HR, 21-12-2021, nr. 19/05906

Nummer 19/05906

Zitting 9 november 2021 (bij vervroeging)

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 18 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2 primair en 3 “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, en medeplegen van gewoontewitwassen” en 2 subsidiair “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd twee jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van een in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, beslissingen genomen op de vorderingen van vier benadeelde partijen en aan de verdachte drie schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met de zaken met nr. 19/05863, 19/05936 en 19/05937. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

4. Het middel klaagt dat het hof het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als een strafbaar feit, zodat het hof de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging heeft ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Aan de verdachte is, na wijzigingen van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen1., onder 2 tenlastegelegd dat:

“primair

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Amersfoort, Utrecht, Heerhugowaard, Vianen, Woubrugge, Woerden, De Meern, Houten, Den Haag, Zeist en/of Leende, in elk geval in Nederland en/of Duitsland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een (grote) hoeveelheid auto's te weten:

- een personenauto (merk Opel, type Insigna, kenteken [kenteken 1] )(weggenomen tussen 28 en 29 oktober 2011 te Den Haag) en/of

- een personenauto (merk Audi, type A3, kenteken [kenteken 2] )(weggenomen op 7 januari 2012 te België) en/of

- een personenauto (merk Opel, type Vivaro, kenteken [kenteken 3] )(weggenomen tussen 10 en 12 januari 2012 te Utrecht) en/of

- een personenauto (merk BMW, type 525, kenteken [kenteken 4] )(weggenomen op 7 december 2011 te Heerhugowaard) en/of

- een personenauto (merk VW, type Touran, kenteken [kenteken 5] )(weggenomen tussen 9 en 10 januari 2012 te Vianen) en/of

- een personenauto (merk Mercedes, type 320, kenteken [kenteken 6] )(weggenomen tussen 7 en 8 september 2011 te Woubrugge) en/of

- een personenauto (merk BMW, type X5, kenteken [kenteken 7] )(weggenomen tussen 22 en 23 november 2011 te België) en/of

- een personenauto (merk Fiat, type 500, kenteken [kenteken 9] )(weggenomen tussen 27 en 28 december 2011 te Houten) en/of

- een personenauto (merk Audi, type S4, kenteken [kenteken 10] )(weggenomen op 22 oktober 2011 te Leende) en/of

- een personenauto (merk VW, type Caddy, kenteken [kenteken 11] )(weggenomen tussen 25 en 26 oktober 2011 te Zeist)

heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die auto(s) wist/wisten dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;

subsidiair

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Amersfoort, Utrecht, Heerhugowaard, Vianen, Woubrugge, Woerden, De Meern, Houten, Den Haag, Zeist en/of Leende, in elk geval in Nederland en/of Duitsland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft weggenomen2.een (grote) hoeveelheid auto's te weten:

- een personenauto (merk Opel, type Insigna, kenteken [kenteken 1] )(weggenomen tussen 28 en 29 oktober 2011 te Den Haag) en/of

- een personenauto (merk Audi, type A3, kenteken [kenteken 2] )(weggenomen op 7 januari 2012 te België) en/of

- een personenauto (merk Opel, type Vivaro, kenteken [kenteken 3] )(weggenomen tussen 10 en 12 januari 2012 te Utrecht) en/of

- een personenauto (merk BMW, type 525, kenteken [kenteken 4] )(weggenomen op 7 december 2011 te Heerhugowaard) en/of

- een personenauto (merk VW, type Touran, kenteken [kenteken 5] )(weggenomen tussen 9 en 10 januari 2012 te Vianen) en/of

- een personenauto (merk Mercedes, type 320, kenteken [kenteken 6] )(weggenomen tussen 7 en 8 september 2011 te Woubrugge) en/of

- een personenauto (merk BMW, type X5, kenteken [kenteken 7] )(weggenomen tussen 22 en 23 november 2011 te België) en/of

- een personenauto (merk Fiat, type 500, kenteken [kenteken 9] )(weggenomen tussen 27 en 28 december 2011 te Houten) en/of

- een personenauto (merk Audi, type S4, kenteken [kenteken 10] )(weggenomen op 22 oktober 2011 te Leende) en/of

- een personenauto (merk VW, type Caddy, kenteken [kenteken 11] )(weggenomen tussen 25 en 26 oktober 2011 te Zeist)

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s)”.

6. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“primair

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Amersfoort tezamen en in vereniging met een ander een (grote) hoeveelheid auto's te weten:

- een personenauto (merk Opel, type Insigna, kenteken [kenteken 1] )(weggenomen tussen 28 en 29 oktober 2011 te Den Haag) en

- een personenauto (merk Audi, type A3, kenteken [kenteken 2] )(weggenomen op 7 januari 2012 te België) en

- een personenauto (merk BMW, type 525, kenteken [kenteken 4] )(weggenomen op 7 december 2011 te Heerhugowaard) en

- een personenauto (merk VW, type Touran, kenteken [kenteken 5] )(weggenomen tussen 9 en 10 januari 2012 te Vianen) en

- een personenauto (merk Mercedes, type 320, kenteken [kenteken 6] )(weggenomen tussen 7 en 8 september 2011 te Woubrugge) en

- een personenauto (merk BMW, type X5, kenteken [kenteken 7] )(weggenomen tussen 22 en 23 november 2011 te België) en

- een personenauto (merk Fiat, type 500, kenteken [kenteken 9] )(weggenomen tussen 27 en 28 december 2011 te Houten) en

- een personenauto (merk Audi, type S4, kenteken [kenteken 10] )(weggenomen op 22 oktober 2011 te Leende) en

- een personenauto (merk VW, type Caddy, kenteken [kenteken 11] )(weggenomen tussen 25 en 26 oktober 2011 te Zeist)

hebben verworven, voorhanden hebben gehad en hebben overgedragen, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die autos wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof;

subsidiair

hij één tijdstip in de periode van 01 januari 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een auto te weten:

- een personenauto (merk Opel, type Vivaro, kenteken [kenteken 3] )(weggenomen tussen 10 en 12 januari 2012 te Utrecht) en/of

toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader(s)”.

7. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“- Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 16 januari 2012 inclusief bijlagen voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als de verklaring van [benadeelde] , mede namens [B] B.V. (pag. 2607-2623):

Achternaam : [benadeelde]

Voornamen : [benadeelde]

Hij deed aangifte namens zichzelf en de benadeelde

- Naam : [B] B. V

Adres : [c-straat 1]

Postcode, plaats : [plaats]

Laatste keer dat ik in mijn bedrijf was, heb ik mijn bedrijf afgesloten en het alarm erop gezet. Dit was op maandag januari 2012 om 17:14 uur (het hof begrijpt: 9 januari 2012). Op 12 januari 2012 omstreeks 07:16 uur heb ik het alarm er weer afgehaald. Ik heb een kopie gekregen van een lijst waarop de tijdstippen staan wanneer het alarm erop was gezet en af was gehaald. Ik zag dat op 10 januari 2012, omstreeks 21:15 uur het alarm eraf was gehaald en op 12 januari 2012, omstreeks 06:07 uur, het alarm er weer op was gezet. In de tussentijd ben ik niet in het bedrijf geweest.

Ik zag geen braaksporen toen ik vanochtend in mijn bedrijf kwam. Ik zag dat het alarm er ook nog op stond. De dader moet dus een sleutel hebben gehad van het pand en ook de alarmcode hebben.

Er zijn ongeveer 138 goederen weggenomen uit verschillende ruimtes.

Daarnaast is de bus met inhoud weggenomen. Het betreft een Opel Vivaro met kenteken [kenteken 3] .

- Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte van 11 september 2012 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [betrokkene 1] (pag. 2514-2524):

Ik ben telefonisch benaderd door deze [verdachte] omdat hij de bus van [benadeelde] wilde pakken. Hij wilde de code en de sleutel van het bedrijf hebben. De code van het alarm heb ik hem gegeven.

(…)

Het in de wettelijke vorm opgemaakte aanvullend proces-verbaal van verhoor verdachte van 11 april 2013 voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als de verklaring van [verdachte] met nummer 2012012596.AANV (pag. 32-33):

V: En die bus van [B] ?

A: Die heb ik aangenomen en naar binnen gereden. Het is zo dat ik [betrokkene 2] opdracht heb gegeven om de bus van zijn schoonvader te pikken. Dat ging dus via mij. Dus [betrokkene 2] heeft de sleutel gegeven van de zaak en de alarmcode. Ik heb die [betrokkene 3] gebeld en heb gezegd dat hij die bus daar weg moest halen. En toen kwam hij met die bus aanrijden. Hij kwam die brengen daar aan de [a-straat] . Ik heb [betrokkene 4] gevraagd om de camerabeelden stop te zetten en het hek te openen en ik heb de bus naar binnen gereden. Ik heb hem binnengezet.

(…)”

8. Verder bevat het bestreden arrest, voor zover de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverwegingen:

“Evenals de rechtbank komt het hof ten aanzien van de Opel Vivaro met kentekenen [kenteken 3] tot een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde.

Het hof kan zich vinden in de bewijsoverwegingen van de rechtbank op dit punt en neemt die overwegingen, voor zover hieronder weergegeven. De rechtbank overwoog als volgt:

“In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkheidstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011 ECLI.NL:HR:2011.BP6581, NJ 2011/481). De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is (HR 16 december

2014, ECL:NL:HR:2014:3637).

