HR, 07-12-2010, nr. 09/03948

Nr. 09/03948

Mr. Vellinga

Zitting: 29 juni 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens onder meer

- poging tot moord (feit 1 primair) en

- handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 4)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing bij tussenarrest van 6 mei 2009 van het verzoek tot het horen van getuigen, opgegeven bij brief van 10 april 2009 aan de advocaat-generaal bij het Hof, en de afwijzing bij eind-arrest van 29 juni 2009 van het bij brief van 2 mei 2008(1) aan de advocaat-generaal en ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009 herhaalde verzoek tot het horen van die getuigen. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof door de verzoeken af te wijzen op basis van het noodzaakcriterium miskend dat verdachtes raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg de verdediging van de verdachte heeft neergelegd en verdachtes raadsman in hoger beroep het dossier niet zo tijdig heeft kunnen verkrijgen dat bij appelschriftuur getuigen konden worden opgegeven, omstandigheden die het Hof ertoe hadden moeten brengen het noodzaakcriterium toe te passen op een wijze die niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

4. De brief van 10 april 2009 houdt in, voor zover hier van belang:

"Onderzoekswensen verdediging inzake [verdachte]

In verband met pro forma / regiezitting 22 april 2009.

I Het horen van de navolgende getuigen:

1. [getuige 1], hoofdagent van politie

Toelichting:

De verdediging wenst deze getuige te horen in verband met de afstand tussen getuige en cliënt alsmede met betrekking tot het moment van schieten en de periode gelegen tussen de verschillende schoten.

Daarnaast wenst de verdediging genoemde getuige te horen in verband met de herkenning van cliënt en het contact daaromtrent met getuige [getuige 2].

2. [getuige 2], inspecteur van politie

Toelichting:

Getuige verklaarde over hetgeen hij van het latere slachtoffer heeft gehoord omtrent de herkenning van cliënt. Slachtoffer zag kennelijk een man op Anklaar die hij herkende van een eerdere aanhouding in 2005 op de Europaweg te Apeldoorn en waarvan hij wist dat het een Joegoslaaf was. In verband met de mededelingen van slachtoffer alsmede in verband met het eigen onderzoek van getuige op de naam "[verdachte]" wenst de verdediging deze getuige te horen.

3. [getuige 3]

4. [getuige 4]

5. [getuige 5]

6. [getuige 6]

7. [getuige 7]

8. [getuige 8]

9, [getuige 9]

Toelichting 3 t/m 9

De verdediging wenst de genoemde getuigen te horen in verband met de afstand tussen cliënt en slachtoffer en tevens in verband met het aantal schoten dat zou zijn gelost en de periode gelegen tussen de verschillende schoten en de daarbij behorende handelingen - voorafgaand en na afloop - van zowel cliënt als het latere slachtoffer. Ook de positie van het slachtoffer tussen de twee schoten is van belang en getuigen kunnen daar mogelijk nader over verklaren.

Genoemde getuigen dienen tevens te worden gehoord in verband met de herkenning van cliënt ten tijde van de schietpartij alsmede. Daarnaast wenst de verdediging inzichtelijk te krijgen of er mogelijk sprake is geweest van een andere schutter in plaats van cliënt. Getuigen kunnen daar nader over verklaren. Immers is het getuige [getuige 13] geweest die een man met een gele jas heeft zien wegrennen, zulks terwijl enkele andere getuigen verklaren over een man met een lange zwarte jas.

10. [getuige 10]

Toelichting:

De rechtbank heeft de verklaring van deze getuige in haar oordeel betrokken. Er is een foto getoond aan getuige en getuige herkent cliënt voor 100 procent van de foto als zijnde degene die geschoten heeft. In verband met die herkenning wenst de verdediging genoemde getuige nader te horen.

11. [getuige 11]

Toelichting:

Genoemde getuige ziet dat cliënt kennelijk wordt aangesproken door het slachtoffer. Getuige loopt langs ze heen zo verklaart zij. Zij hoort het slachtoffer nog tegen cliënt zeggen: "ik ken u wel". Slachtoffer roept dan iets van "vreemdelingenpolitie". Getuige ziet dat het slachtoffer geen uniform aan heeft maar in burger gekleed is. In verband met de mededelingen van slachtoffer aan cliënt wenst de verdediging deze getuige te horen alsmede ivm de afstand tussen cliënt en slachtoffer en het tijdstip tussen de verschillende schoten.

II Het uitvoeren van een (video)reconstructie:

De verdediging wenst gelet op de eerder genoemde inconsistenties in de getuigenverklaringen - waarbij derhalve verschillend wordt verklaard over het aantal schoten, de tijdspanne tussen de schoten en de afstand tussen cliënt en slachtoffer - alsmede gelet op het schotrestenonderzoek van het NFI een reconstructie te laten plaatsvinden op het plaats delict.

Uit het schotrestenonderzoek van het NFI is gebleken dat op het t-shirt van het slachtoffer twee (vrijwel zekere) inschotbeschadigingen en een waarschijnlijke inschotbeschadiging zijn aangetroffen. Rond de vrijwel zekere inschotbeschadiging in het t-shirt zijn sporen aangetroffen die wijzen op tenminste: een schootsafstand tussen circa 10 en 75 centimeter en een schootsafstand tussen de 25 en 150 centimeter. De verdediging wenst deze resultaten in combinatie met de verklaringen van getuigen te toetsen in de vorm van een (video)reconstructie op het plaats delict."

5. Het tussenarrest van het Hof van 6 mei 2009 houdt als beoordeling van deze verzoeken in - voor zover hier van belang -:

"Verzoek tot het horen van getuigen en deskundige in verband met de schootsafstand, het aantal geloste schoten, herkenning en voorbedachte raad

Gelet op de door de raadsman ter terechtzitting gegeven toelichting op de verzoeken begrijpt het hof dat de verdediging de hierboven genoemde getuigen in het bijzonder wenst te horen in verband met de afstand tussen het slachtoffer en de schutter, met name vanaf het moment dat het slachtoffer ten val is gekomen, en de tijd die is verstreken tussen het geloste schot/de geloste schoten, dit alles in het bijzonder in verband met het bewijs van de voorbedachte raad.

In het deskundigenrapport, gedateerd 25 oktober 2007, opgemaakt door ing. S.B.C.G. Chang, werkzaam bij het NFI, is aangegeven dat rond de waarschijnlijke inschotbeschadiging op het T-shirt van het slachtoffer sporen zijn aangetroffen die wijzen op een schootsafstand tussen 25 en 150 centimeter terwijl rond de vrijwel zekere inschotbeschadigingen op het T-shirt sporen zijn aangetroffen die wijzen op tenminste één schootsafstand tussen circa 10 en 75 centimeter. Gelet hierop en op de verklaring van de ook reeds in het bijzijn van de toenmalige raadsman van verdachte door de rechter-commissaris gehoorde getuige [getuige 1], acht het hof het horen van de verzochte getuigen en het doen opmaken van een aanvullend schotrestenonderzoek met het oog op de beantwoording van de vraag hoe vaak en van welke afstand is geschoten niet noodzakelijk. Gelet op de verdere inhoud van het dossier acht het hof het horen van de verzochte getuigen met het oog op enige herkenning en de door het hof te beantwoorden vraag of al dan niet sprake is van voorbedachte raad evenmin noodzakelijk.

Verzoek tot het horen van getuigen in verband met de door het slachtoffer gedane mededelingen

Getuige 11

De raadsman mr Kuijpers heeft in zijn brief van 10 april 2009 aangegeven dat hij de getuige [getuige 11] (11) tevens wenst te horen in verband met de mededelingen van het slachtoffer aan de schutter. Dit verzoek heeft de raadsman mr Nillesen ter terechtzitting gehandhaafd.

Het horen van deze getuige wordt door de advocaat-generaal niet noodzakelijk geacht.

Het hof is van oordeel dat het horen van getuige [getuige 11] niet noodzakelijk is. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de getuige [getuige 1] zelf en de getuige [getuige 3] eveneens een verklaring omtrent de gedane mededelingen hebben afgelegd.

Getuige 2

Daarnaast heeft raadsman mr Kuijpers bij brief van 10 april 2009 verzocht om getuige [getuige 2] (2) te horen.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van deze getuige.

Het hof begrijpt dat de verdediging deze getuige in het bijzonder wenst te horen in verband met de mededelingen van het slachtoffer en het door de getuige verrichte onderzoek op de naam [verdachte]'. De getuige is in de onderhavige zaak reeds op 9 oktober 2008, onder meer op dit punt, door de rechter-commissaris gehoord. De voormalige raadsman van verdachte is bij het verhoor op 9 oktober 2008 aanwezig geweest en heeft daarbij van de rechtercommissaris de gelegenheid gekregen om de getuige vragen te stellen, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Het hof acht het opnieuw horen van deze getuige niet noodzakelijk."

