ABRvS, 07-08-2013, nr. 201210770/1/V6

201210770/1/V6.

Datum uitspraak: 7 augustus 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], en

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

(hierna tezamen: de vennootschappen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2012 in zaken nrs. 12/933, 12/934 en 12/1463 in het geding tussen:

de vennootschappen

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij vijf onderscheiden besluiten van 1 augustus 2011 heeft de minister aan de vennootschappen boetes opgelegd van in totaal € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij onderscheiden besluiten van 18 januari en 7 februari 2012 heeft de minister de tegen vier van de vijf besluiten van 1 augustus 2011 door de vennootschappen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij onderscheiden besluit van 18 januari 2012 heeft de minister het bezwaar van de [appellante sub 2] tegen het besluit van 1 augustus 2011 met kenmerk 071029354/03 gegrond verklaard, dat besluit herroepen voor zover een boete van € 16.000,00 is opgelegd en de boete vastgesteld op € 8.000,00.

Bij uitspraak van 11 oktober 2012 heeft de rechtbank de daartegen door de vennootschappen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de vennootschappen hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juli 2013, waar de vennootschappen, vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam bij de [uitgever A], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 en de daarbij behorende Tarieflijst zijn in zoverre gelijkluidend.

2. De onderscheiden, door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 9 december 2010, 10 januari en 3 februari 2011, aangevuld bij onderscheiden rapporten van 24 mei, 8 juni en 17 juni 2011(hierna tezamen: de boeterapporten), houden in dat in de periode van september 2009 tot en met juli 2010 vier vreemdelingen voor de [uitgever A] arbeid hebben verricht, bestaande uit het bezorgen van kranten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen [vreemdeling A], van Afghaanse nationaliteit, en [vreemdeling B], van Liberiaanse nationaliteit, hebben [krant van appellante sub 1] bezorgd, [vreemdeling C], van Sierraleoonse nationaliteit, heeft [krant van appellante sub 2] bezorgd en [vreemdeling D], van Sierraleoonse nationaliteit, heeft [krant van appellante sub 1] en [krant van appellante sub 2] bezorgd. De boeterapporten houden voorts in dat de vennootschappen aan de [uitgever A] opdracht hebben gegeven de door hen uitgegeven kranten te verspreiden.

3. De vennootschappen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes in strijd met artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) zijn opgelegd. Zij voeren daartoe aan dat, nu de bij de controles aangetroffen depothouders zelfstandigen zijn en daarmee werkgevers in de zin van de Wav van de vreemdelingen, ten aanzien van wie de minister de vennootschappen heeft beboet, de betrokken inspecteurs de depothouders voorafgaand aan het afleggen van hun verklaringen er op hadden moeten wijzen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren. De vennootschappen wijzen er in dit verband op dat [depothouder A], die een verklaring heeft afgelegd naar aanleiding van de in Oegstgeest verrichte controles, arbeid verrichtte op naam van haar eenmanszaak en beschikte over een VAR-verklaring.

3.1. Ingevolge artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen.

Ingevolge het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

3.2. Dat, aldus de vennootschappen, de bij de controles aangetroffen depothouders zijn aan te merken als werkgevers in de zin van de Wav van de onder 2 bedoelde vreemdelingen, laat onverlet dat de depothouders niet zijn verhoord met het oog op het aan hen opleggen van een bestraffende sanctie. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de betrokken inspecteurs niet aan de depothouders hoefden mee te delen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.

Het betoog faalt.

4. De vennootschappen betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete, opgelegd naar aanleiding van de controle in Oegstgeest op 25 mei 2010, in strijd is met de artikelen 2:4 en 3:3 van de Awb. Zij voeren daartoe aan dat niet duidelijk is waarom de betrokken inspecteurs afweken van hun voor die dag geplande bezoek aan een school en dat de aangetroffen [vreemdeling C], een getinte huidskleur heeft. Gelet hierop zijn alle vreemdelingen met een getinte huidskleur voor de Arbeidsinspectie verdacht, hetgeen ook blijkt uit enkele door depothouders tijdens voorlichtingssessies afgelegde verklaringen, aldus de vennootschappen.

4.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid.

