338 Contractuele klachtplicht/vervalbeding (ook wel reclame genoemd)

Bij koop tussen professionele partijen is het wettelijk klachtplichtregime regelend recht. Partijen kunnen afwijken van de wettelijke regeling; zij kunnen hun eigen regeling (al dan niet in algemene voorwaarden opgenomen) daarvoor in de plaats stellen.1 Zo kunnen zij er behoefte aan hebben een vaste termijn in hun contract te omschrijven of op een bepaalde datum te fixeren.2 De koper die schadevergoeding vordert van de verkoper wegens non-conformiteit kan, indien de verkoper een beroep doet op de te late klacht, zich op het standpunt stellen dat de contractuele klachttermijn onredelijk kort is en aan vernietiging bloot staat (een onredelijk bezwarend beding).3

Biedt de reflexwerking geen soelaas, dan zal de eisende partij moeten ingaan op de relevante omstandigheden die worden genoemd in de open norm van art. 6:233 onder a BW.8 De bewijslast rust op de eisende partij: zij moet stellen en bewijzen dat de korte termijn van het klachtplichtbeding in de gegeven omstandigheden voor haar onredelijk bezwarend is (een contra-bevrijdend verweer). Wanneer de gebruiker daartegen ingaat, betreft zijn verweer een gemotiveerde betwisting en niet een bevrijdend verweer.9

Betreft het een in de branche gebruikelijke termijn, dan slaagt het beroep op een vervalbeding en worden de vorderingen van eiser afgewezen, tenzij eiser met succes een beroep kan doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De koper kan aangeven dat het hanteren van een dergelijke korte termijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW; een bevrijdend verweer). Bij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW zal de koper daartoe feiten en omstandigheden moeten stellen.10 Voor de uitleg van een contractuele clausule waarbij wordt afgeweken van een wettelijke bepaling van regelend recht, kan van belang zijn wat die wettelijke bepaling inhoudt.11 Indien een contractuele regeling concreter is dan de regeling van de klachtplicht van art. 6:89 BW, betoogt Van Boom dat de alles-of-niets sanctionering eerder toelaatbaar moet worden geacht.12 Hijma daarentegen betoogt dat er bij een contractuele klachtplicht geen aanwijzingen bestaan voor een algeheel rechtsverval; een voor de koper minder extreme uitleg zal zijns inziens voor de hand liggen.13 Ik onderschrijf de mening van Hijma. Dat betekent dat in voorkomende gevallen een beroep kan worden gedaan op art. 6:248 lid 2 BW en de rechter op verlangen van een partij, in plaats van de vordering toe of af te wijzen, de gevolgen van een niet-tijdige klacht kan wijzigen.