Hof 's-Hertogenbosch, 11-06-2019, nr. 200.173.960, 01

Bij het tussenarrest van 10 juli 2018 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering. Een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2018. Iedere partij heeft een memorie na enquête genomen en daarbij producties overgelegd. Tegelijk met zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] ook een akte genomen en daarbij producties overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof roept het volgende in herinnering uit het tussenarrest van 10 juli 2018.

( a) Tussenarrest, 6.1. [geïntimeerde] is twee overeenkomsten van effectenlease (verder: de overeenkomsten) aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia. De overeenkomsten zijn aangegaan op 11 december 2000. [geïntimeerde] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomsten contact gehad met Financieel Advies Federatie B.V. (hierna: FAF), die als tussenpersoon optrad. [geïntimeerde] heeft voor beide overeenkomsten een vooruitbetaling gedaan voor een deel van de verschuldigde maandtermijnen. Na verloop van tijd heeft [geïntimeerde] de overeengekomen maandelijkse termijnen niet betaald. Dexia heeft daarom de overeenkomsten beëindigd.

( b) Tussenarrest, 6.15. Dexia heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de overeenkomsten via FAF met Dexia heeft gesloten. Ook heeft zij niet betwist dat FAF niet over een vergunning beschikte om beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten.

( c) Tussenarrest, 6.16. Het uitgangspunt is dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat FAF beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten.

( d) Tussenarrest, 6.19-6.20.[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord talrijke producties overgelegd: genummerd 37 tot en met 73 (memorie van antwoord, 18). Het gaat om verklaringen, correspondentie van de rechtsvoorganger van Dexia, een interview met [geinterviewde persoon] , bladzijden uit het jaarverslag van de rechtsvoorganger van Dexia, een informatiefolder over de praktijk bij de rechtsvoorganger van Dexia, een brochure van FAF, processtukken uit procedures tegen Dexia en correspondentie tussen Dexia en Leaseproces.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] met deze producties al een aantal schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd, die kunnen bijdragen aan het bewijs (memorie van antwoord, 18 en 130 tot en met 145). Een aantal documenten heeft betrekking op FAF en haar werkwijze (zoals productie 47, een brochure van FAF). Een aantal documenten heeft betrekking op de organisatie en wetenschap van Dexia en haar interactie met tussenpersonen. [geïntimeerde] beroept zich op een visie van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zoals opgenomen in een beleidsbrief van 5 februari 2002: indien de tussenpersoon een transactie-gerelateerde vergoeding ontvangt, gaat de STE ervan uit dat sprake is van beroepsmatige of bedrijfsmatige advisering waardoor de vergunningplicht van toepassing is, tenzij de tussenpersoon, bijvoorbeeld aan de hand van schriftelijke stukken waarin aan klanten wordt gecommuniceerd dat de tussenpersoon niet mag adviseren over effectentransacties, aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten (memorie van antwoord, 83). Dexia beloonde haar tussenpersonen op basis van een vergoeding per transactie, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft over de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomsten op een formulier ingevuld: “We[rd] opgebeld door een mevrouw, die kwam langs, die vertelde mooie verhalen, dat het alleen fout kon gaan als de wereld verging! Wist niet dat geld belegd werd. De risico’s zijn naar mijn weten niet verteld. Is nu al 15 jaar geleden dus helemaal weet ik niet meer” (memorie van grieven, 48). [geïntimeerde] heeft in zijn processtukken onder meer gesteld dat FAF zich presenteerde als een deskundig adviseur op financieel gebied, dat [geïntimeerde] wilde sparen voor de toekomst en destijds nog thuis woonde, dat [geïntimeerde] dit vertelde aan de verkoper van FAF, dat de verkoper adviseerde om de overeenkomsten aan te gaan en dat de tussenpersoon in een uitgebreid persoonlijk gesprek, nadat [geïntimeerde] had verteld dat hij niet bereid was risico’s te lopen, heeft gezegd dat het Dexia-product prima bij hem paste (conclusie van antwoord, 88, waarnaar Dexia heeft verwezen in memorie van grieven, 48).