De rechtbank is van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij door verdachte is benaderd omdat verdachte de bedrijfsbus van [B] wilde stelen. Verdachte heeft [betrokkene 1] gevraagd om de sleutel en de code van het bedrijfspand van [B] af te geven. Verdachte heeft verklaard dat hij vervolgens [betrokkene 3] opdracht heeft gegeven om de bedrijfsbus van [B] te gaan stelen. [betrokkene 3] is met behulp van de code van het bedrijfspand van [B] binnengegaan en heeft de bedrijfsbus gestolen. [betrokkene 3] is vervolgens met de bedrijfsbus naar het bedrijventerrein aan de [a-straat] in [plaats] gereden. Verdachte heeft de beheerder van het bedrijventerrein, [betrokkene 6] , gevraagd om de camerabeelden stop te zetten, waarna verdachte de bus de loods heeft binnengereden.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 3] , dat het daarbij geen verschil maakt dat verdachte niet betrokken is geweest bij de daadwerkelijke uitvoering van de diefstal. Verdachte is immers initiator en opdrachtgever en zorgt voor de benodigde code en sleutel van het bedrijfspand. Op het moment dat [betrokkene 3] de bedrijfsbus komt brengen vraagt verdachte aan de beheerder van het bedrijventerrein om de camera ’s stop te zetten, zodat zij ongezien de bedrijfsbus de loods in kunnen rijden. Verdachte kan daardoor worden aangemerkt als medepleger van de diefstal van de Opel Vivaro.”

In aanvulling op deze overwegingen overweegt het hof nog het volgende. De rechtbank heeft de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten door bewezen te verklaren dat de verdachte op één tijdstip één auto heeft weggenomen. Immers een dergelijke uitleg van het tenlastegelegde is niet onverenigbaar met haar bewoordingen en doet recht aan de bedoelingen van de opsteller. De verdediging heeft deze uitleg ook redelijkerwijs kunnen voorzien. Voorts ziet het hof geen reden de bewezenverklaarde periode in te korten, nu de periode waarin het strafbare feit heeft plaatsgevonden binnen de tenlastegelegde periode valt. Het hof verwerpt derhalve de verweren van de verdediging op dit punt.”

9. Het hof heeft het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerd als “diefstal door twee of meer verenigde personen”. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof het bewezenverklaarde niet als zodanig had kunnen kwalificeren, nu daarin niet het bestanddeel “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening” uit art. 310 Sr is opgenomen.

10. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

11. Met de stellers van het middel constateer ik dat de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde niet inhoudt dat de verdachte en zijn mededader(s) de Opel Vivaro hebben weggenomen “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening”. Gelet daarop heeft het hof het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “diefstal door twee of meer verenigde personen”. Daarover klaagt het middel op zich terecht.3.

12. De vraag is echter of dit ook tot cassatie dient te leiden. In dat kader neem ik allereerst in aanmerking dat er in deze zaak geen twijfel over kan bestaan dat de steller van de tenlastelegging onder 2 subsidiair diefstal heeft beoogd ten laste te leggen en dat het ontbreken van het bestanddeel “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening” een kennelijke misslag betreft. De dagvaarding van de verdachte in eerste aanleg bevatte namelijk een voorlopige tenlastelegging waarin de verdachte onder 2 primair de diefstal, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van de tenlastegelegde auto’s werd verweten en onder 2 subsidiair de heling, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van de betreffende auto’s. Deze voorlopige tenlastelegging hield onder 2 primair in dat de verdachte de auto’s, waaronder de Opel Vivaro, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zou hebben weggenomen. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2014 heeft de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging gevorderd waarbij de diefstal en heling zijn omgedraaid, zodat de verdachte primair heling en subsidiair diefstal werd verweten, welke wijziging door de rechtbank is toegelaten. Bij het omdraaien van de feiten heeft men echter verzuimd het bestanddeel “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening” op te nemen in de tenlastelegging onder 2 subsidiair. Verder heeft de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2014 opgemerkt dat de wijziging aansloot bij de tenlastelegging in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 3]4., zodat ook aan die tenlastelegging een aanwijzing kan worden ontleend dat het ontbreken van het bestanddeel “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening” een kennelijke misslag betreft. In de zaak van medeverdachte [medeverdachte 3] is onder 2 primair de heling, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van auto’s tenlastegelegd en onder 2 subsidiair de diefstal, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van die auto’s. Deze tenlastelegging houdt onder 2 subsidiair in dat medeverdachte [medeverdachte 3] wordt verweten dat hij de auto’s, waaronder de Opel Vivaro, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zou hebben weggenomen. Ten slotte stel ik vast dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen onder meer inhouden dat de verdachte heeft verklaard dat hij een ander de opdracht heeft gegeven om de bus te pikken. Gelet op al het voorgaande acht ik aannemelijk dat na vernietiging en verwijzing of terugwijzing de tenlastelegging zal worden gewijzigd, zodat de verdachte met die vernietiging niets zou opschieten.5.Daarmee meen ik dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie.

13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Tweede middel

14. Het middel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.

15. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

Conclusie

16. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden