof toegepaste maatstaf slaagt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat JED in het licht van het steeds langer durend uitstel niet kon volstaan met een behoorlijk aanbod tot betaling van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten, maar méér moest bieden. Een dergelijk oordeel geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Kortheidshalve verwijs ik naar het hiervoor onder 2.3-2.9 geschetste kader. Dat de toepassing van art. 6:86 BW contextafhankelijk is, neemt immers niet weg dat op grond van die bepaling de schuldeiser aanspraak kan maken op betaling van (niet meer dan) inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten.

De hierop gerichte klacht van onderdeel 7 treft m.i. doel.

M.i. klaagt het onderdeel verder terecht dat het hof heeft miskend dat het – teneinde het beroep van JED op art. 6:86 BW te kunnen beoordelen – ten minste bij benadering had moeten nagaan dan wel had moeten schatten hoe groot de schade was, althans dat het hof zijn oordeel in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.

In het – in de s.t. van JED onder 1.14 aangehaalde – arrest van 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad, in een zaak waarin het ging om een aanbod tot nakoming dat mede inhield dat de schuldeiser een eerder gedaan beroep op een opschortingsrecht grotendeels zou moeten prijsgeven, geoordeeld dat het hof had moeten onderzoeken of de door de schuldeiser gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen33.. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn arrest van 21 september 2007, waarin de vraag aan de orde was of opschorting mogelijk is indien de omvang van de vordering van de partij die zich op een opschortingsrecht beroept, nog niet vaststaat. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat het op de weg ligt van degene die zich op opschorting beroept, zijn tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, en dat de rechter dient te onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen. In gevallen waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, zal de rechter mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Indien er nog een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat, zal de rechter mogen volstaan met een voorshands oordeel34..

Hoewel het arrest van 17 januari 2014 aldus (mede) in het teken staat van doorbreking van een opschortingsrecht in verband met een aanbod tot nakoming op de voet van art. 6:86 BW35., geeft het m.i. ook richting voor toepassing van deze bepaling in het geval waarin van een opschortingsrecht geen sprake is. De rechter zal, bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep op deze bepaling, m.i. ook in dat geval aan de hand van de stellingen van partijen moeten onderzoeken wat de omvang van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten is.

Van een dergelijk onderzoek geeft de bestreden overweging niet blijk. Indien het hof dat onderzoek achterwege heeft gelaten, geeft het oordeel gelet op het voorgaande m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat onderzoek wel heeft gedaan, geeft het oordeel in zoverre onvoldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Ook indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het de (in de procedure gestelde) bereidheid van JED tot vergoeding van schade heeft afgezet tegen hetgeen [verweerder] – blijkens zijn e-mail van 27 maart 2013 – kennelijk beschouwde als een behoorlijk aanbod in de zin van art. 6:86 BW en op basis van die vergelijking heeft geoordeeld dat het aanbod van JED ontoereikend was, heeft het hof onvoldoende duidelijk gemaakt hoe het tot dat oordeel is gekomen.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 7 treffen m.i. dan ook eveneens doel.

Het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking meer.

De onderdelen 9 en 11 hangen samen met de slagende klachten van onderdeel 7, zodat afzonderlijke bespreking ervan achterwege kan blijven. De voortbouwklacht van onderdeel 10 slaagt in het voetspoor van de onderdelen 5 en 7.

De overige onderdelen falen, hetzij bij gebrek aan feitelijke grondslag aan een bepaalde uitleg van rov. 3.4, hetzij omdat het oordeel van het hof op de in de klachten aangeduide punten niet onbegrijpelijk is.

De slotsom is dat nu de onderdelen 5, 7 en 10 (gedeeltelijk) doel treffen, het bestreden arrest dient te worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 juni 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G