ABRvS, 24-06-2015, nr. 201406343/1/V6

201406343/1/V6.

Datum uitspraak: 24 juni 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2014 in zaken nrs. 13/2223 en 13/2224 in het geding tussen:

1. [wederpartij A], gevestigd te [plaats],

2. [wederpartij B], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 6 april 2012 heeft de minister [wederpartij A] en [wederpartij B] elk een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 maart 2013 heeft de minister, voor zover thans van belang, de daartegen door [wederpartij A] onderscheidenlijk [wederpartij B] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 juni 2014 heeft de rechtbank de daartegen door [wederpartij A] onderscheidenlijk [wederpartij B] ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 22 maart 2013 vernietigd voor zover het betrekking heeft op [wederpartij A] en [wederpartij B], de onderscheiden besluiten van 6 april 2012 herroepen, bepaald dat aan [wederpartij A] en [wederpartij B] geen boetes worden opgelegd en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij A] en [wederpartij B] hebben een verweerschrift ingediend.

De minister heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij A] en [wederpartij B], vertegenwoordigd door [gemachtigden], beiden werkzaam bij [bedrijf A], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. De twee onderscheiden, door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 11 januari 2012 houden in dat een vreemdeling van Togolese nationaliteit (hierna: vreemdeling 1) en een vreemdeling van Nigeriaanse nationaliteit (hierna: vreemdeling 2 en hierna tezamen: de vreemdelingen) op 16 februari 2011 voor [wederpartij A] en [wederpartij B] arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het bezorgen van de kranten [krant wederpartij A] en [krant wederpartij B], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.

3. Tussen partijen staat vast dat [wederpartij A] en [wederpartij B] zich in dezelfde positie bevinden ten opzichte van de [bedrijf B] als [bedrijf C]. Gelet hierop en op de onderscheiden uitspraken van de Afdeling van heden in zaken nrs. 201407288/1/V6 en 201407305/1/V6 slaagt het betoog van de minister dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij A] en [wederpartij B] werkgevers van de vreemdelingen zijn in de zin van de Wav.

4. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben in hun verweerschrift te kennen gegeven voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in te stellen. Zij hebben aangevoerd dat, voor zover de minister hen terecht heeft beboet, de opgelegde boetes moeten worden gematigd. Dit betoog is niet gericht tegen enig onderdeel van de aangevallen uitspraak. Gelet hierop is het verweerschrift van [wederpartij A] en [wederpartij B] niet ook aan te merken als een voorwaardelijk incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:112, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De Afdeling zal hetgeen [wederpartij A] en [wederpartij B] in dit verband hebben aangevoerd, aanmerken als een aanvulling op hun in eerste aanleg voorgedragen beroepsgrond over de evenredigheid van de boetes.

Conclusie

5. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Nu de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld dat de boetes, opgelegd wegens illegale tewerkstelling van vreemdeling 1, niet in stand kunnen blijven, moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat aan [wederpartij A] en [wederpartij B] geen boetes worden opgelegd wegens illegale tewerkstelling van vreemdeling 2 en dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling over de in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist, het volgende.

6. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben betoogd dat de boetes moeten worden gematigd of op nihil moeten worden gesteld. In hun verweerschrift hebben zij daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 in zaak nr. 201308704/1/V6; hierna: de uitspraak van 9 juli 2014), aangevoerd dat matiging van de boetes met in ieder geval 50% passend en geboden is. Ter zitting van de Afdeling hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] voorts aangevoerd dat de door de [bedrijf A] sinds mei 2011 getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav, nopen tot verdergaande matiging van de boetes met 75% dan wel tot nihilstelling daarvan.

6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3. Nu tussen partijen vaststaat dat, waar het gaat om door [wederpartij A] en [wederpartij B] verrichte inspanningen ter voorkoming van overtreding van de Wav, in deze zaak een vergelijkbaar feitencomplex voorligt als in de uitspraak van 9 juli 2014, waarin de Afdeling eerdere aan [wederpartij A] en [wederpartij B] opgelegde boetes heeft gematigd met 50%, betogen [wederpartij A] en [wederpartij B] terecht dat matiging van de resterende aan hen opgelegde boetes met 50% passend en geboden is. In zoverre slaagt het betoog.

6.4. In de uitspraak van 9 juli 2014 heeft de Afdeling bij het oordeel over de matiging van de in die zaak opgelegde boetes mede betrokken dat [wederpartij A] en [wederpartij B] een bijdrage hebben geleverd aan door de [bedrijf A] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Uit het onder 6.3 overwogene volgt dat die bijdrage ook in deze zaak leidt tot matiging van de resterende aan [wederpartij A] en [wederpartij B] opgelegde boetes met 50%. Eerst ter zitting van de Afdeling hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] gewezen op aanvullende maatregelen die de [bedrijf A] sinds mei 2011 zou hebben getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav en hun gestelde bijdrage daaraan. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben dit echter niet met het overleggen van gegevens en bescheiden gestaafd. Reeds hierom betogen zij tevergeefs dat de boetes met meer dan 50% moeten worden gematigd. In zoverre faalt het betoog.

7. Gelet op hetgeen onder 6.3 is overwogen moeten de resterende aan [wederpartij A] en [wederpartij B] opgelegde boetes van elk € 8.000,00 worden gematigd met 50% tot een bedrag van € 4.000,00. Er bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

8. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2014 in zaken nrs. 13/2223 en 13/2224, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [wederpartij A] B.V. en [wederpartij B] B.V. geen boetes worden opgelegd wegens illegale tewerkstelling van vreemdeling 2 en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van 22 maart 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.1112.001 en WBJA/JA-WAV/1.2012.1118.001;

III. bepaalt dat het bedrag van elk van de bij onderscheiden besluiten van de minister van 6 april 2012, kenmerk 071200212/04 onderscheidenlijk 071200211/04 opgelegde boetes wegens de onder II. vermelde illegale tewerkstelling, wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);

IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij A] en [wederpartij B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2015

670.