HR, 05-11-2010, nr. 09/03912

HR, 05-11-2010, nr. 09/03912

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑11‑2010

Inhoudsindicatie

WSNP. Voldoet door advocaat afgegeven verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f F. aan de eisen van deze bepaling? Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, onder wie advocaten.

5 november 2010

Eerste Kamer

09/03912

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

2. [Verzoekster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 188627/FT-RK 09.894 en 188629/FT-RK 09.895 van de rechtbank Arnhem van 10 augustus 2009,

b. het vonnis in de zaak 188631/FT-RK 09.897 en 188633/FT-RK 09.898 van de rechtbank Arnhem van 10 augustus 2009,

c. het arrest in de zaak met zaaknummers 200.040.292 en 200.042.468 van het gerechtshof te Arnhem van 21 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Verzoeker] c.s. hebben bij de rechtbank verzoekschriften ingediend, respectievelijk op de voet van art. 284 F. tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en van art. 287a F. tot het geven van een bevel in te stemmen met een dwangakkoord. Bij deze verzoekschriften was een verklaring gevoegd als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, F., afgegeven door een advocaat.

De rechtbank heeft [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek op de grond dat, voor zover in cassatie van belang, de bijgevoegde verklaring niet voldeed aan de eisen van art. 285 lid 1, onder f, omdat deze was afgegeven door een advocaat.

Het beroep van [verzoeker] c.s. hiertegen is door het hof verworpen. Hiertoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. De verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, is afgegeven door een advocaat die wel het voorafgaande schuldregelingstraject heeft verzorgd maar van wie niet is gebleken dat hij, zoals de wet eist, krachtens een mandaat van het college van burgemeester en wethouders was gemachtigd tot het afgeven van de verklaring. De stelling van [verzoeker] c.s. dat de wettelijke regeling inzake de afgifte van de verklaring leidt tot een monopoliepositie van de gemeentelijke kredietbanken en tot onwenselijke gevolgen (zoals lange wachttijden voor het verkrijgen van de medewerking voor de afgifte van de bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voegen verklaring), kan niet rechtvaardigen dat de rechter een uit een recent herziene wettelijke regeling voortvloeiend vereiste terzijde stelt. (rov. 3.3.)

3.2 Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de meerbedoelde verklaring niet voldoet aan de eisen van art. 285 lid 1, onder f, nu deze is afgegeven door een advocaat die weliswaar tot het afgeven van de verklaring door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar niet is gemandateerd maar die wel bevoegd is - ingevolge art. 48 lid 1 Wet op het consumentenkrediet (Wck) - de schuldenaar bijstand te verlenen bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte en voor de schuldenaar op de voet van art. 287a F. een verzoek in te dienen tot verlening van een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling.

3.3.1 Zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 285 lid 1, onder f, als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3, heeft de wetgever het van belang geacht (i) dat voorafgaande aan de wettelijke schuldsanering eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd, (ii) dat bij een daarop volgend verzoek tot schuldsanering en/of tot een bevel als bedoeld in art. 287a, een verklaring wordt overgelegd als omschreven in art. 285 lid 1, onder f, en (iii) dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. Voorts blijkt dat volgens de oorspronkelijke tekst slechts het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W), dan wel, krachtens mandaat, de gemeentelijke kredietbanken bevoegd waren de verklaring af te geven, doch dat ingevolge een amendement de in de uiteindelijke wettekst opgenomen mogelijkheid is geopend dat de verklaring ook wordt afgegeven door krachtens art. 48 lid 1, onder d, Wck aangewezen (rechts-)personen, dan wel categorieën daarvan. Dat amendement was ingegeven door de wens "dat bonafide private schuldhulpverleners, die immers grote ervaring hebben op het terrein van de schuldhulpverlening, ook een verklaring als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onderdeel e [thans: f] van de Faillissementswet, kunnen afgeven".