( e) Tussenarrest, 6.21. Dexia heeft erop gewezen dat veel producties niets te maken hebben met [geïntimeerde] of met FAF. Helemaal niet duidelijk is dat FAF aan [geïntimeerde] vergunningplichtig beleggingsadvies heeft gegeven, aldus Dexia. Dexia heeft een beleidsbrief van de STE uit augustus 2000 overgelegd (productie 7 bij pleidooi), waaruit volgens haar volgt dat de definitie van vergunningplichtig beleggingsadvies destijds beperkt was, namelijk adviezen met betrekking tot te kopen of te verkopen effecten, waarbij bovendien als voorwaarde gold dat de klant reeds bij de instelling was aangesloten. Volgens Dexia is van vergunningplichtige advisering slechts sprake bij een op de persoon toegesneden aanbeveling. Ook onduidelijk is of de tussenpersoon zich bij [geïntimeerde] heeft gepresenteerd als onafhankelijk adviseur, aldus Dexia. Tot slot is volgens Dexia van belang of de tussenpersoon [geïntimeerde] wel of niet op de risico’s heeft gewezen.

( f) Tussenarrest, dictum. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat FAF [geïntimeerde] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten.

Het gaat in dit stadium dus om twee geschilpunten: de gestelde advisering door FAF en de gestelde wetenschap daarover van Dexia. Het hof merkt daarbij het volgende op. Zoals hierboven in rov. 9.1 sub (c) gememoreerd, heeft het hof in het tussenarrest van 10 juli 2018 geoordeeld dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat FAF beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten. Daarbij heeft het hof het betoog van [geïntimeerde] verworpen dat in het licht van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht op Dexia de bewijslast rust van haar stelling dat zij aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. Uit een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.2.2) volgt echter dat het hof dit betoog van [geïntimeerde] ten onrechte heeft verworpen. Voor de beoordeling maakt dit verder niet uit. Zoals hierna zal blijken, heeft [geïntimeerde] het aan hem opgedragen bewijs geleverd. Ook als wordt uitgegaan van het voor [geïntimeerde] gunstigere en voor Dexia negatievere scenario dat op Dexia de bewijslast rust van haar stelling dat zij niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd (althans dat hij geen rechtsvordering op Dexia heeft) dan geldt dat Dexia dit bewijs niet kan leveren, nu [geïntimeerde] de gestelde advisering en wetenschap van Dexia heeft bewezen. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij op dat [geïntimeerde] , voorafgaande aan de bewijslevering, zijn betwisting van de vordering van Dexia ook voldoende heeft onderbouwd.

Dexia heeft met een beroep op de twee-conclusie regel bezwaar gemaakt tegen de standpunten en producties van [geïntimeerde] bij memorie na enquête. Het hof verwerpt dit bezwaar. [geïntimeerde] heeft bij deze memorie stukken overgelegd, en hij heeft deze stukken en zijn bewijsredenering toegelicht, binnen de grenzen van zijn eerdere (uiterlijk bij memorie van antwoord gevoerde) verweren. Dat is niet ongeoorloofd. Dat is anders voor zover het gaat om het door [geïntimeerde] bij memorie na enquête gevoerde verweer dat er op neerkomt dat FAF is opgetreden als orderremisier, zonder vergunning of vrijstelling, en dat Dexia daarom had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren, met als gevolg dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft. [geïntimeerde] heeft daarbij opgemerkt dat dan niet eens van belang is of FAF ook heeft geadviseerd. [geïntimeerde] heeft dit verweer niet eerder gevoerd. Weliswaar heeft hij in zijn conclusie van antwoord (nrs. 96 en 97) gesteld dat FAF een order doorgaf en dat Dexia FAF opdracht gaf om te handelen als orderremisier, maar [geïntimeerde] heeft daaraan niet de conclusie verbonden dat de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft (zodat hij ook om die reden nog een vordering op Dexia heeft die in de weg staat aan toewijzing van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht). Het is in strijd met de twee-conclusie-regel om dit verweer voor het eerst bij memorie na enquête te voeren. Het hof zal voormeld verweer over het gestelde optreden van FAF als orderremisier daarom buiten beschouwing laten.

[geïntimeerde] heeft in de enquête zijn moeder en vader als getuigen voorgebracht. Dexia heeft afgezien van contra-enquête.

De getuigen hebben kort samengevat verklaard over een gesprek met een mevrouw (een medewerkster van FAF) in 2000. Deze mevrouw kwam volgens de verklaringen bij hen thuis. Moeder, vader en de medewerkster van FAF waren aanwezig, later kwam in ieder geval ook een van de zoons, [geïntimeerde] , er bij. De twee zoons van de getuigen verdienden goed en daar wist zij [hof: de medewerkster van FAF] wel wat voor, aldus de getuigen. De moeder van [geïntimeerde] heeft voorts verklaard: “Het ging om beleggen of sparen of zoiets. [geïntimeerde] wilde toen een huis gaan bouwen na verloop van tijd, en trouwen. Haar verhaal was dat het geld tegen die tijd zou zijn verdubbeld.” Moeder en vader hebben de inkomenssituatie van de zoons uitgelegd, aldus de moeder van [geïntimeerde] . De vader van [geïntimeerde] heeft verklaard: “Zij vertelde dat je in aandelen kon beleggen. [geïntimeerde] zei dat hij een huis wilde bouwen na verloop van tijd. Die mevrouw zei dat het een goed rendement zou zijn en dat het geen probleem was om later er een huis mee te bouwen. (…) Die mevrouw vertelde dat als je zo veel in legt, dat dubbel opbrengt, dus meer dan bij de bank.”

Het hof acht de verklaringen van de getuigen duidelijk en betrouwbaar. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat FAF advies heeft gegeven over beleggingen. De medewerkster van FAF heeft immers concreet met [geïntimeerde] gesproken over de beschikbare bedragen, toekomstplannen (huis, trouwen) en effectenleaseproducten. De medewerkster van FAF heeft deze producten gepresenteerd als passende oplossing om van A naar B te komen: [geïntimeerde] kon, door de beschikbare bedragen aan te wenden voor effectenleaseproducten, na verloop van tijd zijn toekomstplannen realiseren, aldus de presentatie van FAF. Dit is advisering door de tussenpersoon FAF; hier is sprake van “een op de persoon toegesneden aanbeveling” (9.1 (e) hiervoor). Deze aanbeveling betreft effectenleaseproducten. Dat betekent dat aandelen aan de orde waren, ook als er zoals Dexia stelt geen strikte correlatie was tussen de aanvraag van de klant en de aankoop van de effecten (memorie na enquête, 50).

Dexia voert aan dat in het spraakgebruik de term advies een ruimere betekenis heeft dan de juridische betekenis. Dexia betoogt dat WC-Eend slogans gebruikt zoals “wij van WC-Eend adviseren WC-Eend” en dat dit geen juridische relevante advisering is (memorie na enquête, 13-14). Het hof is het daarmee eens als het gaat om reclame-uitingen die bijvoorbeeld op televisie of in de krant worden gedaan. Maar als een “adviseur” bij een klant thuis de sanitaire voorzieningen komt inspecteren, onder het genot van een kopje koffie een paar uur lang de concrete situatie en bevindingen bespreekt en aan de klant WC-eend als oplossing “adviseert”, is de situatie anders. [geïntimeerde] heeft meer met dit laatste scenario te maken gehad.

[geïntimeerde] is dus geslaagd in het eerste deel van zijn bewijsopdracht. FAF heeft hem geadviseerd op een wijze die ongeoorloofd was zonder vergunning die FAF niet had.

Het andere geschilpunt betreft de gestelde wetenschap van Dexia.

[geïntimeerde] heeft in de eerste plaats bij memorie van antwoord (9.1 (d) hiervoor) als productie 47 een brochure van FAF overgelegd. In deze brochure staat onder meer:

“Waarom Financiële Planning? (…) Kunt u de toekomst met vertrouwen tegemoet zien? Met Financiële Planning krijgt u zekerheid over uw financiële situatie, nu en in de toekomst. (…) Op basis van de verkregen informatie maken we een analyse. Aan de hand van die analyse doen we suggesties voor verbeteringen en stellen we een plan van aanpak op. (…)”

Dexia heeft bij pleidooi betwist dat deze brochure dateert van 2001 of eerder (pleitnota, 20). Dexia heeft opgemerkt dat de brochure kennelijk niet aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld. Dexia vraagt zich af of de volledige brochure is overgelegd, omdat contactgegevens ontbreken. Dexia heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] heeft gesteld stukken van zijn tussenpersoon te hebben ontvangen, maar dergelijke stukken niet in het geding heeft gebracht.

[geïntimeerde] heeft verder bij memorie na enquête (3 en verder) gewezen op stellingen van Dexia uit talrijke procedures in de periode vanaf (ongeveer) 2007 ten aanzien van (in beginsel) alle tussenpersonen. In deze stellingen heeft Dexia aandacht gevraagd voor de kennis en kunde van de tussenpersoon, die volgens Dexia moest worden toegerekend aan de klant. Dexia heeft ook gesteld dat tussenpersonen “doorgaans” “beleggingsadvies” hebben gegeven en als “beleggingsadviseur” hebben “gefungeerd”.

[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête (10 en verder) ook gewezen op jaarverslagen van Bank Labouchère uit 1998 (productie 40). Volgens [geïntimeerde] staat in de jaarverslagen dat de leaseproducten “zijn ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs en zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair (...)”.