6. In de brief die kennelijk abusievelijk is gedateerd 2 mei 2008, welke brief bij het Hof is binnengekomen op 8 juni 2009 en die voorts ter terechtzitting van 15 juni 2009 in kopie aan het Hof is overgelegd(2), voert de raadsman het volgende aan, voor zover hier van belang:

"Met referte aan bovengenoemde zaak ten aanzien van welke de behandeling ter terechtzitting zal plaatshebben op 15 juni a.s. te 11.00 uur, verzoek ik u andermaal de personen op te roepen zoals ik die heb opgenoemd in mijn brief van 10 april jl. teneinde alsdan en aldaar ter terechtzitting als getuigen te worden gehoord.

Ik ben mij er van bewust dat reeds bij gelegenheid van de regiezitting van 22 april jl. een en ander aan de orde is geweest en dat het gerechtshof in dat verband reeds beslissingen heeft genomen.

Evenwel ben ik van mening dat het door het Hof gehanteerde beoordelingscriterium niet het noodzakelijkheidscriterium had moeten zijn maar het verdedigingsbelang. Een en ander mede bezien in het licht van het feit dat de Europese rechtspraak eigenlijk een onderscheid in die criteria niet kent.

Zulks geldt evenwel niet voor wat betreft de personen [getuige 1] en [getuige 2], zij werden reeds eerder gehoord ten kabinette van de rechter-commissaris in strafzaken.

Om reden dat het belang voor cliënt groot is en in eerste aanleg een en ander nogal anders is verlopen dan normaliter klemt dit verzoek eens te meer.

Immers had cliënt zijn raadsman bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting om hem moverende redenen ontslagen waardoor het vrijwel onmogelijk was voor mij als opvolgend raadsman om een appelmemorie tijdig te construeren. Immers beschikte ik pas geruime tijd later over het dossier."

7. Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009 heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:

"Het hof heeft bij tussenarrest van 6 mei 2009 het tijdens de regiezitting op 22 april 2009 gedane verzoek om de getuigen [getuige 1] (1), [getuige 2] (2), [getuige 3] (3), [getuige 4] (4), [getuige 5] (5), [getuige 6] (6), [getuige 7] (7), [getuige 8] (8), [getuige 9] (9), [getuige 10] (10) en [getuige 11] (11) te horen afgewezen. Ik persisteer bij het verzoek tot het horen van deze getuigen. Ook verzoek ik u (nogmaals) om een (video)reconstructie te laten plaatsvinden op de plaats van het delict.

Mijns inziens is ten aanzien van de getuigen 3 tot en met 11 bij tussenarrest van 6 mei 2009 een onjuiste maatstaf toegepast, te weten of de noodzaak is gebleken. Het toepasselijke criterium is echter of de verdediging door het horen van de getuigen in haar belangen is geschaad, aangezien ook het EHRM een dergelijk onderscheid niet kent.

[Getuige 1] (1) en [getuige 2] (2) dienen nogmaals te worden gehoord om na te gaan of er mogelijk communicatieproblemen tussen [getuige 1] en [getuige 2] aanwezig waren. Het is opvallend dat bij de aanhouding van [verdachte] in 2005 de ExplosievenOpruimingsDienst is ingeschakeld in verband met de aanwezigheid van een koffer, terwijl in de communicatie tussen [getuige 1] en [getuige 2] met geen woord is gesproken over dat gegeven. Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat [getuige 1] toch een andere persoon dan [verdachte] in zijn hoofd heeft gehad. Het horen van de getuigen 3 tot en met 11 is van belang in verband met het bewijs van de voorbedachte raad. Er dient onder meer nagegaan te worden wat het moment van het ineenzakken van [getuige 1] is geweest en wat de precieze gang van zaken is geweest na de geloste schoten. Door middel van de videoreconstructie kunnen de verschillen tussen de verklaringen van de diverse getuigen inzichtelijk worden gemaakt en kan worden nagegaan of de getuigen hebben kunnen zien wat zij stellen te hebben gezien."