3.3.2 Mede in aanmerking genomen dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck (art. 288 lid 2, aanhef en onder b, F.), is aldus een systeem ontstaan waarin de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, onder wie advocaten, wel uit hoofde van hun beroep of aanstelling bevoegd zijn zich op professionele wijze bezig te houden met schuldbemiddeling, en daartoe dus bekwaam worden geacht, maar niet bevoegd zijn een verklaring af te geven als hier in het geding, ook niet krachtens mandatering door B&W, terwijl mandatering wel mogelijk is ten aanzien van de personen en instellingen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck, voor zover zij in een algemene maatregel van bestuur als aldaar voorzien, zijn aangewezen, welke aanwijzing dan heeft plaatsgevonden omdat zij bekwaam worden geacht zich met schuldbemiddeling te belasten.

3.3.3 Voor dit onderscheid bestaat geen goede grond. Een redelijke wetstoepassing brengt daarom mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 september 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 november 2010.

Conclusie 17‑09‑2010

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Verzoeker 1]

en

[Verzoekster 2],

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Verzoekers tot cassatie — echtelieden — hebben ieder in juli 2009 bij de rechtbank Arnhem op grond van artikel 284 Fw een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en op grond van artikel 287a Fw een verzoek om enkele schuldeisers te bevelen om in te stemmen met een hen aangeboden buitengerechtelijke schuldregeling. De betreffende verzoekschriften zijn ondertekend en ingediend door de advocaat, die beide verzoekers rechtsbijstand verleende bij het treffen van een schuldenregeling buiten rechte. Bij vonnissen van 10 augustus 2009 heeft de rechtbank beide verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Omtrent het op artikel 287a Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet, doordat er niet uit blijkt dat de schuldeisers in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in het wettelijke traject. Omtrent het op artikel 284 Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank ook dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet. Dat licht de rechtbank toe onder meer door te wijzen op het niet overgelegd zijn van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. In dat lid 1 is in de aanhef en sub f bepaald: ‘In het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage worden opgenomen: een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan’.

1.2

Verzoekers tot cassatie zijn van de vonnissen van de rechtbank in appel gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Na de mondelinge behandeling op 14 september 2009 spreekt het hof op 21 september 2009 zijn arrest uit.

Het hof onderzoekt eerst de ontvankelijkheid van de hoger beroepen. Daarbij stelt het hof eerst het volgende in rov. 3.2 voorop. Ook bij een verzoek op grond van artikel 287a Fw moet het verzoekschrift, waarin dit verzoek is opgenomen, voldoen aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het niet voldoen aan die vereisten leidt tot niet-ontvankelijkheid van ook dat verzoek.1. Vervolgens oordeelt het hof dat, nu in de Faillissementswet niet is voorzien in de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de niet-ontvankelijkheidsoordelen als door de rechtbank uitgesproken, tegen de vonnissen van de rechtbank geen hogere voorziening openstaat; (zie artikel 360 Fw).2. Dit kan toch anders zijn, indien zich redenen voor doorbreking van het appelverbod voordoen.3. Het hof gaat vervolgens in rov. 3.3 na of er redenen voor doorbreking van het appelverbod aanwezig zijn. Naar het oordeel van het hof hebben verzoekers tot cassatie wel een aantal argumenten aangevoerd, die tot doorbreking van het appelverbod zouden kunnen leiden, maar uiteindelijk komt het hof tot de slotsom dat er toch geen redenen aanwezig zijn voor doorbreking van het appelverbod. Het hof stelt daarbij voorop, dat uit uitlatingen van de raadsman van verzoekers tot cassatie tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat zij zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. De slotsom van het hof rust op de volgende drie gronden:

a.

De verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in casu afgegeven door een advocaat, die wel het voorafgaande schuldregelingstraject heeft verzorgd maar van wie niet is gebleken dat hij, zoals de wet eist, krachtens een mandaat van het college van burgemeester en wethouders was gemachtigd tot het afgeven van de verklaring. Dat de wettelijke regeling inzake de afgifte van de verklaring leidt tot een monopoliepositie van de gemeentelijke kredietbanken en tot onwenselijke gevolgen (zoals lange wachttijden voor het verkrijgen van de medewerking voor de afgifte van de bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voegen verklaring), kunnen niet rechtvaardigen dat de rechter een uit een recent herziene wettelijke regeling voortvloeiend vereiste ter zijde stelt. Een en ander komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof de rechtbank niet tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeken heeft geconcludeerd vanwege een onjuiste uitleg van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw.

b.

De rechtbank is niet buiten de grenzen van de wettelijke regeling getreden door verzoekers tot cassatie niet te volgen in hun standpunt dat het ontbreken van een door de bevoegde persoon getekende verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet steeds tot niet-ontvankelijkheid hoeft te leiden, en ook niet door de niet-ontvankelijkheid uit te spreken zonder verzoekers tot cassatie eerst in de gelegenheid te stellen om alsnog een door een bevoegde persoon ondertekende verklaring in het geding te brengen.

c.

Een schending door de rechtbank van een fundamentele rechtsregel is niet aangetoond.

Het hof verwerpt het hoger beroep.4.

1.3

Verzoekers tot cassatie zijn van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een op 28 september 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. Het beroep is daarmee, gelet op artikel 292 lid 3 Fw, tijdig ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

de reikwijdte van het cassatieberoep

2.1

In het aangevoerde cassatiemiddel worden geen klachten aangevoerd tegen hetgeen het hof in rov. 3.2 overweegt en oordeelt. Onbestreden blijft dus het oordeel van het hof omtrent de niet ontvankelijkheid van een verzoek op grond van artikel 287a Fw wegens het niet voldoen van het verzoekschrift aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het aangevoerde cassatiemiddel bevat wel klachten aangaande rov. 3.3, maar niet aangevochten wordt de vooropstelling van het hof dat verzoekers tot cassatie zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. Dit betekent dat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van beide verzoeken, dus ook het op artikel 287a Fw stoelend verzoek, heeft gebaseerd mede op het ontbreken van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw die is ondertekend door een persoon of instelling die in artikel 285 lid 1, sub f, Fw tot ondertekening bevoegd wordt verklaard.

2.2

Uit met name hetgeen onder 4.1 en 4.2 wordt opgemerkt en de beschouwingen die daaraan voorafgaan, valt af te leiden dat beoogd wordt erover te klagen dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet kan worden afgegeven door een advocaat, die weliswaar tot het afgeven van de verklaring door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar niet is gemachtigd maar die wel — bevoegd uit hoofde van artikel 48 lid 1 Wet Consumentenkrediet (WCK) — de schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte en voor de schuldenaar op de voet van artikel 287a Fw een verzoek indient tot verlening van een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling. Hiermee wordt bestreden de hierboven in 1.2 sub a vermelde grond, waarop het hof concludeert dat er in casu geen redenen zijn voor het doorbreken van het appelverbod.

2.3

Van belang is om nog op te merken dat hier niet aan de orde is het geval dat aan het college van burgemeester en wethouders of een van een mandaat voorziene gemeentelijke kredietbank om verlening van de verklaring op basis van de door een advocaat ondernomen pogingen om tot een schuldregeling te komen is verzocht en het verzoek is afgewezen. Desgevraagd heeft de advocaat, die verzoekers tot cassatie heeft bijgestaan bij de pogingen om tot een schuldregeling te komen, op de mondelinge behandeling bij het hof meegedeeld: ‘Neen, gemeente heeft hier niet om specifieke redenen geweigerd, maar kampt met een grote wachtlijst. Ik ben van mening dat de advocaat in dit geval de onafhankelijke en deskundige partij is. De rechtbank in Den Bosch ontvangt verzoekers in dergelijke verzoeken wel.’ Ook gelet op deze mededeling tijdens de mondelinge behandeling, kan worden aangenomen dat met het cassatieberoep beoogd is alleen de vraag aan de orde te stellen of een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bevoegd is om bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring af te geven, en dat die vraag aan de orde wordt gesteld niet zozeer met het oog op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval maar in algemene zin. Wel wordt als achtergrond meegegeven dat er sprake is van wachtlijsten bij de betrokken gemeente. Dit is een op ruimere schaal voorkomend verschijnsel. Dat levert de nodige vertraging op bij het verlenen van bijstand bij het tot stand brengen van een schuldregeling mede via een dwangakkoord en ook bij het verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die vertraging roept vragen op omtrent de huidige monopoliepositie van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) ter zake van de afgifte van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. Moeten niet ook anderen die verklaring kunnen afgeven?5.

inleidende opmerkingen

2.4

De bepaling in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in de Faillissementwet ingevoerd bij de Wet d.d. 25 juni 1998 tot wijziging van enige onderdelen van het voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 447, welke wet op 1 december 1998 in werking is getreden. De bepaling was in die wet opgenomen onder sub e van lid 1 van artikel 285 Fw. In het aan de Tweede Kamer aangeboden wetsontwerp luidde de bepaling nog: ‘een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een kredietbank als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet.’ In de mogelijkheid van mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring aan ‘krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan’, was op dat moment nog niet voorzien. In de begeleidende memorie van toelichting wordt opgemerkt: ‘De verklaring is een instrument om ervoor te zorgen dat eerst een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd. De rechtbank behoeft zich niet van de juistheid van de verklaring te overtuigen. Indien de verklaring naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende met redenen is omkleed kan de rechtbank de verklaring weigeren.’6. In het kader van het beraad over het wetsvoorstel in de vaste commissie van justitie wordt van de kant van de fractie van de RPF met betrekking tot de voorgestelde mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring aan kredietbanken de vraag opgeworpen ‘waarom de even eerder genoemde instellingen als schuldhulporganisaties en dergelijke een dergelijke verklaring niet mogen afgeven.’ De minister van justitie antwoordt hierop: ‘De bevoegdheid om een dergelijke verklaring af te geven is gereserveerd voor gemeenten (of een eventueel daartoe gemandateerde kredietbank). Mede gezien hun loketfunctie voor de burger zijn gemeenten — en in hun voetspoor de gemeentelijke kredietbanken — het beste voor de afgifte van deze verklaring geëquipeerd. Van belang is dat deze verklaring een betrouwbaar kompas is voor de rechter bij de vaststelling van de vraag of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. (…) Als overigens een stelsel van certificering van betrouwbare particuliere schuldhulpverleners tot stand komt, is denkbaar dat de kring van instellingen die deze verklaringen kunnen afgeven vergroot wordt’.7. In een brief van 5 februari 1998 aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht de staatssecretaris van economische zaken dat hij, aanhakend bij de in artikel 48 eerste lid, sub d, WCK voorziene vrijstelling van het verbod van beroeps- of bedrijfsmatige schuldbemiddeling8., een AMvB heeft ontworpen en voor advies aan de Raad van State heeft voorgelegd waarmee het voor bonafide natuurlijke personen en rechtspersonen mogelijk wordt gemaakt om ook schuldbemiddelingsactiviteiten te verrichten. In deze mededeling in de brief van de staatssecretaris van economische zaken heeft het kamerlid Van Dijke aanleiding gevonden om een amendement voor te stellen met betrekking tot artikel 285 lid 1, sub e, Fw. Hij stelt voor aan de ontwerptekst het volgende toe te voegen: ‘of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan.’ Ter toelichting van het amendement wordt onder meer opgemerkt: ‘Het is gewenst dat bonafide private schuldhulpverleners, die immers grote ervaring hebben op het terrein van de schuldhulpverlening, ook een verklaring als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onderdeel e van de Faillissementswet, kunnen afgeven.’ Het amendement is na enige discussie in de Tweede Kamer aangenomen.9.

2.5

De hiervoor in 2.4 genoemde AMvB is op 4 juli 1998 van kracht geworden.10. Het besluit voorziet in een tijdelijke regeling van het categoraal aanwijzen van natuurlijke personen en rechtspersonen, die tegen betaling als schuldbemiddelaar mogen optreden. De aangewezen personen krijgen de verplichting opgelegd de bemiddelingswerkzaamheden volgens bepaalde voorschriften uit te voeren en verder om zich te laten registreren bij het ministerie van economische zaken. De regeling, die bewust is opgezet als een tijdelijke regeling, is in juli 2000 niet verlengd. Er is tot op heden geen nieuwe AMvB voor in de plaats gekomen. In een brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede Kamer deelt de staatssecretaris van sociale zaken en werkgelegenheid het volgende mee: ‘Het kabinet heeft het voornemen om een AMvB onder de wet op het consumentenkrediet vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden private schuldhulpverleners wordt toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Zoals gemeld zijn private partijen momenteel bezig in een normcommissie om normen te ontwikkelen voor schuldhulpbemiddeling. Deze normen zullen certificering van schuldhulpverleners mogelijk maken. De bovenbedoelde AMvB wordt pas opgesteld nadat de normen zijn vastgesteld door de normcommissie.’11. Op vragen over wantoestanden in de schuldhulpverlening, die op 21 januari 2010 door het kamerlid Karabulut zijn ingediend, meer in het bijzonder op vraag 9, hebben zojuist genoemde staatssecretaris en de ministers van Justitie en van Financiën onder meer geantwoord: ‘Het kabinet heeft (Kamerstukken II, 2007/2008, 24 515, nr. 119) het voornemen kenbaar gemaakt om het mogelijk te maken dat partijen onder voorwaarden schuldbemiddeling tegen een gemaximeerde vergoeding aanbieden. (…) De verwachting is dat nog dit jaar een AMvB in werking kan treden waarin dit geregeld wordt.’12. Uit navraag is evenwel gebleken dat er thans nog geen ontwerp-AMvB bij de ministerraad ligt. Dit betekent dat er op dit moment ook geen duidelijk uitzicht op een datum van inwerking treden van een AMvB bestaat.

2.6

Bij het onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis en de verdere lotgevallen van de in artikel 285 lid 1, sub (aanvankelijk) e en (later) f, Fw genoemde verklaring is niet naar voren gekomen dat nadrukkelijk de vraag is gesteld of onder ogen gezien of de afgifte daarvan ook kan worden toevertrouwd aan de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten. Dit betekent dat er voor het niet mede verwijzen naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten, geen goede grond uit de wetsgeschiedenis valt te putten. De vraag is of die er wel is. De verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub d, WCK genoemde personen, stoelt op de gedachte dat die personen op het vlak van het treffen van schuldregelingen over zodanige capaciteiten beschikken dat zij in staat zullen zijn de rechter adequaat voor te lichten over de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw genoemde onderwerpen, te weten de afwezigheid van reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen of de bij de schuldenaar aanwezige aflossingsmogelijkheden. Dat aangenomen is of op voorhand moet worden aangenomen dat die capaciteiten niet aanwezig zijn bij de personen, die in artikel 48 lid 1, sub c, WCK worden genoemd, ligt niet voor de hand. Deze personen worden immers wel gerekend tot degenen, van wie de bijstand bij het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling voldoende wordt geacht als grondslag voor het honoreren van een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, indien de poging om tot een buitengerechtelijke schuldregeling uiteindelijk toch niet slaagt. Dat blijkt uit artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw. Daar is immers bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen, indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK. Uit de ontstaansgeschiedenis van deze per 1 januari 2008 van kracht geworden bepaling blijkt, dat achter de verwijzing naar artikel 48 lid 1 WCK de bedoeling steekt te bevorderen dat bij het pogen om buitengerechtelijke schuldregelingen tot stand te brengen personen zijn betrokken die over voldoende deskundigheid en vaardigheid daarvoor beschikken. Die deskundigheid en vaardigheid wordt aanwezig geacht ook bij de personen, die in artikel 48 lid1, sub c, WCK worden genoemd.13.14.

2.7

Het onder 2.6 gestelde komt hierop neer dat achter het niet voorkomen in artikel 285 lid 1, sub f, Fw van een verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen niet een echt bewuste keuze steekt en dat er, zeker gelet op artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw, veeleer sprake is van een niet bedoelde leemte in de wet. Die leemte is bovendien onwenselijk, nu zij tot gevolg heeft een uit een monopoliepositie voortvloeiende afhankelijkheid van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) voor wat betreft de afgifte van de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring die leidt tot een tegenover schuldenaren niet te rechtvaardigen vertragingen in zowel het tot stand brengen van dwangakkoorden als in het doen van verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringen. In deze situatie zou met de hiervoor in 2.5 genoemde AMvB, die in het vooruitzicht is gesteld, een zekere verbetering kunnen worden gebracht. De mate van verbetering zal overigens sterk afhangen van de inhoud van die AMvB. Daaromtrent en ook omtrent de invoeringsdatum bestaat evenwel geen duidelijkheid. De komst van de AMvB laat inmiddels al tien jaren op zich wachten. Het komt voor dat in de zojuist genoemde omstandigheden een voldoende aanleiding kan worden gevonden om artikel 285 lid 1, sub f, Fw zo te verstaan dat ook de personen genoemd in artikel 48 lid 1, sub c, WCK gerechtigd zijn de in artikel 288 lid 2, sub b, Fw genoemde verklaring af te geven. Dat strookt met zowel de ratio achter de verwijzing aldaar naar artikel 48 lid 1, sub d, WCK als met de ratio achter de verwijzing in artikel 288, lid 2, sub b Fw naar artikel 48 lid 1 WCK. Bovendien strekt deze ‘reparatie’ van artikel 285 lid 1, sub f, Fw zich slechts uit tot een wel bepaalde groep personen. Bij het aanvaarden van de door deze personen afgegeven verklaring ex artikel 285 ,lid 1, sub f Fw kan onverminderd uitvoering worden gegeven aan de bedoeling dat de rechter op dezelfde zitting zowel het verzoek ex artikel 287a Fw als het verzoek ex artikel 284 Fw kan behandelen. Aan de beoogde efficiënte afhandeling van de verzoeken door de rechter wordt dus geen afbreuk gedaan.

nadere beschouwing van de klacht

2.10

Zoals hierboven in 2.2 uiteengezet, bestaat de in cassatie aangevoerde klacht hieruit dat het hof ten onrechte in algemene zin van oordeel is dat de wet, meer in het bijzonder artikel 285 lid 1, sub f, Fw, niet toelaat dat een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring afgeeft. Bij de hiervoor bepleite ‘reparatie’ van artikel 285 lid 1, sub f, Fw, treft deze klacht doel.

2.11

Dit alles voert tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 28‑09‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

1.

[verzoeker 1], en

2.

[verzoekster 2],

echtelieden, beiden wonende te [woonplaats], die voor deze zaak domicilie hebben gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meedervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

[verzoeker 1] c.s. kunnen zich niet verenigen met het arrest van de eerste civiele kamer van het Gerechtshof te Arnhem van 21 september 2009 onder respectievelijke zaaknummers 200.040.292 en 200.042.468 te hunnen aanzien gewezen. Het hof heeft de onderscheidene beroepen gevoegd behandeld en één arrest gewezen.

2.

Bij dat arrest bekrachtigde het hof de onderscheidene vonnissen van de rechtbank Arnhem van 10 augustus 2009, waarbij [verzoeker 1] c.s. in hun verzoeken tot toepassing van de wsnp en tot toepassing van een dwangakkoord niet-ontvankelijk werden verklaard.

3.

De advocaat van [verzoeker 1] c.s. in feitelijke aanleg meldt een maatschappelijk probleem in verband met (de toepassing van) art. 287a Fw, zodat hierna enige beschouwingen volgen.

3.1.

Deze bepaling is ingevoerd per 1 januari 2008 (wetsvoorstel 29 942). Schuldeisers die weigeren mee te werken aan een buitengerechtelijk, onderhands akkoord (mijn onderstreping en benadrukking — advocaat; zie hierna), kunnen nu in een eenvoudige procedure bij de insolventierechter tot medewerking worden gedwongen. Met de invoering van die bepaling wordt beoogd het minnelijk (mijn onderstreping en benadrukking — advocaat) traject te versterken. De gedachte is twijfelende schuldeisers ertoe te bewegen in te stemmen met een aanbod tot minnelijke schuldregeling. Zie T & C Insolventiewet, aantek. 1 ad art. 287a Fw (bew. Wessels/Engberts).

3.2.

Op grond van artikel 285 lid 1 onder f Fw moet het verzoek tot toelating tot de wsnp zijn voorzien van onder meer een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, welke verklaring moet zijn afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar (mijn onderstrepingen en benadrukking — advocaat; zie hierna).

3.3.

Het college kan die bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan een krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke persoon of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aldus art. 285 lid 1 Fw sub f, tweede volzin aldaar.

3.4.

Art. 288 lid 2, aanhef en onder b Fw bepaalt dat het verzoek tot toelating wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 van de WCK. Art. 48 lid 1 WCK bepaalt dat het in artikel 47 lid 1 van die wet bedoelde verbod (op schuldbemiddeling) niet van toepassing is wanneer het gaat om schuldbemiddeling:

(a)

om niet;

(b)

door gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezig houden;

(c)

door advocaten, procureurs, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountant-administratieconsulenten;

(d)

door natuurlijke of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur

, met mijn onderstrepingen en benadrukking — advocaat; zie hierna.

3.5.

In de situatie dat een (toegelaten) advocaat op het gebied van de schuldhulpverlening werkzaam is en bevindt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, en in verband daarmee een dwangakkoord tot stand wenst te brengen, doch geconfronteerd wordt met een weigerachtige schuldeiser, kan door of namens de betrokken schuldenaar een verzoekschrift ex art. 287a Fw bij de betrokken rechtbank worden ingediend. Echter dit verzoekschrift verlangt in de huidige wettekst respectievelijk de uitvoering daarvan het beredeneerde verzoek als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw, afgegeven door het college — mijn onderstreping en benadrukking, hoezeer het college die bevoegdheid kan mandateren aan (onder meer) deze advocaat — zie hierboven.

3.6.

Het verzoek ex art. 287a Fw moet immers in de huidige visie worden gedaan in het schuldsaneringsverzoek zelf. De minster heeft benadrukt dat een compleet verzoek moet worden ingediend; zie MvA Kamerstukken 2006/2007 nr. C. blz. 6 en Handelingen 1 30 957 d.d. 22 mei 2007, beide aangehaald in aantek. 1 ad art. 287a in T & C Insolventierecht (blz. 389).

3.7.

Gemeend wordt dat de huidige wet moet toelaten althans mogelijk maken dat een advocaat, die schuldhulpbemiddeling aanbiedt respectievelijk op dat rechtsgebied werkzaam is, zelf die verklaring moet kunnen verzorgen, en niet eerst afhankelijk moet worden gemaakt van de gemeente of een gemeentelijke kredietbank. Een en ander klemt te meer nu gemeenten niet consistent (blijken te) zijn in hun beoordelingsbeleid met betrekking tot gegeven antwoorden op de in zo'n (standaard)verzoek opgenomen vraagpunten, (veelal) op afspraak werken en (inmiddels) omkomen in het werk, met als (feitelijk) gevolg wachtlijsten en toenemende verergering van problematische schuldensituaties (omdat adequate hulpverlening uitblijft).

3.8.

En dit alles terwijl een simpele herinvulling van de wet (aanstonds) mogelijk maakt dat advocaten schuldhulpverlening kunnen aanbieden en verzorgen, tot en met een dwangakkoord(verzoekschrift) toe.

3.9.

De onderhavige zaak ziet daarop dat de rechtbanken althans die te Arnhem vasthoudt aan het verzoekschrift ex art. 285 lid 1 Fw, afkomstig van de gemeente zelf, en aldus niet toelaat dat de advocaat zo'n verklaring opstelt en gebruikt in of bij het verzoekschrift ex art. 287a Fw dat tot een dwangakkoord moet leiden. Eenzelfde problematiek speelt voor wat betreft het toelatingsverzoek tot de wsnp: wetsduiding zou daartoe moeten leiden dat (ook) die hierboven bedoelde advocaat daartoe bevoegd wordt geacht.

3.10.

Bijkomend probleem is dat tegen de beslissing om de schuldenaar in zijn verzoek ex art. 287a Fw (of art. 284 Fw) niet-ontvankelijk te verklaren, ingevolge de Faillissementswet zelf geen hoger beroep openstaat. Op basis van de zogeheten doorbrekingsjurisprudentie is op beperkte gronden wel hoger beroep (en dus cassatie) mogelijk.

4.

[verzoeker 1] c.s. stellen hierbij beroep in cassatie in, en dragen als middel van cassatie voor dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

4.1.

Het gaat hier om rov. 3.3 in dit arrest, in samenhang met rov. 3.4 en de vervolgens gegevens beslissing onder 4 in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, respectievelijk dat het hof een zodanige fundamentele rechtsregel heeft geschonden dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling, en/of buiten het toepassingsgebied van de hier betrokken regelgeving is getreden dan wel deze artikelen ten onrechte heeft toegepast.

4.2.

Verwezen wordt naar hetgeen hierboven onder 3 is gesteld en aldaar is uitgewerkt. Ten behoeve van een soepele en adequate uitvoering van de schuldhulpverlening moet worden toegelaten of mogelijk gemaakt dat een advocaat werkzaam op het gebied van de schuldhulpbemiddeling de betrokken verklaring opstelt en gebruikt in het kader van een art. 287a Fw-verzoek, ook in het geval het college geen mandateringsbesluit jegens deze advocaat (of diens kantoor dat zich richt op schuldhulpbemiddeling) heeft afgegeven, nu toch een op het gebied van de schuldhulpverlening werkzame advocaat wordt aangemerkt als toegelaten instantie als bedoeld in de artt. 47/48 WCK, die bevoegd is het traject tot buitengerechtelijke schuldhulpverlening te onderzoeken en aan te sturen door middel van dat art. 287a Fw-verzoek. Logisch vervolg is dan ook, dat die advocaat het artt. 284–285 Fw verzoek doet, c.q. ontwerpt en inricht, zodat die advocaat ook hiertoe bevoegd moet worden geacht te zijn.

4.3.

Het hof heeft dan ook deze fundamentele rechtsregel geschonden dat een toegelaten advocaat als bedoeld in de artt. 47/48 WCK tevens gerechtigd is de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 jo. art. 287a Fw af te geven, zodat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling, respectievelijk heeft het hof art. 285 lid Fw aldus ten onrechte toegepast. De (Faillissements)wet noopt er niet toe te verlangen dat een art. 285 lid 1-verklaring enkel kan worden afgegeven door het college, in een situatie dat een advocaat als schuldhulpbemiddelaar optreedt en tot een dwangakkoord als bedoeld in art. 287a Fw wil komen en in verband daarmee deze verklaring ex art. 285 behoeft. Ook die op dit rechtsgebied toegelaten en werkzame advocaat zelf is tot het afgeven van deze verklaring bevoegd gelet op het bepaalde in de artt. 47/48 WCK.

5.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, zodat nadrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE [verzoeker 1] c.s. zich wenden tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hofarrest te hunnen aanzien gewezen, te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 28 september 2009.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.