Ingevolge artikel 3:3 gebruikt het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

4.2. De vennootschappen hebben erop gewezen dat één van de bij de onder 4 vermelde controle betrokken inspecteurs op 11 oktober 2012 ter zitting van de rechtbank Amsterdam in zaken nrs. 12/1012, 12/1013, 12/1014, 12/1362 en 12/1465, heeft verklaard dat inspecteurs van de Arbeidsinspectie de vrijheid hebben om los van geplande bezoeken een onderzoek in te stellen indien zij zien dat er arbeid wordt verricht. Hij heeft voorts verklaard dat twee van zijn collega’s tijdens de controle in Oegstgeest een man op de stoep zagen fietsen die krantenbezorger was en later [vreemdeling C] bleek te zijn. Vervolgens hebben de betrokken inspecteurs [vreemdeling C] staande gehouden en een onderzoek ingesteld, hetgeen heeft geleid tot boeteoplegging aan de [appellante sub 2]. Deze gang van zaken vindt steun in het boeterapport van 9 december 2010 met kenmerk 421000871/02. Gelet op de hiervoor weergegeven waarnemingen van de betrokken inspecteurs is de staandehouding van [vreemdeling C] rechtmatig. Het enkele feit dat hij een getinte huidskleur heeft, betekent niet dat de beslissing van de betrokken inspecteurs om een onderzoek in te stellen daarop is gebaseerd. Reeds omdat de vennootschappen hun stelling over door depothouders afgelegde verklaringen niet hebben gestaafd, worden zij daarin niet gevolgd.

Het betoog faalt.

5. De vennootschappen betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vennootschappen de Wav hebben overtreden ten aanzien van de vreemdelingen die zijn aangetroffen bij de controles in Breda en Leiden en bij de controle in Oegstgeest op 13 juli 2010. De vennootschappen voeren daartoe aan dat de minister slechts heeft aangetoond dat de in Breda aangetroffen [vreemdeling B], stapels kranten heeft opgepakt en geteld, terwijl niet duidelijk is om welke kranten het ging. Daar komt bij dat, aldus de vennootschappen, de betrokken depothouder door de inspecteurs de mogelijkheid is onthouden om te controleren of [vreemdeling B] arbeid mocht verrichten en dit zonodig te verhinderen. Voorts voeren de vennootschappen aan dat hun niet valt te verwijten dat [vreemdeling B] voorafgaand aan de controle in Breda mogelijk al twee dagen kranten had bezorgd. De vennootschappen voeren verder aan dat het boeterapport, opgemaakt naar aanleiding van de controle in Oegstgeest op 13 juli 2010, slechts een samenvatting bevat van de verklaring van de aldaar aangetroffen [vreemdeling A], hetgeen onvoldoende is om aangetoond te achten dat hij die dag daadwerkelijk kranten zou gaan bezorgen. Wat betreft de controle in Leiden voeren de vennootschappen aan dat de minister de boeteoplegging ten onrechte slechts heeft gebaseerd op de verklaringen van de desbetreffende depothouder.

5.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

5.2. De bij de controle in Breda betrokken inspecteurs hebben gezien dat [vreemdeling B] het distributiepunt binnenreed op een fiets waarop fietstassen waren bevestigd die worden gebruikt voor het bezorgen van kranten. Zij hebben voorts gezien dat [vreemdeling B] de fiets tegen de tafel plaatste waarop de kranten voor de bezorgers worden geteld, dat hij enkele stapels met kranten pakte, deze begon te tellen en heeft vergeleken met een lijst. Uit de looplijst die bij het boeterapport van 3 februari 2011 met kenmerk 320902543/06 is gevoegd, blijkt dat [persoon], voor wie [vreemdeling B] tijdelijk kranten zou bezorgen, onder meer [krant van appellante sub 1] bezorgde. Reeds omdat, gelet op het vorenstaande, vast staat dat [vreemdeling B] bezig was met het treffen van voorbereidingen voor het bezorgen van [krant van appellante sub 1] en derhalve arbeid heeft verricht ten behoeve van [appellante sub 1], heeft de minister [appellante sub 1] in zoverre terecht beboet. De vennootschappen worden niet gevolgd in hun stelling dat de betrokken depothouder de mogelijkheid is onthouden om te controleren of [vreemdeling B] arbeid mocht verrichten, omdat zij dat niet hebben gestaafd en deze stelling ook geen steun vindt in voormeld boeterapport en de verklaringen van [depothouder B]. Het betoog van de vennootschappen dat hun niet valt te verwijten dat [vreemdeling B] voorafgaand aan de controle in Breda mogelijk al twee dagen kranten had bezorgd, wat daar ook van zij, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of [vreemdeling B] ten behoeve van [appellante sub 1] arbeid heeft verricht en doet reeds daarom aan het vorenstaande niet af.

In zoverre faalt het betoog.

5.3. De inspecteurs hebben de boeterapporten op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud daarvan moet worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Het boeterapport van 9 december 2010 met kenmerk 421000871/05, opgemaakt naar aanleiding van de controle in Oegstgeest op 13 juli 2010, vermeldt dat [vreemdeling A] ten overstaan van de betrokken inspecteurs heeft verklaard dat hij rond half juni is begonnen met het bezorgen van kranten, waaronder [krant van appellante sub 1]. Daarin staat voorts dat [depothouder A] heeft verklaard dat [vreemdeling A] inviel voor iemand anders en kranten heeft bezorgd. Gelet hierop staat vast dat [vreemdeling A] ten behoeve van [appellante sub 1] arbeid heeft verricht en heeft de minister [appellante sub 1] in zoverre terecht beboet. Dat, aldus de vennootschappen, voormeld boeterapport slechts een samenvatting bevat van de verklaring van [vreemdeling A], leidt niet tot een ander oordeel, nu in beginsel van de juistheid van dat boeterapport moet worden uitgegaan en de vennootschappen niet hebben aangevoerd dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld.

Ook in zoverre faalt het betoog.

5.4. Anders dan de vennootschappen stellen, heeft de minister de boetes, opgelegd naar aanleiding van de in Leiden verrichte controle, niet slechts gebaseerd op de door de betrokken depothouder afgelegde verklaringen. In de onderscheiden boeterapporten van 10 januari 2011, met kenmerk 421001099/02 onderscheidenlijk 421001099/03, staat immers dat uit de verklaring van de assistent depothouder én uit de administratieve gegevens van de [uitgever A] blijkt dat de aangetroffen vreemdeling, [vreemdeling D], tussen 21 september 2009 en 2 mei 2010 arbeid heeft verricht als krantenbezorger vanuit het depot aan de [locatie] te Leiden. Reeds omdat gelet op de verklaring van de assistent depothouder, bezien in onderlinge samenhang met de hiervoor bedoelde administratieve gegevens, vaststaat dat de vennootschappen de Wav ten aanzien van [vreemdeling D] hebben overtreden, worden zij niet gevolgd in hun betoog dat de betrokken inspecteurs ten onrechte hebben nagelaten de vriendin van [vreemdeling D] en [broer], op wiens naam de bezorgovereenkomst is opgemaakt, te horen.

Ook in zoverre faalt het betoog.

6. De vennootschappen betogen voorts, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 17 december 2008 in zaak nr. 200802851/1 en 10 maart 2010 in zaak nr. 200903141/1/V6, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, aangezien hij de vennootschappen naar aanleiding van de controle in Oegstgeest op 25 mei 2010 én de aldaar verrichte controles op 1 en 13 juli 2010 heeft beboet, zonder hen in de tussentijd op de hoogte te stellen van de bij de eerstbedoelde controle geconstateerde overtreding.

6.1. De minister heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat de controles op 1 en 13 juli 2010 in het verlengde lagen van de controle op 25 mei 2010. Dat de minister de vennootschappen eerst na de controles op 1 en 13 juli 2010 op de hoogte heeft gesteld van alle overtredingen die hij naar aanleiding van de controles in Oegstgeest heeft geconstateerd, leidt niet tot het oordeel dat hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, aangezien de minister naar aanleiding van de controle op 25 mei 2010 [appellante sub 2] heeft beboet wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling C], terwijl hij naar aanleiding van de controles op 1 en 13 juli 2010 [appellante sub 1] heeft beboet wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling A]. Derhalve doet zich - anders dan in de onder 6 vermelde uitspraken - niet de situatie voor dat de minister dezelfde werkgever meermalen heeft beboet wegens overtreding van de Wav ten aanzien van dezelfde vreemdeling en dezelfde arbeid, zonder die werkgever in de tussentijd op de hoogte te stellen van de bij de eerste controle geconstateerde overtreding.

Het betoog faalt.

7. De vennootschappen betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij werkgever in de zin van de Wav zijn van de vreemdelingen ten aanzien van wie de minister hen heeft beboet. Zij voeren daartoe aan dat uitgeverijen vóór de invoering van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen in 2005 niet als zodanig werden aangemerkt en uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav blijkt dat de wetgever heeft beoogd uitbesteding - zoals hier aan de orde - niet onder de reikwijdte van het werkgeversbegrip te scharen. De vennootschappen voeren voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6, aan dat de minister hen ten onrechte op één lijn stelt met werkgevers in andere sectoren waarin aanneming van werk plaatsvindt of arbeid wordt verricht in een in- en uitleensituatie, omdat zij - anders dan die werkgevers - geen invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de tewerkstelling plaatsvindt. Verder voeren de vennootschappen aan dat, nu de minister hen niet heeft beboet voor overtreding van artikel 15 van de Wav, hij hen ten onrechte heeft beboet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van die wet, aangezien de Wav slechts één werkgeversbegrip kent. Voorts hebben zij enkele opdrachtgevers van bedrijven die folders verspreiden en internetwinkels genoemd, die niet zijn beboet, terwijl die een vergelijkbare positie in de werkgeversketen innemen, aldus de vennootschappen.

7.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 april 2012 in zaak nr. 201105055/1/V6, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak van [bedrijf B] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11 (www.echr.coe.int) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, dat de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en dat het derhalve voor [bedrijf B] voorzienbaar was dat hij als werkgever van bezorgers van zijn kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van het EVRM.

7.2. Nu de vennootschappen aan de [uitgever A] opdracht hebben gegeven de door hen uitgegeven kranten te verspreiden, de [uitgever A] de distributie van de kranten heeft uitbesteed aan de depothouders, die de feitelijke verspreiding overlaten aan de bezorgers, hebben de bezorgers mede ten dienste van de vennootschappen arbeid verricht. De vennootschappen zijn dus werkgevers in de zin van de Wav van de vreemdelingen ten aanzien van wie de minister hen heeft beboet.

Het betoog van de vennootschappen dat de wetgever heeft beoogd uitbesteding niet onder de reikwijdte van het werkgeversbegrip te scharen, treft gelet op hetgeen is overwogen onder 7.1 geen doel en leidt dus niet tot een ander oordeel. Dat geldt evenzeer voor het betoog van de vennootschappen dat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de distributie van de door hen uitgegeven kranten plaatsvindt. [wettelijk vertegenwoordiger] van de vennootschappen, heeft immers verklaard dat de vennootschappen contracten hebben gesloten met de [uitgever A] - zogeheten Service Level Agreements - waarin afspraken zijn opgenomen over onder meer het naleven van relevante wettelijke voorschriften. De gemachtigde van de vennootschappen heeft ter zitting van de Afdeling weliswaar gesteld dat deze contracten thans niet meer bestaan, maar uit de verklaring van [wettelijk vertegenwoordiger] blijkt dat dit ten tijde van de in deze zaak geconstateerde overtredingen nog wel het geval was. Voorts heeft [wettelijk vertegenwoordiger] verklaard dat periodiek overleg plaatsvindt tussen de vennootschappen en de [uitgever A], waarin wordt besproken welke maatregelen moeten worden genomen en welke afspraken moeten worden gemaakt om overtreding van de Wav te voorkomen. Daarbij kan het voorkomen dat de [uitgever A] naar aanleiding van het periodiek overleg actie moet ondernemen, aldus [wettelijk vertegenwoordiger]. Gelet hierop zijn de vennootschappen ook geen afnemers van een willekeurig product of een willekeurige dienst, zodat de verwijzing naar de onder 7 vermelde uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 geen doel treft.

Voor zover de vennootschappen betogen dat de ruime uitleg van het werkgeverschap niet valt te rijmen met artikel 15 van de Wav, wordt verwezen naar de onder 7.1 vermelde uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, waarin is overwogen dat dat betoog faalt.

In zoverre faalt het betoog.

7.3. De minister heeft ter zitting van de Afdeling desgevraagd toegelicht dat hij ook in de door de vennootschappen bedoelde folderzaken boetes heeft opgelegd aan de desbetreffende opdrachtgevers. De vennootschappen hebben dat niet bestreden. Derhalve is niet gebleken dat de minister beleid voert waarbij hij de hiervoor bedoelde opdrachtgevers niet beboet en hij in dit geval daarvan is afgeweken. Het beroep van de vennootschappen op het gelijkheidsbeginsel treft dus geen doel.

Ook in zoverre faalt het betoog.

8. De vennootschappen betogen voorts dat de boetes, opgelegd naar aanleiding van de controles in Breda en Leiden en de controle in Oegstgeest op 13 juli 2010, in strijd zijn met artikel 5:43 van de Awb. Zij voeren daartoe aan dat de minister naar aanleiding van die controles [bedrijf C], [bedrijf D], [appellante sub 1] en de [uitgever A] elk heeft beboet, terwijl die boetes geheel of gedeeltelijk ten laste komen van het vermogen van de [uitgever A Nederland]. De vennootschappen voeren voorts aan dat de minister [uitgever E], uitgever van meerdere kranten en ook beboet voor overtreding van de Wav, per illegaal tewerkgestelde vreemdeling slechts eenmaal heeft beboet.

8.1. Ingevolge artikel 5:43 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, is bekendgemaakt.

8.2. De vennootschappen hebben ter staving van hun betoog verwezen naar uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de geconsolideerde jaarrekening van de [uitgever A Nederland] over 2011. Voorts hebben zij aangevoerd dat die vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van [bedrijf C], [bedrijf D], [appellant sub 1] en de [uitgever A] (hierna tezamen: de groepsmaatschappijen). Uit voormelde uittreksels en de geconsolideerde jaarrekening blijkt dat [uitgever A Nederland] alle aandelen bezit van de groepsmaatschappijen en de enige bestuurder is. Dat laat echter onverlet dat de groepsmaatschappijen afzonderlijk zijn ingeschreven in het handelsregister en - voor zover het uitgeverijen betreft - elk onder een eigen naam kranten uitgeven. Dat de [uitgever A Nederland] voor boekhoudkundige doelen een geconsolideerde jaarrekening opstelt waarin haar eigen financiële gegevens en die van de groepsmaatschappijen zijn opgenomen, laat de scheiding tussen de verschillende vennootschappen en hun vermogen onverlet. Dat, naar de geconsolideerde jaarrekening vermeldt, de [uitgever A Nederland] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappijen, doet daaraan niet af.

Gelet op het vorenstaande worden de vennootschappen niet gevolgd in hun betoog dat de onder 8 bedoelde boetes in strijd met artikel 5:43 van de Awb zijn opgelegd. Voor zover zij zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel omdat de minister [uitgever E] per illegaal tewerkgestelde vreemdeling slechts eenmaal heeft beboet, faalt dat beroep, nu, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dit geen gelijke gevallen zijn. [bedrijf B] geeft zelf onder verschillende handelsnamen kranten uit, terwijl dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de aard en werkwijze van de groepsmaatschappijen, voor de [uitgever A Nederland] niet geldt.

Het betoog faalt.

9. De vennootschappen betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boetes op nihil moeten worden gesteld of moeten worden gematigd. Zij voeren daartoe aan dat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de bezorging van kranten plaatsvindt en dat de [uitgever A], die dat tot op zekere hoogte wél kan, er alles aan heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. De vennootschappen wijzen er daarbij op dat de minister in recentere zaken de aan de [uitgever A] opgelegde boetes heeft gematigd omdat zij een [extern bedrijf] heeft ingeschakeld om controles te laten uitvoeren. Weliswaar werden deze ten tijde van de in deze zaak geconstateerde overtredingen nog niet uitgevoerd, maar dat laat onverlet dat de [uitgever A] sinds 2005 een groot aantal andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav, welke ook effect hebben gehad. De rechtbank heeft deze ten onrechte niet bij haar oordeel betrokken, aldus de vennootschappen. Zij voeren verder aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat de depothouders primair verantwoordelijk zijn voor de overtredingen, aangezien zij hen hebben geïnstrueerd over de naleving van de Wav en de benodigde hulpmiddelen hebben verstrekt. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav hebben gehandeld, dat de minister hen reeds eerder heeft beboet voor overtreding van de Wav - waarbij even hoge boetes zijn opgelegd - en dat de bij de controle in Breda aangetroffen vreemdeling, [vreemdeling B], marginale arbeid heeft verricht, aldus de vennootschappen.

9.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

9.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

9.3. Het betoog van de vennootschappen dat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de tewerkstelling plaatsvindt, treft gelet op hetgeen is overwogen onder 7.2 geen doel. Voorts heeft de rechtbank, anders dan de vennootschappen stellen, de door de [uitgever A] sinds 2005 genomen maatregelen in aanmerking genomen. Zij heeft echter ook in aanmerking genomen dat de [uitgever A] de depothouders niet contractueel heeft verplicht tot naleving van de Wav en de hiervoor bedoelde maatregelen en dat zij daar ook overigens niet op heeft aangedrongen. De door de [uitgever A] getroffen maatregelen zijn dus, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, onvoldoende concreet en dwingend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vennootschappen ten tijde van de overtredingen [extern bedrijf] nog niet hadden ingeschakeld. Dat de [uitgever A] distributieovereenkomsten met depothouders heeft beëindigd omdat zij de afspraak om de relevante wettelijke bepalingen in acht te nemen niet zijn nagekomen - nog daargelaten of dat het gevolg is geweest van eigen controles of controles van de Arbeidsinspectie - is gelet op het vorenstaande onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dat, aldus de vennootschappen, de door de [uitgever A] getroffen maatregelen effect hebben gehad gezien het dalende aantal overtredingen van de Wav sinds 2005, laat de in deze zaak geconstateerde overtredingen onverlet. Bezien in samenhang met hetgeen hiervoor over die maatregelen is overwogen, leidt ook dit betoog niet tot het oordeel dat de opgelegde boetes moeten worden gematigd omdat de overtredingen de vennootschappen niet of in mindere mate vallen te verwijten.

In zoverre faalt het betoog.

9.4. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. [vreemdeling B] verbleef ten tijde van belang volgens de Basisvoorziening Vreemdelingen onrechtmatig in Nederland, terwijl [vreemdeling C] en [vreemdeling A] op grond van hun verblijfstitel niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten. Reeds omdat zij desondanks ten behoeve van de vennootschappen arbeid hebben verricht, hebben de vennootschappen in zoverre in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld. Wat betreft [vreemdeling D] wordt in aanmerking genomen dat de depothouder in Leiden heeft verklaard dat [vreemdeling D] kranten wilde bezorgen op naam van zijn broer. De depothouder heeft voorts verklaard dat hij dat geen probleem vond omdat dat wel vaker gebeurt. Vervolgens heeft de depothouder namens de [uitgever A] de bezorgovereenkomst gesloten met [zijn broer], terwijl de arbeid feitelijk door [vreemdeling D] werd verricht. Aldus hebben de vennootschappen ook in zoverre in strijd gehandeld met de doelstellingen van de Wav, in het bijzonder het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod.

Dat de vennootschappen reeds eerder zijn beboet voor vergelijkbare overtredingen van de Wav, doet niet af aan de ernst van de in deze zaak geconstateerde overtredingen en de mate waarin deze aan de vennootschappen vallen te verwijten. Ook dit betoog leidt dus niet tot het oordeel dat de boetes onevenredig hoog zijn.

[vreemdeling B] heeft, anders dan de vennootschappen betogen, niet slechts marginale arbeid verricht. Nog daargelaten of de door de betrokken inspecteurs waargenomen arbeid voldoende is om dat oordeel te kunnen dragen, wordt daartoe in aanmerking genomen dat [vreemdeling B] ten overstaan van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij met [persoon] had afgesproken om voor hem gedurende één week kranten te bezorgen. [vreemdeling B] heeft voorts verklaard dat de dag van de controle de derde dag zou zijn waarop hij voor [persoon] kranten zou bezorgen. De vennootschappen betogen weliswaar dat de door [vreemdeling B] verrichte arbeid hen in zoverre niet valt te verwijten, maar zij worden daarin, gelet op hetgeen is overwogen onder 9.3, niet gevolgd.

De door de vennootschappen aangevoerde feiten en omstandigheden nopen op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang bezien tot het oordeel dat zij onevenredig door de boetes worden getroffen.

Het betoog faalt dus ook in zoverre.

10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Oei

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2013

670.