[geïntimeerde] heeft ook gewezen op een tekst die “destijds” (mei 2000) heeft gestaan op de website van Bank Labouchère (memorie na enquête, 12; conclusie van dupliek, 25, productie 30): “Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…). De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies.”

Het hof acht de door [geïntimeerde] genoemde punten toereikend voor het bewijs van de wetenschap van Dexia over de advisering door FAF. [geïntimeerde] is dus ook geslaagd in het tweede deel van zijn bewijsopdracht. De overgelegde brochure van FAF is weliswaar ongedateerd, maar vindt steun in de overige genoemde punten. [geïntimeerde] heeft bewezen dat Dexia destijds een bedrijfsmodel heeft ontwikkeld rondom persoonlijke advisering gericht op verkoop van effectenleaseproducten. Dexia heeft dit bedrijfsmodel ook in het onderhavige geval gehanteerd. Dexia meent dat “advisering” iets geheel anders is dan “beleggingsadvies”, maar het hof volgt haar daarin niet. De hiervoor aangehaalde passages maken duidelijk dat de persoonlijke advisering gericht was op de verkoop van effectenleaseproducten. Dat betekent dat de tussenpersonen over aandelen adviseerden en aandelen verkochten. Dexia vergelijkt de tussenpersoon met een assurantietussenpersoon die zelfstandig een machtspositie innam (memorie na enquête, 25). Deze vergelijking is naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend. Ook als FAF min of meer zelfstandig adviseerde, laat dat het feit van de advisering, het bedrijfsmodel van Dexia en dus de wetenschap van Dexia onverlet.

Dexia beroept zich op een, in een andere zaak, onder ede afgelegde verklaring van [getuige 1] (memorie na enquête, 28). [getuige 1] was volgens Dexia destijds accountmanager in haar organisatie. Deze verklaring baat Dexia niet. [getuige 1] verklaart niets meer dan dat hij tussenpersonen heeft verteld wat ze niet mochten doen, namelijk advisering. Deze algemene verklaring over de handelwijze van Dexia legt, gezien het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal.

Dexia heeft ook gewezen op een, in een andere zaak, onder ede afgelegde verklaring van [getuige 2] , een andere toenmalige accountmanager in haar organisatie (memorie na enquête, 31). [getuige 2] verklaart dat een voorgehouden tekst “slordig” is en dat hij geen inzicht had in hoe producten in het klantencontact dat de tussenpersoon had, werden aangeboden. Ook deze verklaring legt, in samenhang bezien met de verklaring van [getuige 1] , onvoldoende gewicht in de schaal, gezien al het voorgaande.

Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi verzocht niet alleen over de door Dexia verzochte verklaring voor recht te beslissen, maar ook over de wijze waarop partijen moeten afrekenen. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat hij achteraf gezien, met de informatie die nu beschikbaar is, bij voorkeur een eis in reconventie zou hebben ingesteld in eerste aanleg. Het hof overweegt hierover dat partijen met elkaar moeten afrekenen op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (rov. 6.2.3), bevestigd in het arrest van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935: “(…) de billijkheid [eist] dan in beginsel (…) dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.” Bij gebreke van specifieke gegevens ziet het hof onvoldoende basis in het dossier voor nadere overwegingen op dit terrein.

Nu [geïntimeerde] heeft bewezen dat FAF hem beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten, blijft de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand wat betreft de door [geïntimeerde] betaalde rente, aflossing en kosten (restschulden zijn kennelijk niet aan de orde; inleidende dagvaarding, productie 7). Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten nog een vordering op Dexia heeft in verband met de advisering door FAF. Dat brengt mee (mede gezien de verwerping van het beroep van Dexia op verjaring en de klachtplicht, zie rov. 6.9 en 6.10 tussenarrest) dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ten aanzien van die overeenkomsten geen rechtsvordering op Dexia heeft, niet toewijsbaar is. Hoewel de grief van Dexia gegrond is (zie rov. 6.6 tussenarrest), kan die dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord 1, pleidooi 2, enquête 1, memorie na enquête ½, totaal 4,5, maximaal 3 punten, tarief II € 1.074,00).

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 17 juni 2015;

veroordeelt Dexia in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,-- voor verschotten en € 3.222,-- voor salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en B.E.L.J.C Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.

griffier rolraadsheer

Bij het tussenarrest van 19 december 2017 heeft het hof bepaald dat partijen de gelegenheid wordt geboden voor pleidooi. Het pleidooi heeft plaatsgevonden op 29 januari 2018. De raadslieden hebben pleitnotities overgelegd. Mr. Cornegoor, advocaat van Dexia, heeft tijdens het pleidooi zijn eis gewijzigd en een productie overgelegd. Mr. Maliepaard heeft een productie (gehecht aan zijn pleitnota) overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.

