Rb. Amsterdam, 13-06-2014, nr. AMS 13, 2223, AMS 13, 2224, AMS 13, 2410

Op 16 februari 2011 zijn tijdens een inspectie op een distributiepunt, gevestigd op de locatie aan de [adres] te [adres], twee vreemdelingen, [naam 3] van Nigeriaanse nationaliteit en[naam 6] [naam 5] van Togolese nationaliteit, aangetroffen terwijl zij arbeid verrichtten. Eiseressen waren niet voor hen in het bezit van tewerkstellingsvergunningen en zijn ieder bij de primaire besluiten voor deze overtredingen beboet met een boete van[bedrag]. Anders dan het bezwaar van Trouw en De Volkskrant is het door De Persgroep Distributie hiertegen ingediende bezwaar door verweerder gedeeltelijk gegrond verklaard en is de haar opgelegde boete met 50% gematigd tot[bedrag]

Met betrekking tot de vreemdeling[naam 6]

Eiseressen voeren aan dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest, omdat door de arbeidsinspectie geen vergelijking heeft plaatsgevonden van de aangetroffen vreemdeling [naam 5] met de foto op het verblijfsdocument van Y. [naam 2], waarvan distributeur [naam 1] heeft verklaard deze van de aangetroffen vreemdeling te hebben ontvangen. Op verzoek van de rechtbank Rotterdam heeft arbeidsinspecteur [naam 6] op 28 februari 2014 een aanvullend proces-verbaal opgesteld. Hierin verklaart[naam 6] de in de Basisvoorziening Vreemdelingenketen voorkomende foto van [naam 5] met het oog op dit aanvullend proces-verbaal vergeleken te hebben met de vrij vage foto van [naam 2], zoals afgebeeld op de scan afkomstig uit de administratie van de distributeur, en dat de personen op beide foto’s grote gelijkenis vertonen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven geen bezwaar te hebben tegen gegrondverklaring van de beroepen voor zover deze zien op de boetes van de vreemdeling [naam 5].

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond slaagt, omdat het onderzoek dat aan de besluitvorming vooraf is gegaan onvoldoende zorgvuldig is geweest. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten en zal de beroepen wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegrond verklaren.

Vervolgens dient de rechtbank de mogelijkheden van finale geschilbeslechting te onderzoeken. Hierbij is onder meer aan de orde of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten of om zelf in de zaken te voorzien. Ter beoordeling liggen enkel nog de boetes voor die verweerder voor de tewerkstelling van de vreemdeling[naam 3] aan eiseressen heeft opgelegd, te weten[bedrag]aan Trouw en de Volkskrant afzonderlijk en[bedrag] aan De Persgroep Distributie. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

Ten aanzien van Trouw en De Volkskrant

Verweerder heeft boetes opgelegd aan zowel Trouw, De Volkskrant en De Persgroep Distributie. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat zij alledrie als werkgever zijn aan te merken, omdat zij afzonderlijke entiteiten zijn binnen de keten.

Trouw en De Volkskrant voeren aan dat zij weliswaar afzonderlijke rechtspersonen zijn, maar dat feitelijk sprake is van één centraal aangestuurde organisatie, zodat slechts sprake is van één werkgever. Ter staving hiervan verwijzen zij naar uittreksels van de Kamer van Koophandel waaruit volgt dat de Persgroep Nederland de enige houder is van alle gewone aandelen in het kapitaal van, en de enige bestuurder is van Trouw en De Volkskrant. Zij zijn volledige dochterondernemingen van De Persgroep Nederland. Trouw en De Volkskrant wijzen er verder op dat telkens geconsolideerde jaarrekeningen worden opgemaakt en dat De Persgroep Nederland hoofdelijk aansprakelijk is voor de dochterondernemingen. Ter zitting is de feitelijke organisatiestructuur sinds de statutaire wijziging in 2009 toegelicht. De kranten zijn niet meer of minder dan de redacties, welke bij elkaar in hetzelfde gebouw zitten. Ze hebben geen eigen IT- of P&O-afdeling. De zakelijke leiding ligt bij de ceo van De Persgroep Nederland. De redacties hebben geen eigen zakelijk leidinggevende, alleen een hoofdredacteur. De hoofdredacteuren zijn niet bevoegd zelfstandig overeenkomsten te sluiten, dus ook niet met De Persgroep Distributie. Bovendien is ter zitting toegelicht dat de Service Level Agreements niet meer golden in 2011 en dat er ook geen overleg meer plaatsvond tussen Trouw en De Volkskrant enerzijds en De Persgroep Distributie anderzijds.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) meerdere malen heeft overwogen, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, niet in strijd met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De rechtbank overweegt dat de Afdeling in haar uitspraak van 7 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:643 in het kader van de vraag of de boeteoplegging aan zowel de verschillende krantenuitgeverijen als De Persgroep Distributie strijd oplevert met het ne bis in idem-beginsel, heeft geoordeeld dat het desbetreffende betoog van eiseressen niet opgaat. De Afdeling heeft daartoe overwogen dat uit de uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de geconsolideerde jaarrekening blijkt dat De Persgroep Nederland alle aandelen bezit van de groepsmaatschappijen en de enige bestuurder is. Dat laat naar het oordeel van de Afdeling onverlet dat de groepsmaatschappijen afzonderlijk zijn ingeschreven in het handelsregister en – voor zover het de uitgeverijen betreft – elk onder een eigen naam kranten uitgeven. Dat De Persgroep Nederland voor boekhoudkundige doeleinden een geconsolideerde jaarrekening opstelt waarin haar eigen financiële gegevens en die van de groepsmaatschappijen zijn opgenomen, laat de scheiding tussen de verschillende vennootschappen en hun vermogen onverlet. Dat De Persgroep Nederland hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappijen, doet hieraan niet af.

De rechtbank overweegt dat de beoordeling van de Afdeling weliswaar heeft plaatsgevonden in het kader van de vraag of de boeteoplegging strijd oplevert met het ne bis in idem-beginsel, maar dat deze beoordeling eveneens van belang is voor de vraag of alle drie de eiseressen als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav aangemerkt kunnen worden. De rechtbank is echter van oordeel dat de toelichting van eiseressen ter zitting over de feitelijke organisatiestructuur sinds de statutaire wijziging in 2009 aanleiding vormt voor een andersluidend oordeel. De rechtbank stelt vast dat verweerder deze toelichting ter zitting desgevraagd niet heeft betwist. De rechtbank is op grond van de toelichting van eiseressen van oordeel dat er ten tijde van de geconstateerde overtredingen op 16 februari 2011 geen sprake meer van was dat de dochterondernemingen van De Persgroep Nederland als zelfstandige entiteiten opereerden, maar dat inmiddels sprake was van een centraal aangestuurde organisatie waarbij De Persgroep Nederland de overheersende zeggenschap en centrale leiding heeft. De Persgroep Distributie maakte eveneens onderdeel uit van deze organisatie en was eveneens een volledige dochteronderneming van De Persgroep Nederland. De Persgroep Distributie is als enige binnen De Persgroep Nederland verantwoordelijk voor de distributie van de dagbladen, waaronder Trouw en De Volkskrant. Uit het voorgaande volgt dat verweerder Trouw en De Volkskrant naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte heeft aangemerkt als werkgevers van de aangetroffen vreemdelingen, waardoor De Persgroep Nederland ten onrechte een meervoud aan boetes dient te voldoen in plaats van slechts één voor De Persgroep Distributie, die feitelijk verantwoordelijk is. Uit het voorgaande volgt dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank aan Trouw en De Volkskrant ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hetgeen voor het overige ten aanzien van Trouw en De Volkskrant is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen verdere bespreking.

De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten van het vernietigde bestreden besluit van 22 maart 2013 in de zaken onder nummer AWB 13/2223 ten aanzien van Trouw en nummer AWB 13/2224 ten aanzien van de Volkskrant. De rechtbank ziet wel aanleiding met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten van 6 april 2012 te herroepen, te bepalen dat aan Trouw en De Volkskrant geen boetes worden opgelegd en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten.

Ten aanzien van De Persgroep Distributie

Ter beoordeling ligt enkel nog voor of de rechtbank aanleiding ziet de rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 12 april 2013 ten aanzien van De Persgroep Distributie in stand te laten voor zover dit ziet op de boete betreffende de tewerkstelling van de vreemdeling[naam 4]. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

De Persgroep Distributie voert aan dat de inspectie in strijd met artikel 5:10a van de Awb heeft nagelaten distributeur[naam 1] voorafgaand aan het verhoor cautie te verlenen. Verweerder was daartoe verplicht omdat de distributeur als werkgever is aan te merken.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen. Op grond van het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

De rechtbank heeft ter zitting aan de orde gesteld hoe een beroep op artikel 5:10a van de Awb zich verhoudt tot het relativiteitsvereiste. Verweerder heeft in dit verband ter zitting gesteld de distributeurs aan te merken als werknemers van De Persgroep Distributie. Nu verweerder dit standpunt in deze zaak niet eerder heeft ingenomen en dit standpunt ook niet heeft onderbouwd, volgt de rechtbank de stelling van eiseres dat de distributeur niet een werknemer van De Persgroep Distributie is. Evenals de Afdeling in haar hiervoor genoemde uitspraak van 7 augustus 2013 heeft geoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteurs niet aan de distributeur hoefden mededelen dat hij niet tot antwoorden verplicht was, omdat hij slechts als getuige is gehoord. De beroepsgrond kan niet slagen.

De Persgroep Distributie voert aan dat de vermeende overtreding haar in het geheel niet kan worden verweten dan wel slechts in zeer beperkte mate, zodat de opgelegde boete van 50% in het bestreden besluit verder gematigd dan wel op nihil gesteld dient te worden. De eis die verweerder aan haar stelt is geen inspanningsverplichting meer, maar lijkt op een resultaatverplichting. Al jarenlang voert De Persgroep Distributie een strenger beleid ten aanzien van de selectie van nieuwe distributeurs. Inmiddels heeft De Persgroep Distributie al het mogelijke gedaan om overtredingen te voorkomen. Een verbod van vervanging is economisch en praktisch onmogelijk en onnodig. Sinds 2005 is het aantal overtredingen enorm verminderd, maar een overtreding is voor De Persgroep Distributie als opdrachtgever nooit volledig uit te sluiten.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De rechtbank overweegt dat De Persgroep Distributie haar procedures heeft verbeterd en aangescherpt, met name waar het de aanstelling van nieuwe bezorgers betreft, hetgeen verweerder ook niet betwist. Met verweerder is de rechtbank echter van oordeel dat De Persgroep Distributie in deze zaak, anders dan in de zaak die beoordeeld is in voornoemde uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2013 onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat deze maatregelen de distributeurs bereikt hebben. De verklaring van distributeur[naam 1]bevestigt dat dit mogelijk niet het geval is. Hij heeft als volgt verklaard: ‘Ik heb hier een blauwe lamp, maar wij krijgen geen cursus documentherkenning. Ik vind het allemaal dus erg onduidelijk. Ik heb hier geen kopieerapparaat dus als ik het originele document heb gezien geven de bezorgers mij later het kopie. […] Ik kan u van de eerstgenoemde persoon [naam 3] geen kopie tonen uit mijn administratie. Die kan ik niet vinden.’ Uit deze verklaring volgt niet dat de distributeur voor ontvangst van boeken, cd-roms of checklists heeft getekend. Het betoog van De Persgroep Distributie leidt niet tot het oordeel dat de opgelegde boete moet worden gematigd omdat de overtreding De Persgroep Distributie niet of in mindere mate valt te verwijten. De beroepsgrond kan niet slagen.

De rechtbank overweegt verder nog dat De Persgroep Distributie, anders dan Trouw en De Volkskrant niet gesteld heeft dat sprake zou zijn van ongelijke behandeling, omdat opdrachtgevers in de folderbranche en PostNL nog nooit zijn aangemerkt als werkgever.

De Persgroep Distributie voert verder nog aan dat de redelijke termijn is overschreden.

De aan De Persgroep Distributie opgelegde boetes is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt voor de beslechting van het geschil over een boete in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

Uit rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859) volgt dat in beginsel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling wordt verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.

Dat betekent dat in beginsel de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan zal gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.

Niet in geschil is dat de boetekennisgeving van 24 februari 2012 als tijdstip aangemerkt kan worden waarop de redelijke termijn is aangevangen. Ook is niet in geschil dat in dit geval, waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, de boete moet worden verminderd met 5%, met een maximum van € 2.500,--. De boete van € 4.000,-- die aan De Persgroep Distributie is opgelegd dient daarom verminderd te worden met € 200,--.

De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit van 12 maart 2013 in de zaak onder nummer AWB 13/2410 ten aanzien van De Persgroep Distributie in stand te laten. De rechtbank ziet wel aanleiding met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de door De Persgroep Distributie verschuldigde boete € 3.800,-- bedraagt en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

Eiseressen hebben verzocht verweerder te veroordelen in de proceskosten in bezwaar, nu zij uitsluitend bij het indienen van hun respectievelijke bezwaarschriften gebruik hebben gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de indiening van de bezwaarschriften redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten worden voor Trouw en De Volkskrant tezamen vastgesteld op € 487,-- (1 punt voor het indienen van samenhangende bezwaarschriften, met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1). De proceskosten voor De Persgroep Distributie wordt vastgesteld op € 487,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1).

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.