8. Het Hof heeft dienaangaande bij arrest van 29 juni 2009 het volgende overwogen:

"Verzoek tot het horen van getuigen en het uitvoeren van een reconstructie

De raadsman mr J-H.L.C.M. Kuijpers heeft bij brief van 2 mei 2008 de advocaat-generaal verzocht om de getuigen [getuige 1] (1), [getuige 2] (2), [getuige 3] (3), [getuige 4] (4), [getuige 5] (5), [getuige 6] (6), [getuige 7] (7), [getuige 8] (8), [getuige 9] (9), [getuige 10] (10) en [getuige 11] (11) op te roepen. Hiertoe is de advocaat-generaal niet overgegaan. De raadsman heeft ter terechtzitting bij het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen gepersisteerd. Ook heeft de raadsman ter terechtzitting (nogmaals) verzocht om een (video)reconstructie te laten plaatsvinden op de plaats van het delict.

De raadsman heeft betoogd dat ten aanzien van de getuigen 3 tot en met 11 het hof bij tussenarrest van 6 mei 2009 een onjuiste maatstaf heeft toegepast, te weten of de noodzaak is gebleken. Naar het oordeel van de raadsman is het toepasselijke criterium of de verdediging door het horen van de getuigen in haar belangen is geschaad, aangezien ook het EHRM een dergelijk onderscheid niet kent.

Het hof verwerpt de stelling van de raadsman en is van oordeel dat het op grond van de wet dient te beoordelen of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Daarbij is van belang dat de getuigen 1 en 2 reeds door de rechter-commissaris zijn gehoord en de getuigen 3 tot en met 11 niet bij schriftuur binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep zijn gevraagd.

Bij de regiezitting op 22 april 2009 zijn de hierboven door de raadsman gedane verzoeken reeds aan de orde gesteld. Het hof heeft bij tussenarrest van 6 mei 2009 omtrent het horen van voornoemde getuigen en het uitvoeren van een (video)reconstructie gemotiveerd beslist.

Volgens de raadsman dienen [getuige 1] (1) en [getuige 2] (2) nogmaals te worden gehoord om na te gaan of er mogelijk communicatieproblemen tussen [getuige 1] en [getuige 2] aanwezig waren. Hij heeft aangegeven dat het opvallend is dat bij de aanhouding van [verdachte] in 2005 de ExplosievenOpruimingsDienst is ingeschakeld in verband met de aanwezigheid van een koffer, terwijl in de communicatie tussen [getuige 1] en [getuige 2] met geen woord is gesproken over dat gegeven. Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat [getuige 1] toch een andere persoon dan [verdachte] in zijn hoofd heeft gehad. Het horen van de getuigen 3 tot en met 11 is van belang in verband met het bewijs van de voorbedachte

raad. De raadsman wil onder meer nagaan wat het moment van het ineenzakken van [getuige 1] is geweest en wat de precieze gang van zaken is geweest na de geloste schoten. Door middel van de videoreconstructie kunnen de verschillen tussen de verklaringen van de diverse getuigen inzichtelijk worden gemaakt en kan worden nagegaan of de getuigen hebben kunnen zien wat zij stellen te hebben gezien.

In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ziet het hof geen noodzaak alsnog (een of meer van) de elf genoemde personen op te roepen als getuige en het doen uitvoeren van een (video)reconstructie. De raadsman heeft niet wezenlijk nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn verzoek ten grondslag gelegd die niet reeds ten tijde van de regiezitting aan de orde zijn geweest. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en wijst de verzoeken af."

9. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de in de brief van 10 april 2009 genoemde getuigen overeenkomstig het bepaalde in art. 263, leden 2 en 3, jo. 414 lid 2 Sv aan de Advocaat-Generaal bij het Hof zijn opgegeven. Maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek is of het horen van de getuigen (redelijkerwijs)(3) noodzakelijk is te achten (art. 418 lid 3 Sv)(4). Het Hof heeft bij de beoordeling van het eerste verzoek aldus - in beginsel - de juiste maatstaf toegepast.

10. In zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 m. nt. P.A.M. Mevis overwoog de Hoge Raad onder meer:

"3.4. De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.

3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 8, p. 6)

3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.

Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt."

11. Heeft een verdachte in een omvangrijke en niet eenvoudige zaak als de onderhavige een raadsman doch beschikt deze niet zo tijdig over het dossier dat hij zijn cliënt behoorlijk kan adviseren over de op te roepen getuigen, dan kan mijns inziens bezwaarlijk van de verdachte worden gevergd dat hij reeds bij appelschriftuur een of meer getuigen of deskundigen opgeeft. De eis van een eerlijke procesvoering brengt immers mee dat de raadsman de verdachte daadwerkelijk kan bijstaan bij een voor het verdere procesverloop zo belangrijke keuze als die voor de bij schriftuur op te geven getuigen. Kan de raadsman binnen de termijn voor de appelschriftuur niet of niet tijdig beschikken over het dossier, dan zal hij die taak niet kunnen vervullen. Die getuigen kunnen natuurlijk ook later worden opgegeven - zie art. 414 lid 2 Sv - maar dan geldt voor de honorering van het verzoek niet het criterium van het verdedigingsbelang maar het strengere noodzaakcriterium. Daarmee is verdachtes belang bij daadwerkelijke bijstand van zijn raadsman bij de opgave van getuigen bij appelschriftuur gegeven.

12. Het Hof heeft steeds in het midden gelaten of verdachtes (opvolgend) raadsman(5) inderdaad niet zo tijdig over het dossier kon beschikken dat de verdachte, geadviseerd door zijn raadsman, binnen de in art. 410 lid 1 Sv genoemde termijn bij appelschriftuur getuigen kon opgeven. Voor wat betreft de beoordeling bij tussenarrest van 6 mei 2009 van het eerste verzoek, het verzoek gedaan bij brief van 10 april 2009, ligt dat nogal voor de hand. Verdachtes raadsman heeft hier bij de behandeling van het verzoek immers niet op gewezen. Voor het Hof bestonden er dan ook geen redenen het noodzaakcriterium toe te passen op een wijze die in concreto niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt. De beoordeling van dit verzoek in het tussenarrest van 6 mei 2009 geeft dan ook geen blijk van hantering van een onjuiste maatstaf en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

13. Bij de beoordeling van het tweede verzoek, het verzoek gedaan bij de brief gedateerd 2 mei 2008, ter griffie van het Hof ingekomen op 8 juni 2009, heeft het Hof op goede gronden onverkort het noodzaakcriterium toegepast. Sinds art. 321 Sv is komen te vervallen(6) biedt de wet niet meer de mogelijkheid na schorsing van het onderzoek getuigen op te geven overeenkomstig art. 260 lid 1 en 263 Sv. Alleen art. 315 Sv biedt voor een dergelijk verzoek, gedaan ter terechtzitting, wettelijke grondslag:

"De wettelijke regeling maakt een effectief gebruik van regiezittingen thans in mindere mate mogelijk dan wenselijk is. Thans kan na een schorsing van het onderzoek ingevolge artikel 321 Sv zonder beperkingen om de oproeping van nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen en deskundigen wordt verzocht. Dat betekent dat, na een regiezitting, elke afwijzing van een verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen opnieuw ter discussie kan worden gesteld (vgl. recentelijk HR 14 januari 2003, nr. 01 040/02, Nieuwsbrief Strafrecht 13 februari 2003). Dat komt niet wenselijk voor. Als de behandeling ter terechtzitting eenmaal is aangevangen, ligt het in de rede een nieuw of herhaald verzoek tot het horen van getuigen slechts te honoreren als de noodzakelijkheid van dat horen blijkt. Dat nu wordt door artikel 315 Sv reeds mogelijk gemaakt. Voorgesteld wordt dan ook, artikel 321 Sv te laten vervallen."

Redenen voor mitigering van het noodzaakcriterium als verwoord in het hiervoor aangehaalde arrest bij beoordeling van het tweede verzoek zijn er dan ook niet.

14. De vraag is of het voorgaande voor wat betreft de beoordeling van het eerste verzoek nog anders wordt omdat het Hof in het eindarrest opnieuw ingaat op de beoordeling van het eerste verzoek en daarbij vasthoudt aan het in het tussenarrest gehanteerde noodzaakcriterium terwijl het Hof nu wel op de hoogte was van de klacht van verdachtes (opvolgend) raadsman dat hij niet zo tijdig over het dossier kon beschikken dat de verdachte, geadviseerd door zijn raadsman, binnen de in art. 410 lid 1 Sv genoemde termijn bij appelschriftuur getuigen kon opgeven.

15. De wet, in het bijzonder art. 322 Sv gaat ervan uit dat als eenmaal afwijzend op een verzoek tot het horen van getuigen is beslist, daarop na schorsing van het onderzoek niet opnieuw behoeft te worden beslist. Dat geldt ingevolge art. 322 lid 4 Sv ook in die gevallen waarin het onderzoek na schorsing opnieuw wordt aangevangen wegens gewijzigde samenstelling van het gerecht. Overigens kan het gerecht in nieuwe samenstelling wel anders beslissen en alsnog het oproepen bevelen van getuigen met betrekking tot wie een eerder verzoek tot oproeping was afgewezen. De memorie van toelichting wijst daar uitdrukkelijk op.(7)

16. In het onderhavige geval heeft het Hof in het eindarrest uitdrukkelijk aangegeven de bij tussenarrest gegeven gronden voor afwijzing van het eerste verzoek te onderschrijven. Daartoe was het Hof niet verplicht. Op dit verzoek was immers reeds beslist. Kennelijk moet dit oordeel van het Hof aldus worden begrepen dat ook in hetgeen verdachtes raadsman ter toelichting op het tweede verzoek naar voren heeft gebracht geen reden ligt om op de bij tussenarrest op het eerste verzoek gegeven beslissing terug te komen.

17. Die mogelijkheid bestond overigens wel.(8) Ook indien verdachtes raadsman zijn verzoek niet had herhaald, had het Hof op grond van art. 315 Sv alsnog tot het oproepen van de bij het eerste verzoek opgegeven getuigen kunnen overgaan. Ook acht ik niet uitgesloten dat het Hof, thans wetend welke moeilijkheden de raadsman naar zijn zeggen had ondervonden bij het bij schriftuur opgeven van de getuigen, aanleiding had kunnen zien het eerste verzoek alsnog toe te wijzen op grond van (thans) een toepassing van het noodzaakcriterium op een wijze die in concreto niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

18. Dat brengt mij op de vraag of het Hof vanwege de opgave van de raadsman van de moeilijkheden die hij naar zijn zeggen had ondervonden bij het opgeven van de getuigen bij schriftuur, had moeten nagaan of het eerste verzoek ook niet voor toewijzing vatbaar was al zou het noodzaakcriterium worden toegepast op een wijze die in concreto niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Dat lijkt mij niet. De raadsman was met zijn opgave van bedoelde moeilijkheden te laat. Hij gaf deze immers pas op na de beslissing op het verzoek. Die opgave gaf het Hof wel de mogelijkheid de beslissing op het eerste verzoek nog eens onder ogen te zien, een plicht tot motiveren aan de hand van toepassing van het noodzaakcriterium op een wijze die in concreto niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, vloeit daaruit mijns inziens niet voort. In wezen komt de klacht van de raadsman over hantering van het verkeerde criterium door het Hof in het tussenarrest neer op een soort intern appel tegen de bij tussenarrest gegeven beslissing. Met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is een dergelijk intern appel niet verenigbaar.

19. Het middel faalt.

20. Het tweede middel ziet op het door de verdachte gevoerde verweer dat hij geen wetenschap had van de aanwezigheid van een vuurwapen en munitie in een door hem gehuurde opslagbox (feit 4).

21. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat - voor zover hier van belang -:

"4.

hij in de periode van 29 maart 2003 tot en met 28 juli 2007 in de gemeente Apeldoorn een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen (een hagelgeweer, merk Mossberg, pumop & slide action, een zgn riot-gun), en munitie (patronen) van categorie III, voorhanden heeft gehad."

22. Daartoe heeft het Hof als bewijsmiddelen gebezigd - voor zover hier van belang -:

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 731-732 van het proces-verbaal, genummerd 07-332564) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Op 24 juli 2007 werd er binnengetreden in perceel [a-straat 1] te Apeldoorn. Tijdens de doorzoeking werd onder andere een visitekaartje aangetroffen met de tekst: "[...]". [A] is een bedrijf, dat zich bezighoudt met de verhuur van opslagruimte. Op 27 juli is een onderzoek ingesteld bij [A]. Op 28 juli 2007 werd een doorzoeking verricht in een opslagruimte van [A], [b-straat 1] te Apeldoorn.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 736-738 van het proces-verbaal, genummerd 07-332564) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:

Op 27 juli 2007 stelden wij, verbalisanten, bij het bedrijf [A], [b-straat 1] te Apeldoorn, een nader onderzoek in met betrekking tot het visitekaartje. Ter plaatse spraken wij met de storemanager van [A], [betrokkene 1]. Uit het klantenbestand van [A] bleek dat [betrokkene 2] sinds 29 maart 2003 staat geregistreerd als huurder van opslagruimte bij de Apeldoornse vestiging van [A], gevestigd aan de [b-straat 1], onder boxnummer [001]. Hierop toonden wij [betrokkene 1] de foto van [verdachte] met CRV-nummer [002] en vroegen hem of hij deze man kende. [Betrokkene 1] verklaarde ons daarop dat hij voor 100% deze man herkende als degene die de feitelijke beschikking had over box met nummer [001] en als de man die altijd contant de huur voor die box kwam betalen.

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 15 juni 2009, zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

U wijst mij erop dat tijdens de doorzoeking in mijn woning aan de [a-straat 1] te Apeldoorn op 24 juli 2007 papieren waren aangetroffen, die erop wezen dat ik de huurder van een box bij [A] aan de [b-straat 1] in Apeldoorn was en dat tijdens een doorzoeking op 28 juli 2007 in opslagbox [001] een riotgun en munitie waren aangetroffen. De box had ik voor vijf jaren. Het is juist dat ik toegang had tot de box en de inhoud van de box. Ik betaalde maandelijks de huur van de box contant.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte technisch proces-verbaal (als bijlage op pagina 835 van het proces-verbaal, genummerd 07-332564) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Tijdens de doorzoeking op 28 juli 2007 in een opslagruimte van [A], [b-straat 1] te Apeldoorn werden vijf patronen LUGER, SVO nummers 509 tot en met 513, en een jachtgeweer met pump & slide mechanisme, SVO nummer 504, aangetroffen. De patronen, SVO's 509 tot en met 513, respectievelijk voorzien van de DNA zegelnummers FMA076, FMA077, FMA078, FMA079 en FMA080, en het jachtgeweer, SVO 504, voorzien van het DNA zegelnummer FMA073, zijn door mij, verbalisant [verbalisant 4], ingezonden naar het NFI te Den Haag.

5. Het deskundigenrapport, opgemaakt door [verbalisant 4], werkzaam als vast gerechtelijk deskundige bij het NFI te Den Haag, gesloten en getekend op 31 oktober 2007 (als bijlage van de ordner, bevattende diverse na sluiting van het opsporingsonderzoek binnengekomen stukken) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Onderzoeksmateriaal

SVO-nummer Zegelnummer Omschrijving

504FMA073 een jachthagelgeweer, merk Mossberg, kaliber 12509FMA076 een patroon, kaliber 9 mm,

Parabellum510FMA077een patroon, kaliber 9 mm,

Parabellum511FMA078 een patroon, kaliber 9 mm,

Parabellum512FMA079 een patroon, kaliber 9 mm,

Parabellum513FMA080 een patroon, kaliber 9 mm,

Parabellum

Wapen- en munitieonderzoek

Patronen [509 t/m 513]

Gezien de opschrift en de afmetingen zijn de vijf patronen van het kaliber 9 mm Parabellum.

Jachthagelgeweer [504]

Dit enkelloops geweer is van het merk Mossberg. Het betreft een zogenaamd slideaction geweer, ook wel pumpgun genoemd.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, opgemaakt en gesloten op 4 juli 2008 (als bijlage van de ordner, bevattende diverse na sluiting van het opsporingsonderzoek binnengekomen stukken) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Ik, verbalisant [verbalisant 4], heb een onderzoek ingesteld naar de op 28 juli 2007 inbeslaggenomen voorwerpen afkomstig uit een [A] opslagbox [001], [b-straat 1] te Apeldoorn. Hierbij zag ik munitie van het model Luger en kaliber 9 mm. Dit is munitie in de zin van artikel 1, eerste lid onder 4, gelet op artikel 2, tweede lid, Categorie III van de Wet wapens en munitie.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, opgemaakt en gesloten op 4 juli 2008 (als bijlage van de ordner, bevattende diverse na sluiting van het opsporingsonderzoek binnengekomen stukken) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Ik, verbalisant [verbalisant 4], heb een onderzoek ingesteld naar het op 28 juli 2007 inbeslaggenomen voorwerp afkomstig uit een [A] opslagbox [001], [b-straat 1] te Apeldoorn. Hierbij zag ik een hagelgeweer van het merk Mossberg, model pump & slide, kaliber 12. Dit geweer is een vuurwapen in de zin van artikel 1, eerste lid onder 3, gelet op artikel 2, eerste lid, Categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie."

23. Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009 heeft de verdachte met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

"U wijst mij erop dat tijdens de doorzoeking in mijn woning aan de [a-straat 1] te Apeldoorn op 24 juli 2007 papieren waren aangetroffen, die erop wezen dat ik de huurder van een box bij [A] aan de [b-straat 1] in Apeldoorn was en dat tijdens een doorzoeking op 28 juli 2007 in opslagbox [001] een riotgun en munitie waren aangetroffen. [Betrokkene 2] heeft mij geholpen bij de huur van de box. De box had ik voor vijf jaren. U vraagt mij hoe vaak in deze periode in de box ben geweest. Ik denk in totaal 100 keer. Ik ging alleen naar de box als ik iets moest opslaan of ophalen. Ik wist niet dat er in de box een riotgun en munitie lagen. In de box lagen spullen van de kinderen. Het is juist dat ik toegang had tot de opslagbox en de inhoud van de box. Andere mensen hadden ook toegang tot de box. Ik kan de naam van die anderen niet noemen. Als je een sleutel hebt, dan kan de sleutel ook naar anderen toegaan. Toen ik in gevangenis zat, heb ik de sleutel aan vrienden gegeven. Ik wil de naam van deze vrienden niet noemen. Ik betaalde maandelijks de huur van de box contant."

24. Het Hof heeft met betrekking tot voornoemd feit het volgende overwogen:

"Voor bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorhanden hebben' als bedoeld in artikel 26 van de Wet wapens en munitie is vereist dat de dader over het wapen en/of de munitie kan beschikken. Gelet op de verklaring van verdachte dat hij in de tenlastegelegde periode de beschikking over de opslagbox en de inhoud van de box heeft gehad, kon verdachte over het wapen en de munitie beschikken en had verdachte het wapen en de munitie aldus voorhanden als bedoeld in artikel 26 van de Wet wapens en munitie. Dat ook anderen, daargelaten dat verdachte de naam van die anderen niet heeft willen noemen, toegang tot de opslagbox hadden, doet hieraan niet af. Het verweer wordt verworpen."

25. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, nu de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat hij geen wetenschap had van de aanwezigheid van een vuurwapen en munitie in de opslagbox en dat anderen dan hijzelf toegang hadden tot de opslagbox terwijl een en ander niet wordt weerlegd in de gebezigde bewijsmiddelen, de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed.

26. Vooropgesteld moet worden dat voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een wapen of munitie in de zin van art. 26 WWM vereist is dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie (vgl. HR 26 januari 1999, LJN ZD1169, NJ 1999, 537).

27. Uit de ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat in een opslagbox waarover de verdachte de beschikking had en waarvan de verdachte de huur betaalde een vuurwapen en munitie zijn aangetroffen. Mede in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard - naar door de gebezigde bewijsmiddelen niet wordt weersproken - niet te hebben geweten dat het vuurwapen en de munitie in de opslagbox lagen en dat andere personen eveneens de sleutel hadden van de opslagbox, is het oordeel van het Hof dat verdachte het vuurwapen en de munitie voorhanden had niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is dan ook in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(9)

28. Het middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest voor wat betreft het onder 4 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met afwijzing van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze datum moet op een vergissing berusten omdat pas bij tussenarrest van 6 mei 2009 op de verzoeken is beslist en de brief zich richt tegen de motivering van de afwijzing van die verzoeken bij tussenarrest van 6 mei 2009.

2 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009, p. 2.

3 Vgl. 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 m. nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.3 e.v.

4 HR 22 december 2009, LJN BJ3295, rov. 3.5.1.

5 Blijkens de appelakte beschikte verdachte ten tijde van het instellen van het hoger beroep over de raadsman die hem in hoger beroep heeft bijgestaan.

6 Wet van 10 november 2004, Stb. 579, in werking getreden 1 januari 2005.

7 Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 5.

8 Zie over het in civiele zaken terugkomen op een eindbeslissing in een latere uitspraak F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Procesrecht Hoger beroep. Asser-serie deel 4, Deventer: Kluwer 2009, p. 139, 140, waar erop wordt gewezen dat de ruimte daarvoor voor de feitenrechter is toegenomen.

9 HR 26 januari 1999, LJN ZD1169, NJ 1999, 537, HR 25 september 2007, LJN BA7694, HR 2 februari 2010, LJN BK6138.