[geïntimeerde] is twee overeenkomsten van effectenlease (verder: de overeenkomsten) aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia. De overeenkomsten zijn aangegaan op 11 december 2000. [geïntimeerde] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomsten contact gehad met [de vennootschap 1] (hierna: [tussenpersoon] ), die als tussenpersoon optrad. [geïntimeerde] heeft voor beide overeenkomsten een vooruitbetaling gedaan voor een deel van de verschuldigde maandtermijnen. Na verloop van tijd heeft [geïntimeerde] de overeengekomen maandelijkse termijnen niet betaald. Dexia heeft daarom de overeenkomsten beëindigd. Volgens de door Dexia opgemaakte eindafrekeningen was Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigd: € 196,03 en € 1.330,53. Dexia heeft dit op 4 oktober 2006 aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] is niet gebonden aan de Duisenberg-regeling omdat hij tijdig een daartoe strekkende verklaring heeft uitgebracht (art. 7:908 lid 2 BW). [geïntimeerde] heeft bij brief van 25 januari 2012 van zijn gemachtigde aan Dexia medegedeeld dat hij zich alle vorderingen op Dexia voorbehoudt. Dexia heeft bij brief van 16 oktober 2014 [geïntimeerde] verzocht een zogenaamde “waiver” te ondertekenen, waarin partijen overeenkomen dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van de overeenkomsten en elkaar over en weer finale kwijting verlenen. [geïntimeerde] is daar niet op ingegaan.

Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en Dexia in de proceskosten veroordeeld.

Dexia heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat het door haar gevorderde, na eiswijziging, alsnog wordt toegewezen. Dexia vordert na eiswijziging voor recht te verklaren “dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten geen rechtsvordering op Dexia heeft” (in plaats van de oorspronkelijke formulering dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is).

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi laten weten haar eis te willen verminderen tot de hiervoor weergegeven eis. Zij heeft hiervoor een getypte bladzijde met daarop handgeschreven aantekeningen bij wijze van akte overgelegd. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat het hier gaat om een eiswijziging die ook nog te laat is.

Het hof is het met [geïntimeerde] eens dat hier sprake is van een eiswijziging. Dexia heeft opgemerkt dat “rechtsvordering” een minder vergaande term is dan “vordering” en dat het haar gaat om de zekerheid dat [geïntimeerde] geen beroep meer kan doen op verrekening. Niet aanstonds duidelijk is dat de gewijzigde vordering in alle opzichten minder ver strekt dan de oorspronkelijke vordering. Daarom moet worden uitgegaan van een eiswijziging. Deze eiswijziging is naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde en dus aanvaardbaar. De redengeving voor de eiswijziging ligt in het verlengde van de argumentatie van Dexia, is ook direct te begrijpen en moet vooral worden gezien als een aanscherping van de argumentatie van Dexia. Materieel is nauwelijks sprake van een aanmerkelijke verandering van de eis. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt dat hij in zijn belangen is geschaad.

De grief van Dexia is in belangrijke mate gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitsluitend [geïntimeerde] (als partij die pretendeert een vordering te hebben) het geschil aan de rechter kan voorleggen en dat Dexia in dit geval geen toegang tot de rechter heeft (bestreden vonnis, 4.1 en 6.4).

Deze grief slaagt. Dexia mag [geïntimeerde] in rechte betrekken en een verklaring van recht vorderen zoals Dexia in dit geding heeft ingesteld.

Door het slagen van de grief moet het hof de door de rechtbank niet behandelde stellingen en verweren, voor zover die niet zijn prijsgegeven, alsnog bespreken.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, heeft Dexia voldoende belang bij haar vordering: zij wenst na jaren haar boeken te sluiten.

Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Dexia op twee van de in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde gronden misbruik van bevoegdheid maakt door de onderhavige vordering in te stellen.

Het hof overweegt hierover het volgende. Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn indien Dexia de vordering met geen ander doel instelt dan om [geïntimeerde] te schaden. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat daarvan sprake is. Reeds daarom kan hier niet van worden uitgegaan.

Van misbruik van bevoegdheid kan ook sprake zijn indien Dexia in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is al overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van een vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid tot het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen.

Dexia heeft zich beroepen op verjaring. Volgens Dexia zijn alle vorderingen verjaard die [geïntimeerde] pretendeert in verband met de overeenkomsten. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daarvoor geldt de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn per 18 februari 2015 verjaard, omdat (i) [geïntimeerde] op 17 februari 2010 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en (ii) de verjaring in de daaropvolgende vijf jaar niet is gestuit, aldus nog steeds Dexia. Bij de beoordeling of de vorderingen zijn gestuit komt het volgens haar geheel aan op de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 23 januari 2012 (memorie van grieven, productie 2; pleitnota, 2) en deze brief kan niet als een stuitingsbrief worden aangemerkt.

Het argument van Dexia is dat [geïntimeerde] in de brief van 23 januari 2012 niet duidelijk heeft gemaakt welke vordering is bedoeld; [geïntimeerde] heeft volgens haar de vordering niet zodanig omschreven dat Dexia daaruit kon begrijpen welk recht wordt voorbehouden en waartegen Dexia zich eventueel heeft te verweren (memorie van grieven, 28; HR 8 oktober 2010, NJ 2010/545). Dexia wijst erop dat de mededeling voldoende duidelijk moet zijn omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft; duidelijkheid moet worden gegeven omtrent de “naakte feitelijke oorzaak” (conclusie Advocaat-Generaal, 3.23, bij HR 8 oktober 2010, NJ 2010/545; conclusie A-G, 4.6, bij HR 27 juni 2008, NJ 2008/373). De brief van 23 januari 2012 vermeldt echter, zo stelt Dexia onweersproken, op dit punt niets meer dan het volgende: “Namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten.” [geïntimeerde] is vermeld in de bijgevoegde lijst. Dexia erkent dat de context waarin een mededeling wordt gedaan van betekenis is bij de uitleg van de mededeling, maar volgens haar zijn er geen omstandigheden die een ander licht werpen op de hiervoor aangehaalde tekst. Van haar kon niet worden gevergd tienduizenden dossiers te onderzoeken om zo mogelijk te achterhalen welke vorderingen de opsteller van de brief op het oog had, aldus Dexia.

Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep op verjaring voorop dat [de vennootschap 2] (de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] ) geen organisatie is in de zin van artikel 3:305a BW.

Voorts stelt het hof het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

Partijen gaan gelet op de processtukken en het debat ter gelegenheid van het pleidooi uit van de volgende context. De Dexia-zaken betreffen geschillen – een proces van geschillenbeslechting – zoals de Nederlandse rechtspraak niet eerder heeft meegemaakt. In de eerste jaren is uitgebreid onderhandeld over een minnelijke regeling onder leiding van de oud-voorzitter van de Nederlandse Bank, de heer Duisenberg. Deze regeling is op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaard (partijen gaan uit van deze datum als begin van de relevante verjaringstermijn). Zeer veel klanten van Dexia, evenals [geïntimeerde] , vonden deze regeling karig en kozen voor de opt-out. De rechtbanken hebben vervolgens duizenden zaken behandeld. De rechtbanken kwamen tot resultaten waarmee veel klanten konden leven, zo heeft mr. Maliepaard ter gelegenheid van het pleidooi laten weten. Maar diverse vonnissen zijn in hoger beroep vernietigd: het hof Amsterdam ontwikkelde het zogenaamde hof-model dat door de Hoge Raad in stand is gelaten en vanaf 2009 de standaard voor de behandeling van duizenden zaken is geworden. Het hof-model is aanmerkelijk gunstiger voor Dexia en ongunstiger voor de klanten: eigen schuld wordt in belangrijke mate aangenomen. De klanten zoals [geïntimeerde] , vertegenwoordigd door enkele claimorganisaties, zijn vervolgens op zoek gegaan naar (nieuwe) argumenten waarmee alsnog een gunstig resultaat kon worden bereikt. In honderden of duizenden zaken voerden de klanten argumenten aan, in het bijzonder gerelateerd aan artikel 41 NR. Zij hadden succes, vooral met het thema tussenpersonen. In talrijke zaken is door klanten gesteld dat zij wel degelijk zijn geadviseerd door de tussenpersoon, die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning. Bij arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015, volgend op arresten van het hof van juni 2014 en vonnissen van de rechtbank van april 2013) heeft de Hoge Raad geoordeeld, samengevat, dat Dexia het volledige nadeel in verband met een overeenkomst van effectenlease moet dragen indien een tussenpersoon zonder de vereiste vergunning beleggingsadviezen gaf en Dexia dit wist of moest weten.

Dexia wist bij ontvangst van de brief van 23 januari 2012 uiteraard dat de honderden of duizenden zaken waarbij zij partij was aanhangig waren en dat allerlei argumenten werden aangevoerd. Deze argumenten lopen weliswaar in de verschillende zaken enigszins uiteen, maar de gemeenschappelijke hoofdlijnen zijn evident: overeenkomsten van effectenlease, een (gestelde) schending van de zorgplicht en, waar een tussenpersoon een rol heeft gespeeld, het in de arresten van 2 september 2016 door de Hoge Raad gehonoreerde argument inhoudende, samengevat, dat indien de tussenpersoon zonder vergunning beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia daarvan wist of behoorde te weten, er geen plaats is voor vermindering van de schadevergoedingsplicht van Dexia wegens eigen schuld van de afnemer. [geïntimeerde] noemt enkele besprekingen in 2011 tussen Dexia en [de vennootschap 2] over de geschillen, waarbij het thema tussenpersonen aan de orde is gekomen, alsmede honderden procedures na 2010 en een brief van Dexia van 26 augustus 2011 over de stand van zaken (memorie van antwoord, 37-39). In het licht van dit alles kon [geïntimeerde] in de brief van 23 januari 2012 volstaan met de summiere mededeling die hiervoor is aangehaald: een voorbehoud van rechten in algemene bewoordingen. Voor een ieder was te begrijpen waar het om ging. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] in de brief van 23 januari 2012 zijn vordering zodanig omschreven dat Dexia daaruit kon begrijpen welk recht wordt voorbehouden en waartegen Dexia zich eventueel heeft te verweren. De brief van 23 januari 2012 is voldoende duidelijk omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft en omtrent de “naakte feitelijke oorzaak”. Het beroep op verjaring faalt.

Om dezelfde redenen faalt het beroep van Dexia op de klachtplicht. Daarbij komt nog dat Dexia zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert niet duidelijk heeft gemaakt dat en hoe [geïntimeerde] in een eerder stadium redelijkerwijs bekend kon zijn met het ontbreken van een vergunning bij [tussenpersoon] .

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi opgemerkt dat er veel is gebeurd na het tijdstip van de conclusie van antwoord in eerste aanleg en dat hij thans prijs stelt op een inhoudelijke beoordeling van het geschil en een beslissing daarover. Indien destijds alles bekend zou zijn geweest wat nu bekend is, dan zou hij een vordering in reconventie hebben ingesteld, aldus [geïntimeerde] . Hij onderkent dat dat in hoger beroep niet meer kan, maar hij geeft in overweging in een eindarrest uiteindelijk vast te leggen hoe partijen met elkaar moeten afrekenen. Hij wijst erop dat hij zijn argumentatie bij memorie van antwoord naar voren heeft gebracht. Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi haar steun uitgesproken voor een dergelijke werkwijze, voor het geval dat haar beroep op verjaring niet zou worden gehonoreerd.

Tegen deze achtergrond doet zich niet langer de situatie voor dat de eisende partij zijn vordering niet wenst voor te leggen aan de rechter. Over die situatie wordt geen oordeel meer gevraagd. Gezien de gezamenlijke wens van partijen verdient een pragmatische aanpak de voorkeur. Het hof zal het geschil inhoudelijk beoordelen.

Het hof zal hierna eerst ingaan op het verweer van [geïntimeerde] over de rol van de tussenpersoon.

Dexia heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de overeenkomsten via [tussenpersoon] met Dexia heeft gesloten. Ook heeft zij niet betwist dat [tussenpersoon] niet over een vergunning beschikte om beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten.

Het uitgangspunt is dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat [tussenpersoon] beleggingsadvies aan hem heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten. Dit volgt uit de hiervoor aangehaalde arresten van 2 september 2016.

[geïntimeerde] betoogt dat de bewijslast anders moet worden verdeeld, omdat Dexia in het licht van de door haar ingestelde vordering stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan (memorie van antwoord, 79). Het hof verwerpt dit betoog. Dexia vordert uitsluitend de gevraagde verklaring voor recht, inhoudende dat [geïntimeerde] geen rechtsvordering op haar heeft. Daartegen verweert [geïntimeerde] zich met de stelling dat die verklaring niet mag worden gegeven omdat hij een vordering op Dexia heeft. [geïntimeerde] beroept zich op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij een vordering op Dexia heeft en zal, indien het op bewijslevering aankomt, dus met het bewijs van de feiten waarop hij zijn vordering baseert zijn belast. Het vragen van een negatieve verklaring voor recht zoals aan de orde in deze zaak, mag niet tot gevolg hebben dat de bewijslast op een andere partij komt te liggen dan de partij waarop de bewijslast volgens de normale bewijsregels rust. Als dat anders was, zou een partij het in haar macht hebben om door het vorderen van een verklaring voor recht de bewijslast om te draaien en dat kan niet de bedoeling zijn.

Tot slot ziet het hof in hetgeen [geïntimeerde] stelt in zijn memorie van antwoord, 81 en verder, geen reden voor een afwijking van voormelde hoofdregel voor bewijslastverdeling.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord talrijke producties overgelegd: genummerd 37 tot en met 73 (memorie van antwoord, 18). Het gaat om verklaringen, correspondentie van de rechtsvoorganger van Dexia, een interview met [derde] , bladzijden uit het jaarverslag van de rechtsvoorganger van Dexia, een informatiefolder over de praktijk bij de rechtsvoorganger van Dexia, een brochure van [tussenpersoon] , processtukken uit procedures tegen Dexia en correspondentie tussen Dexia en [de vennootschap 2] .

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] met deze producties al een aantal schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd, die kunnen bijdragen aan het bewijs (memorie van antwoord, 18 en 130 tot en met 145). Een aantal documenten heeft betrekking op [tussenpersoon] en haar werkwijze (zoals productie 47, een brochure van [tussenpersoon] ). Een aantal documenten heeft betrekking op de organisatie en wetenschap van Dexia en haar interactie met tussenpersonen. [geïntimeerde] beroept zich op een visie van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zoals opgenomen in een beleidsbrief van 5 februari 2002: indien de tussenpersoon een transactiegerelateerde vergoeding ontvangt, gaat de STE ervan uit dat sprake is van beroepsmatige of bedrijfsmatige advisering waardoor de vergunningplicht van toepassing is, tenzij de tussenpersoon, bijvoorbeeld aan de hand van schriftelijke stukken waarin aan klanten wordt gecommuniceerd dat de tussenpersoon niet mag adviseren over effectentransacties, aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten (memorie van antwoord, 83). Dexia beloonde haar tussenpersonen op basis van een vergoeding per transactie, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft over de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomsten op een formulier ingevuld: “We[rd] opgebeld door een mevrouw, die kwam langs, die vertelde mooie verhalen, dat het alleen fout kon gaan als de wereld verging! Wist niet dat geld belegd werd. De risico’s zijn naar mijn weten niet verteld. Is nu al 15 jaar geleden dus helemaal weet ik niet meer” (memorie van grieven, 48). [geïntimeerde] heeft in zijn processtukken onder meer gesteld dat [tussenpersoon] zich presenteerde als een deskundig adviseur op financieel gebied, dat [geïntimeerde] wilde sparen voor de toekomst en destijds nog thuis woonde, dat [geïntimeerde] dit vertelde aan de verkoper van [tussenpersoon] , dat de verkoper adviseerde om de overeenkomsten aan te gaan en dat de tussenpersoon in een uitgebreid persoonlijk gesprek, nadat [geïntimeerde] had verteld dat hij niet bereid was risico’s te lopen, heeft gezegd dat het Dexia-product prima bij hem paste (conclusie van antwoord, 88, waarnaar Dexia heeft verwezen in memorie van grieven, 48).

De stellingen van [geïntimeerde] zijn naar het oordeel van het hof al met al voldoende gemotiveerd.

Dexia heeft erop gewezen dat veel producties niets te maken hebben met [geïntimeerde] of met [tussenpersoon] . Helemaal niet duidelijk is dat [tussenpersoon] aan [geïntimeerde] vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft gegeven, aldus Dexia. Dexia heeft een beleidsbrief van de STE uit augustus 2000 overgelegd (productie 7 bij pleidooi), waaruit volgens haar volgt dat de definitie van vergunningsplichtig beleggingsadvies destijds beperkt was, namelijk adviezen met betrekking tot te kopen of te verkopen effecten, waarbij bovendien als voorwaarde gold dat de klant reeds bij de instelling was aangesloten. Volgens Dexia is van vergunningsplichtige advisering slechts sprake bij een op de persoon toegesneden aanbeveling. Ook onduidelijk is of de tussenpersoon zich bij [geïntimeerde] heeft gepresenteerd als onafhankelijk adviseur, aldus Dexia. Tot slot is volgens Dexia van belang of de tussenpersoon [geïntimeerde] wel of niet op de risico’s heeft gewezen.

Dexia heeft aldus de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] moet worden toegelaten tot bewijslevering als na te melden. Het hof ziet aanleiding om tussentijds beroep in cassatie open te stellen van dit tussenarrest. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [tussenpersoon] [geïntimeerde] beleggingsadvies heeft gegeven met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2018 voor opgave van het aantal en de namen van de getuigen en van de verhinderdata van de raadslieden in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het verhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, L.S. Frakes en B.E.L.J.C Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer