HR, 16-01-2015, nr. 13/05247
13/05247, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
16-01-2015
- Zaaknummer
13/05247
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:65, Uitspraak, Hoge Raad, 16‑01‑2015; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2013:3341, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑01‑2015
- Vindplaatsen
V-N 2015/6.5 met annotatie van Redactie
BNB 2015/64 met annotatie van P.G.H. ALBERT
FED 2015/73 met annotatie van J.W.J. De Kort
NTFR 2016/172
NTFR 2015/715 met annotatie van mr. C.J.D. Warren
Uitspraak 16‑01‑2015
Inhoudsindicatie
Inkomstenbelasting. Bestuursprocesrecht. Art. 5, lid 1, en 11, lid 3, AWR; art. 4.16, lid 1, sub h, en 4.46, lid 2, Wet IB 2001; art. 2 en 9 en Slotprotocol ad art. 2 en 9 bij Verdrag Nederland-Zwitserland 1951. Tijdstip van opleggen aanslag indien deze pas na de dagtekening van het aanslagbiljet op voorgeschreven wijze is bekendgemaakt; vervolg op BNB 2012/263. Conserverende aanslag t.z.v. AB-claim niet in strijd met Verdrag.
Partij(en)
16 januari 2015
nr. 13/05247
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z], Zwitserland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 10 oktober 2013, nr. 12/00538, betreffende een aan belanghebbende voor het jaar 2004 opgelegde conserverende aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Het eerste geding in cassatie
De uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012, nr. 10/05309, ECLI:NL:HR:2012:BV1885, BNB 2012/263, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het bezwaar ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.1.
Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het Hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat belanghebbende tegen de aanslag tijdig bezwaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de aanslag is opgelegd binnen de in artikel 11, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bedoelde termijn. Hiertegen richten zich de middelen I en II.
3.1.2.
Bij zijn door de middelen bestreden oordeel heeft het Hof als uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bekendmaking op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze een striktere toets past dan de toets aan het voorschrift van artikel 5, lid 1, AWR. Het oordeel steunt voorts op de overweging dat de elementen van de aanslag vóór de dagtekening van het aanslagbiljet zijn vastgesteld en dat het aanslagbiljet binnen de in artikel 11, lid 3, eerste volzin, AWR bedoelde termijn ter post is bezorgd. Het Hof heeft in de omstandigheid dat het aanslagbiljet onjuist was geadresseerd geen aanleiding gezien anders te oordelen, omdat naar het oordeel van het Hof de Inspecteur zich bij de vaststelling van de aanslag voldoende (zorgvuldig) van zijn taak heeft gekweten.
3.1.3.
Het Hof heeft, ter beantwoording van de vraag of belanghebbende tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag, vastgesteld (i) dat het aanslagbiljet waaruit van de aanslag blijkt, is gedagtekend 7 december 2007, (ii) dat dit aanslagbiljet in eerste instantie is verzonden naar het oude, inmiddels onjuiste adres van belanghebbende en hem niet heeft bereikt, en (iii) dat belanghebbende het aanslagbiljet niet eerder heeft ontvangen dan als bijlage bij de brief van de Ontvanger van 29 september 2008. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de voormelde onjuiste adressering is te wijten aan de Belastingdienst en dat de aanslag niet eerder dan door de toezending als bijlage bij laatstgenoemde brief op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Deze vaststellingen en oordelen zijn in cassatie niet bestreden.
3.1.4.
Een aanslag is niet vastgesteld binnen de in artikel 11, lid 3, AWR, bedoelde termijn indien het aanslagbiljet weliswaar vóór het verstrijken van die termijn is gedagtekend, maar de aanslag niet binnen die termijn op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt (zie HR 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, BNB 2014/182). Bij zijn hiervoor in 3.1.1 weergegeven oordeel is het Hof ten onrechte ervan uitgegaan dat voor de toepassing van artikel 5, lid 1, AWR een andere, minder strikte toets moet worden aangelegd dan bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een bekendmaking op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze. Het Hof heeft voor zijn oordeel niet redengevend mogen achten dat de Inspecteur zich bij de vaststelling van de aanslag voldoende (zorgvuldig) van zijn taak heeft gekweten. Het is derhalve ten onrechte op die grond voorbij gegaan aan de omstandigheid dat het aanslagbiljet onjuist was geadresseerd, waardoor het aanslagbiljet belanghebbende niet heeft bereikt.
3.1.5.
De middelen I en II slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen behandeling. Het hiervoor in 3.1.3 en 3.1.4 overwogene laat geen andere conclusie toe dan dat de aanslag niet is vastgesteld binnen de in artikel 11, lid 3, eerste volzin, AWR bedoelde termijn, en dat het Hof ten onrechte onbehandeld heeft gelaten het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat laatstbedoelde termijn op de voet van artikel 11, lid 3, tweede volzin, AWR is verlengd en de aanslag deswege tijdig is vastgesteld.
3.2.1.
De onderhavige aanslag is opgelegd ter zake van een voordeel als bedoeld in artikel 4.12, letter b, in samenhang gelezen met artikel 4.16, lid 1, letter h, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). Het Hof heeft geoordeeld dat de heffing van inkomstenbelasting over dit voordeel niet in strijd is met de tekst van de bepalingen van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951 (hierna: het Verdrag), noch met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag. Hiertegen richten zich de middelen III en IV.
3.2.2.
Omdat ingevolge artikel 4.46, lid 2, van de Wet het hiervoor in 3.2.1 bedoelde voordeel wordt geacht te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan de emigratie kan de aanmerkelijkbelanghouder ter zake van een heffing over dat voordeel, afgezien van het hierna te behandelen beroep op de goede trouw, geen beroep doen op een recht dat ingevolge een belastingverdrag met het land waarnaar de aanmerkelijkbelanghouder zijn woonplaats verlegt, toekomt aan een inwoner van dat land (vgl. HR 20 februari 2009, nr. 43760, ECLI:NL:HR:2009:BD5481, BNB 2009/261). Hierop stuit middel III, dat zich richt tegen het hiervoor in 3.2.1 als eerste vermelde oordeel, af.
3.2.3.
Het hiervoor in 3.2.2 overwogene neemt niet weg dat een heffing die aangrijpt bij emigratie in strijd kan komen met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van een belastingverdrag, indien een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat (zie het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde arrest). Dienaangaande heeft het volgende te gelden.
3.2.4.
Ingevolge artikel 2, lid 1, van het Verdrag zijn andere inkomsten dan die bedoeld in de artikelen 3 tot en met 9 van het Verdrag slechts belastbaar in de Staat waar de persoon die dit inkomen geniet, zijn woonplaats heeft. Tot de in de artikelen 3 tot en met 9 van het Verdrag genoemde inkomsten behoort niet vermogenswinst op aandelen, met dien verstande dat het slotprotocol bij het Verdrag Nederland toestaat om ook belasting te heffen over de inkomsten uit de vervreemding van aandelen van een in Nederland gevestigd lichaam indien de aandelen toebehoren aan een natuurlijke persoon met woonplaats in Zwitserland. Voorts is in het slotprotocol bij het Verdrag, Ad Artikelen 2 tot 8, bepaald, voor zover hier van belang, dat Nederland het recht behoudt van de belastingplichtige die zijn woonplaats in Nederland heeft, de directe belastingen van het inkomen en het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving. Gelet op dit een en ander moet worden aangenomen dat onder de werking van het Verdrag een Staat bevoegd is tot het tijdstip waarop een persoon zijn woonplaats verlegt naar de andere Staat overeenkomstig zijn eigen regels belasting te heffen over al het inkomen dat die persoon als inwoner van eerstgenoemde Staat geniet, behoudens op grond van het Verdrag te verlenen belastingverminderingen. Er is geen goede grond om aan te nemen dat beoogd is hiervan uit te sluiten dat een Staat – met een soortgelijk gevolg voor de verdeling van de heffingsrechten tussen de verdragsstaten – voor de heffing over vermogenswinst aanknoopt bij een geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen.
3.2.5.
De hier aan de orde zijnde Nederlandse regeling van de heffing over belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang beoogt de waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket te belasten en met name de waardestijging die is ontstaan gedurende de periode dat de houder van dat aandelenpakket binnenlands belastingplichtige is, en welke waardestijging wordt belast op het laatste moment waarop die houder inwoner van Nederland is. Deze heffing komt gezien het hiervoor in 3.2.4 overwogene niet in strijd met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van het Verdrag in acht genomen moet worden. Middel IV, waarin wordt betoogd dat van een dergelijke strijdigheid wel sprake is, faalt derhalve eveneens.
3.3.
Middel V richt zich tegen de door het Hof toegekende proceskostenvergoeding met het betoog dat het Hof bij de vaststelling van het aantal door de gemachtigde verrichte proceshandelingen als bedoeld in onderdeel A van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht een aantal verrichtingen over het hoofd heeft gezien.
De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de gemachtigde in de bezwaarfase een hoorzitting heeft bijgewoond en voor het Hof een nadere zitting. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof hiermee rekening heeft gehouden bij de berekening van de proceskostenvergoeding, zodat het middel in zoverre slaagt.
Het middel betoogt voorts dat een forfaitaire vergoeding moet worden toegekend voor het geven van een schriftelijke reactie op het hiervoor in onderdeel 1 genoemde arrest van de Hoge Raad alsmede op de door het Hof bij brief van 22 februari 2013 gegeven voorlopige oordelen. Het middel slaagt ook in zoverre. Indien het gerechtshof waarnaar het geding is verwezen een partij in de gelegenheid stelt om schriftelijk te reageren op het arrest van de Hoge Raad, moet die reactie voor de toepassing van het genoemde onderdeel van de bijlage worden aangemerkt als “schriftelijke inlichtingen (8:45, eerste lid)”, waarvoor op de voet van punt 5 van dat onderdeel 0,5 punt dient te worden toegekend (zie HR 26 september 2014, nr. 14/01474, ECLI:NL:HR:2014:2782, BNB 2015/3).
Indien de rechtbank of het gerechtshof waarbij een (hoger) beroep in behandeling is een partij in de gelegenheid stelt om schriftelijk te reageren op een voorlopig oordeel van de rechtbank of het hof, moet die reactie voor de toepassing van het genoemde onderdeel van de bijlage eveneens worden aangemerkt als “schriftelijke inlichtingen (8:45, eerste lid)” waarvoor op de voet van punt 5 van dat onderdeel 0,5 punt dient te worden toegekend.
3.4.
Gelet op het hiervoor in 3.1.5 en 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 118, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1960 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2015.
Beroepschrift 16‑01‑2015
Uit het beroepschrift in cassatie van belanghebbende:
Edelhoogachtbare dames on heren,
Namens belanghebbende, [X], doen wij u hierbij de nadere motivering toekomen ter zake van het beroep in cassatie tegen in hoofde genoemde uitspraak van Gerechtshof Amsterdam (bijlage 1). Een volmacht is niet bijgevoegd, ondergetekenden zijn advocaat.
Cassatiemiddel I
Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 5 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen AWR, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012, nr. 10/05309, BNB 2012/263, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.3.7. van de bestreden uitspraak in het kader van de tijdigheid van de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 van belanghebbende heeft geoordeeld dat de onjuistheid van de adressering van het aanslagbiljet niet aan de inspecteur is te wijten.
Toelichting cassatiemiddel I
Onder 5.3.3. (voor zover hier van belang) en 5.3.5. tot en met 5.3.8. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:
‘5.3.3.
Het Hof stelt voorop dat de oordelen in het verwijzingsarrest zijn gegeven in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het bezwaar. (…)
5.3.5.
In casu is komen vast te staan (zie 5.1.3) dat het 7 december 2007 gedagtekende aanslagbiljet omstreeks 7 december 2007, en daarmee in elk geval vóór 31 december 2007, ter post is bezorgd. Dit aanslagbiljet was echter onjuist geadresseerd, welke onjuiste adressering in het kader van de toets aan artikel 3:41 Awb aan de Belastingdienst was te wijten. De vraag rijst evenwel welke betekenis de omstandigheid dat een onjuiste adressering aan de Belastingdienst was te wijten heeft bij de beoordeling of, gelet ook op de strekking van deze bepaling, aan het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR is voldaan.
5.3.6.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bekendmaking op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze past naar het oordeel van het Hof een striktere toets dan bij de toets aan het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR Het …
5.3.7.
Gezien deze context moet in het onderhavige geval worden meegewogen dat in casu de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, gelet op de onder 2.4. en 2.5. weergegeven gegevens, dat de elementen van de aanslag vóór de dagtekening ervan zijn vastgesteld en dat het daarvan opgemaakte aanslagbiljet omstreeks 7 december 2007 ter post is bezorgd Voorts weegt het Hof mee dat de adreswijziging in casu (uitsluitend) werd gecommuniceerd door het invullen van een adresvak in een elektronische aangifte voor een later jaar, handelende volgens de voor hem geldende voorschriften, bij het adresseren van het aanslagbiljet is afgegaan op het hem bekende (in het systeem van Beheer van Relaties) opgenomen adres, welk adres in overeenstemming is met het adres dat was vermeld in het op 10 mei 2006 van belanghebbende ontvangen (papieren) aangiftebiljet IB/PVV 2004. Door in het onderhavige gevat uit te gaan van de in Beheer van Relaties vermelde gegevens, heeft de inspecteur zich bij de vaststelling van de aanslag voldoende (zorgvuldig) van zijn taak gekweten. Onder de hier vermelde omstandigheden is de onjuistheid van de adressering van het aanslagbiljet niet aan de inspecteur te wijten.
5.3.8.
Op grond van hetgeen onder 5.3.3. tot en met 5.3.7. is overwogen, is met betrekking tot de tijdigheid van de aanslag het gelijk aan de inspecteur. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van diens subsidiaire standpunt.’
Met het oordeel onder 5.3.7. dat de onjuistheid van de adressering van het aanslagbiljet niet aan de inspecteur is te wijten schendt het Hof het recht, in het bijzonder rechtsoverweging 3.4.3. van het arrest van uw Raad 13 juli 2012, nr. 10/05309, BNB 2012/263, ECLI:NL:HR2012:BV1885. Dit betreft het verwijzingarrest dat tot de thans bestreden uitspraak heeft geleid. Onder 3.4.3. van voornoemd arrest overwoog uw Raad:
‘3.4.3.
Met zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof echter miskend dat de Belastingdienst, bij het ontbreken van een daartoe strekkende wettelijke bepaling, niet gerechtigd is om belastingplichtigen voor te schrijven dat adresgegevens uitsluitend op een bepaalde wijze aan hem kunnen worden gemeld. De Inspecteur dient dan ook mede acht te slaan op adresgegevens die door een belastingplichtige op andere wijze voldoende duidelijk aan hem ter kennis worden gebracht. Wel kan worden aanvaard dat de Inspecteur voorbijgaat aan de kennisgeving van adresgegevens op bepaalde al dan niet digitale formulieren (zoals aangiftebiljetten), mits uit het desbetreffende formulier zelf blijkt dat langs deze weg ter kennis van de Inspecteur gebrachte adresgegevens door de Belastingdienst niet worden verwerkt.’
Het Hof heeft miskend dat het oordeel van uw Raad dat de inspecteur mede acht dient te slaan op adresgegevens die door een belastingplichtige op andere wijze voldoende duidelijk aan hem ter kennis worden gebracht, een algemene strekking heeft en niet specifiek is gegeven in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het bezwaar. De cassatieklachten van belanghebbende dienaangaande zagen immers op de rechtsvraag op welke wijze adreswijzigingen kunnen worden doorgegeven aan de Belastingdienst. Adreswijzigingen worden niet specifiek in het kader van de ontvankelijkheid van bezwaren doorgegeven aan de Belastingdienst, maar ten behoeve van de uitoefening van alle taken en bevoegdheden van de inspecteur en de ontvanger waarvoor het adres van een belastingplichtige of belastingschuldige relevant is.
Wat het Hof bovendien heeft miskend met zijn oordeel onder 5.3.6. van de bestreden uitspraak dat artikel 5 lid 1 AWR een andere waarborgfunctie heeft dan artikel 3:41 Awb, is dat de adressering van het aanslagbiljet door de inspecteur geschiedt in het kader van het vaststellen van de aanslag ex artikel 5 lid 1 AWR en niet bij de bekendmaking door de ontvanger van het aan hem door de inspecteur ter hand gestelde aanslagbiljet in de zin van artikel 8 lid 1 invorderingswet 1990 in verbinding met de artikelen 3:40 en 3:41 Awb. De inspecteur vermeldt het adres van een belastingplichtige op het aanslagbiljet zodra hij dit opmaakt als bedoeld in artikel 5 lid 1 AWR. De ontvanger maakt slechts het door de inspecteur geadresseerde aanslagbiljet bekend. Het verwijt ter zake van de onjuiste adressering geldt dus eveneens in het kader van de toets van artikel 5 lid 1 AWR. De inspecteur had daarom ten tijde van het vaststellen van de conserverende aanslag van belanghebbende acht moeten slaan op de adresgegevens zoals die door belanghebbende via het aangiftebiljet inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2006 op voldoende duidelijke wijze aan hem ter kennis waren gebracht. In dit licht bezien getuigen de oordelen van het Hof onder 5.3.7. van de bestreden uitspraak dat de inspecteur door in het onderhavige geval uit te gaan van de in Beheer van Relaties vermelde gegevens, zich bij de vaststelling van de aanslag voldoende (zorgvuldig) van zijn taak heeft gekweten, alsmede dat de onjuistheid van de adressering niet aan de inspecteur is te wijten van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze oordelen voorts onbegrijpelijk.
Conclusie cassatiemiddel I
Te concluderen is dat het Hof in het kader van de tijdigheid van de vaststelling van de conserverende aanslag / premie volksverzekeringen 2004 ten onrechte niet is uitgegaan van een aan de inspecteur te wijten onjuiste verzending van het aanslagbiljet. Voor de hieraan door uw Raad te verbinden gevolgen, verwijzen wij uw Raad naar cassatiemiddel II.
Cassatiemiddel II
Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 5 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen AWR, artikel 11 lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 6 december 1989, nr. 25 888, BNB 1990/176, van 6 december 1989, nr. 25 909, BNB 1990/177, van 29 februari 2008, nr. 43 274, BNB 2008/156 en van 13 juli 2012, nr. 10/05309, BNB 2012/263, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.3.5. tot en met 5.3.8. van de bestreden uitspraak in het kader van de tijdigheid van de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 uitgegaan is van een vaststelling van deze aanslag omstreeks 7 december 2007 in plaats van omstreeks 29 september 2008.
Toelichting cassatiemiddel II
Onder 5.3.5. tot en met 5.3.8. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:
‘5.3.5.
In casu is komen vast te staan (zie 5.1.3) dat het 7 december 2007 gedagtekende aanslagbiljet omstreeks 7 december 2007, en daarmee in elk geval vóór 31 december 2007, ter post is bezorgd. Dit aanslagbiljet was echter onjuist geadresseerd, welke onjuiste adressering in het kader van de toets aan artikel 3:41 Awb aan de Belastingdienst was te wijten. De vraag rijst evenwel welke betekenis de omstandigheid dat een onjuiste adressering aan de Belastingdienst was te wijten heeft bij de beoordeling of, gelet ook op de strekking van deze bepaling, aan het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR is voldaan.
5.3.6.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bekendmaking op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze past naar het oordeel van het Hof een striktere toets dan bij de toets aan het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR. Het voorschrift van artikel 3:41 Awb heeft immers als strekking te waarborgen dat een belanghebbende bij een tot stand gekomen besluit in staat is kennis te nemen van het desbetreffende besluit, waarbij moet worden meegewogen dat een rechtsgeldige bekendmaking ingevolge het bepaalde in artikel 6:8, eerste lid, Awb de (in beginsel fatale) bezwaar- of beroepstermijn van zes weken doet aanvangen. Het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR heeft zoals hiervoor overwogen, evenwel een andere waarborgfunctie, namelijk het voor een aangeslagene mogelijk te maken na te gaan of de termijn waarbinnen de belastingaanslag moet zijn vastgesteld, in acht is genomen.
5.3.7.
Gezien deze context moet in het onderhavige geval worden meegewogen dat in casu de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, gelet op de onder 2.4. en 2.5. weergegeven gegevens, dat de elementen van de aanslag vóór de dagtekening ervan zijn vastgesteld en dat het daarvan opgemaakte aanslagbiljet omstreeks 7 december 2007 ter post is bezorgd. Voorts weegt het Hof mee dat de adreswijziging in casu (uitsluitend) werd gecommuniceerd door het invullen van een adresvak in een elektronische aangifte voor een later jaar, handelende volgens de voor hem geldende voorschriften, bij het adresseren van het aanslagbiljet is afgegaan op het hem bekende (in het systeem van Beheer van Relaties) opgenomen adres, welk adres in overeenstemming is met het adres dat was vermeld in het op 10 mei 2006 van belanghebbende ontvangen (papieren) aangiftebiljet IB/PVV 2004. Door in het onderhavige geval uit te gaan van de in Beheer van Relaties vermelde gegevens, heeft de inspecteur zich bij de vaststelling van de aanslag voldoende (zorgvuldig) van zijn taak gekweten. Onder de hier vermelde omstandigheden is de onjuistheid van de adressering van het aanslagbiljet niet aan de inspecteur te wijten.
5.3.8.
Op grond van hetgeen onder 5.3.3. tot en met 5.3.7. is overwogen, is met betrekking tot de tijdigheid van de aanslag het gelijk aan de inspecteur. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van diens subsidiaire standpunt’
In onderdeel 5.3.5. van de bestreden uitspraak rijst bij het Hof de vraag welke betekenis de omstandigheid dat een onjuiste adressering aan de Belastingdienst was te wijten heeft bij de beoordeling of, gelet ook op de strekking van deze bepaling, aan het voorschrift van artikel 5, eerste lid, AWR is voldaan. Het Hof heeft over het hoofd gezien dat deze rechtsvraag reeds door uw Raad is beantwoord in het arrest van 6 december 1989, nr. 25 909, BNB 1990/177. In onderdeel 4.1. van dit arrest overwoog uw Raad:
‘ Artikel 5 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen beoogt blijkens de Memorie van Toelichting daarop het voor een aangeslagene mogelijk te maken na te gaan of de termijn waarbinnen de belastingaanslag moet zijn opgelegd, in acht is genomen.
Indien de dagtekening van het aanslagbiljet wel, maar de terpostbezorging daarvan niet binnen de voor naheffing geldende wettelijke termijn heeft plaatsgevonden, komt de waarborg die voor de belastingplichtigen is gelegen in evenvermelde strekking van artikel 5 slechts dan behoorlijk tot zijn recht wanneer voor de toepassing van die bepaling wordt aangenomen dat de datum van terpostbezorging van het aanslagbiljet in de plaats komt van de dagtekening daarvan.
Indien het aanslagbiljet als gevolg van een aan de belastingadministratie te verwijten onjuiste adressering door de belastingplichtige niet binnen de termijn is ontvangen, geldt als datum van terpostbezorging de datum van verzending aan het juiste adres. Dit lijdt uitzondering indien op grond van bepaalde — in beginsel door de inspecteur te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken — feiten en omstandigheden komt vast te staan dat de belastingplichtige niettemin binnen de termijn op de hoogte was van de verzending van het aanslagbiljet en mitsdien bij hem geen twijfel erover kan hebben bestaan dat de aanslag was vastgesteld binnen die termijn.’
Hieruit volgt dat ingeval van een aan de Belastingdienst te wijten onjuiste adressering van de aanslag het tijdstip van de verzending naar het juiste adres bepalend is bij de beoordeling van de tijdigheid van het vaststellen van de aanslag, wat er verder ook zij van de overwegingen van het Hof onder 5.3.3. van de bestreden uitspraak dat de bekendmaking van een besluit geen voorwaarde is voor de totstandkoming ervan en de bekendmaking slechts een voorwaarde is voor de inwerkingtreding nadat het tot stand is gekomen.
Het Hof heeft daarom het recht geschonden door voor de beoordeling van de tijdigheid van het vaststellen van de onderhavige conserverende aanslag uit te gaan van de onder 5.1.3 van de bestreden uitspraak aannemelijk geachte verzending naar het onjuiste adres van belanghebbende rond 7 december 2007.
Als datum van vaststelling van de onderhavige conserverende aanslag heeft daarom te gelden de datum waarop de aanslag naar het juiste adres is gezonden, temeer de inspecteur niet gesteld heeft, noch is gebleken dat belanghebbende op de hoogte was van de verzending van de aanslag naar het onjuiste adres. Tussen partijen is niet in geschil dat de verzending naar het juiste adres op of rond 29 september 2008 was.
De conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 moet daarom voor de beoordeling van de tijdigheid van de vaststelling ervan geacht worden te zijn vastgesteld op 29 september 2008. De reguliere termijn van drie jaar ex artikel 11 lid 3 AWR om de onderhavige aanslag vast te stellen eindige op 31 december 2007. Indien derhalve in casu de reguliere termijn van drie jaar van toepassing is, staat vast dat de aanslag te laat is vastgesteld en deze dient te worden vernietigd.
De inspecteur heeft zich voor het Hof evenwel subsidiair op het standpunt gesteld dat voor het door belanghebbende doen van aangifte inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 uitstel is verleend, dat de termijn voor het vaststellen van de onderhavige conserverende aanslag ingevolge artikel 11 lid 3 met de duur van dit uitstel is verlengd en dat indien 29 september 2008 als datum van vaststelling van de aanslag heeft te gelden, de aanslag tijdig is vastgesteld. Het Hof is zoals uit onderdeel 5.3.8. van de bestreden uitspraak blijkt, niet aan de beoordeling van dit subsidiaire standpunt van de inspecteur toegekomen.
Normaliter zou naar het oordeel van belanghebbende een verwijzing dienen te volgen voor een behandeling van dit onbesproken standpunt. Belanghebbende meent echter dat uw Raad in casu de zaak zelf kan afdoen, omdat er gelet op hetgeen belanghebbende dienaangaande in zijn gedingstukken voor het Hof heeft aangevoerd, redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk is dan dat het subsidiaire standpunt van de inspecteur tardief moet worden verklaard.
Conclusie cassatiemiddel II
Op grond van het bovenstaande verzoekt belanghebbende uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen, het bestreden bezwaar gegrond te verklaren en de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 te vernietigen.
Cassatiemiddel III
Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.4.5. van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat het opleggen van een conserverende aanslag over een fictieve vervreemdingswinst die is ontstaan in de periode dat belanghebbende (ook voor de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951) inwoner was van Nederland, niet in strijd is met de tekst van de bepalingen van dit verdrag.
Toelichting cassatiemiddel III
In onderdeel 5.4.5. van de bestreden uitspraak is het Hof van oordeel dat het opleggen van een conserverende aanslag over een fictieve vervreemdingswinst die is ontstaan in de periode dat belanghebbende (ook voor de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951) inwoner van Nederland was niet in strijd is met de tekst van de bepalingen van dit belastingverdrag (hierna mede te noemen: het Verdrag). De aan dit oordeel ten grondslag liggen overwegingen kunnen dit oordeel niet dragen. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.
Het Hof stelt onder 5.4.4. van de bestreden uitspraak voorop dat voor de te verrichten toetsing uitsluitend de bepalingen van het belastingverdrag met Zwitserland uit 1951 van toepassing zijn, zoals deze golden ten tijde waarop het belastbare feit zich voordeed waarvoor de conserverende aanslag is vastgesteld en niet tevens de bepalingen van het belastingverdrag met Zwitserland uit 2012. Onder 5.4.5. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof dat op grond van artikel 2 lid 1 van het Verdrag aan Nederland het heffingsrecht toekomt over het vermogen en inkomen zolang belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag als inwoner van Nederland moet worden aangemerkt. Dit houdt volgens het Hof in dat Nederland onder meer het heffingrecht heeft over de voordelen behaald met de vervreemding van een aanmerkelijk belang in de periode waarvan belanghebbende voor verdragstoepassing inwoner is van Nederland. Dit leidt het Hof voorts af uit artikel 1 lid 2 van het Verdrag.
Met deze overwegingen miskent het Hof dat op het tijdstip waarop de heffing plaatsvindt waarop de conserverende aanslag ziet, er in het geheel nog geen belastingverdrag van toepassing is, dus ook niet de artikelen 2 lid 1 en 1 lid 2 van het Verdrag.
In zoverre gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het belastbare feit waarvoor de conserverende aanslag wordt vastgesteld, wordt immers ingevolge artikel 4.46 lid 2 Wet IB 2001 geacht te hebben plaatsgevonden direct voorafgaande aan het moment van de emigratie, specifiek met het oogmerk om het belastbare feit buiten de reikwijdte van het belastingverdrag te houden. Nederland wil immers waarborgen dat de waardeaangroei van de aanmerkelijk belangaandelen tot aan het moment van de emigratie volledig in Nederland belastbaar is, zonder enige verdragsbeperking.
Bovendien miskent het Hof dat artikel 1 lid 2 van het Verdrag ziet belastingen die onder de reikwijdte van het Verdrag vallen, zoals de inkomstenbelasting, en dit niets te maken heeft met afzonderlijke heffingsbepalingen uit een belastingwet, laat staan met de verdeling van de heffingsbevoegdheid.
Conclusie cassatiemiddel III
Te concluderen is dat de door het Hof gebezigde gronden niet het oordeel kunnen dragen dat een conserverende aanslag over een fictieve vervreemdingswinst die is ontstaan in de periode dat belanghebbende inwoner was van Nederland niet in strijd is met de tekst van de bepalingen van het Verdrag. In zoverre is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.
Zoals uit de toelichting bij cassatiemiddel IV blijkt, is de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 van belanghebbende wel in strijd met de tekst van de bepalingen van het Verdrag, of althans is deze in strijd met de goede verdragstrouw. Voor de hieraan door uw Raad te verbinden gevolgen, verwijzen wij uw Raad naar de conclusie bij cassatiemiddel IV.
Cassatiemiddel IV
Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 20 februari 2009, nr. 43 760, BNB 2009/261, van 15 april 2011, nr. 10/00990, BNB 2011/160, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 5.4.7. van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat van strijdigheid met de bij de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951 en het hierop betrekking hebbende Slotprotocol in acht te nemen goede trouw geen sprake is.
Toelichting cassatiemiddel IV
Blijkens de onderdelen 5.4.1. tot en met 5.4.7. van de bestreden uitspraak is het Hof van oordeel dat ter zake van de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 van belanghebbende geen sprake is van strijdigheid met de bij de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951 (hierna: het Verdrag) en het hierop betrekking hebbende Slotprotocol in acht te nemen goede trouw. Zoals uit het hiernavolgende blijkt, schendt het Hof met dit oordeel het recht.
In onderdeel 5.4.5. van de bestreden uitspraak is het Hof van oordeel dat het opleggen van een conserverende aanslag overeen fictieve vervreemdingswinst die is ontstaan in de periode dat belanghebbende (ook voor de toepassing van het Verdrag) inwoner van Nederland was niet in strijd is met de tekst van de bepalingen van het Verdrag. De aan dit oordeel ten grondslag liggen overwegingen kunnen dit oordeel niet dragen. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.
Het Hof stelt onder 5.4.4. van de bestreden uitspraak voorop dat voor de te verrichten toetsing uitsluitend de bepalingen van het belastingverdrag met Zwitserland uit 1951 van toepassing zijn, zoals deze golden ten tijde waarop het belastbare feit zich voordeed waarvoor de conserverende aanslag is vastgesteld en niet tevens de bepalingen van het belastingverdrag met Zwitserland uit 2012. Onder 5.4.5. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof dat op grond van artikel 2 lid 1 van het belastingverdrag uit 1951 aan Nederland het heffingsrecht toekomt over het vermogen en inkomen zolang belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag als inwoner van Nederland moet worden aangemerkt. Dit houdt volgens het Hof in dat Nederland onder meer het heffingrecht heeft over de voordelen behaald met de vervreemding van een aanmerkelijk belang in de periode waarvan belanghebbende voor verdragstoepassing inwoner is van Nederland. Dit leidt het Hof voorts af uit artikel 1 lid 2 van het Verdrag.
Met deze overwegingen miskent het Hof dat op het tijdstip waarop de heffing plaatsvindt waarop de conserverende aanslag ziet, er in het geheel nog geen belastingverdrag van toepassing is, dus ook niet artikel 2 lid 1 van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951. Het belastbare feit waarvoor de conserverende aanslag wordt vastgesteld, wordt immers ingevolge artikel 4.46 lid 2 Wet IB 2001 geacht te hebben plaatsgevonden direct voorafgaande aan het moment van de emigratie, specifiek met het oogmerk om het belastbare feit buiten de reikwijdte van het belastingverdrag te houden. Nederland wil immers waarborgen dat de waardeaangroei van de aanmerkelijk belangaandelen tot aan het moment van de emigratie volledig in Nederland belastbaar is, zonder enige verdragsbeperking.
Onder 5.4.6. van de bestreden uitspraak is het Hof van oordeel dat de stelling van belanghebbende dat het tarief waarnaar de conserverende aanslag is berekend op grond van Ad Artikelen 2 en van het Slotprotocol verlaagd moet worden tot 20% geen doel treft. Het tarief van 25% berust volgens het Hof op de Nederlandse wet. Ten tijde van het opleggen van de conserverende aanslag zou belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag nog inwoner van Nederland zijn geweest. Daargelaten dat het Hof hiermee miskent dat Verdrag ten tijde van het opleggen van de conserverende aanslag nog niet van toepassing was, zoals belanghebbende in het kader van cassatiemiddel II heeft toegelicht, schendt het Hof met dit oordeel het recht.
Zoals onder meer uit onderdeel 3.2. van het arrest van uw Raad van 20 februari 2009, nr. 43 760, BNB 2009/261 volgt, kan een heffing die aangrijpt bij de emigratie van belanghebbende in strijd komen met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het belastingverdrag, indien een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien — al dan niet potentieel — ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat.
In zoverre ten tijde van de emigratie reeds vaststaat dat de heffingsbevoegdheid ten aanzien van het vervreemdingsvoordeel waar de conserverende aanslag op ziet is toegewezen aan de woonstaat, moet daarmee bij het vaststellen van de conserverende aanslag rekening worden gehouden (vgl. onderdeel 4.4.3. van het arrest van uw Raad van 15 april 2011, nr. 10/00990, BNB 2011/160).
De door de wetgever gekozen constructie van heffing bij emigratie en invordering bij vervreemding van de aandelen binnen tien jaar komt materieel neer op een heffing die aangrijpt bij de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen. De waardeaangroei van de aandelen tot aan het moment van de emigratie wordt dus feitelijk pas belast bij de reële vervreemding van de aandelen. Nu de heffing over het vervreemdingsvoordeel waar de conserverende aanslag op ziet materieel plaatsvindt op een tijdstip waarop belanghebbende geen inwoner meer is van Nederland, moet in het kader van de goede verdragstrouw worden beoordeeld in hoeverre dit vervreemdingsvoordeel — al dan niet potentieel — ter heffing is toegewezen aan Zwitserland.
Winsten behaald met de vervreemding van aanmerkelijk belangaandelen zijn ingevolge artikel 2 lid 1 van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951 slechts belastbaar in de Staat waar belanghebbende zijn woonplaats heeft, in casu Zwitserland, met dien verstande dat deze vervreemdingswinsten ingevolge Ad 2 en 9 van het Slotprotocol bij het onderhavige belastingverdrag in Nederland mogen worden belast tegen een tarief van 20% tot vijf jaar na emigratie.
Deze bepalingen impliceren dat ongeacht het tijdstip van de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen het vervreemdingsvoordeel in Nederland tegen een tarief van maximaal 20% mag worden belast. Dit betreft derhalve een beperking die in de heffingsfeer moet worden aangebracht zoals bedoeld door uw Raad in onderdeel 4.4.3. van het arrest van 15 april 2011, nr. 10/00990, BNB 2011/160 en geen beperking die in de invorderingssfeer moet plaatsvinden, zoals bedoeld door uw Raad in de onderdelen 4.4.6. en 4.4.7 van voornoemd arrest. Dit heeft het Hof miskend.
Niet valt in te zien waarom deze tariefsbeperking niet zou gelden voor zover de vervreemdingswinst is toe te rekenen aan de Nederlandse periode. Vanuit verdragsperspectief bezien is er ten tijde van de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen maar één vervreemdingswinst die zowel de Nederlandse als de Zwitserse periode omvat. Het ten tijde van de emigratie van belanghebbende van toepassing zijnde belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland uit 1951 biedt geen aanknopingspunten dat de beide Staten hebben beoogd om de waardeaangroei tot aan het moment van de emigratie buiten de reikwijdte van het verdrag te houden.
Onder 5.4.7. van de bestreden uitspraak verwijst het Hof onder meer naar het commentaar op het OESO-modelverdrag, waaruit zou volgen dat Nederland ongerealiseerde vervreemdingswinsten in de heffing zou mogen betrekken. Het Hof miskent hierbij dat de onderhavige bepalingen uit het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland en het hierop betrekking hebbende Slotprotocol niet zijn gebaseerd op bepalingen uit het OESO-modelverdrag. Aan het officiële commentaar op dit modelverdrag waaruit volgt dat met het bezigen van de term ‘gains from the alienation of any property’ niet is beoogd om uit te sluiten dat een Staat ongerealiseerde vervreemdingswinsten in de heffing betrekt, komt daarom in casu geen betekenis toe. In zoverre acht belanghebbende geen vergelijkbare situatie aanwezig als bedoeld in de onderdelen 3.3. en 3.4. van het arrest van uw Raad van 20 februari 2009, nr. 43 760, BNB 2009/261.
Bovendien miskent het Hof dat het Verdrag zich in casu helemaal niet verzet tegen het door Nederland in de heffing betrekken van de waardeaangroei voor zover die is toe te rekenen aan de Nederlandse periode. Op grond van het Verdrag en het Slotprotocol komt aan Nederland immers tot vijf jaar na de emigratie het heffingsrecht toe over de volledige waardeaangroei, zelfs voor zover die aan de Zwitserse periode is toe te rekenen. Dit vormt een aanwijzing dat de Staten geen compartimentering van de heffing over de waardeaangroei hebben beoogd voor zover deze ziet op de perioden voor en na de emigratie.
Het heffingsvoorbehoud voor vervreemdingswinsten in het Verdrag en Slotprotocol heeft naar het oordeel van belanghebbende juist tot doel om te waarborgen dat de waardeaangroei tot aan de emigratie en zelfs nog tot vijf jaar daarna in Nederland belastbaar is. De Staten hebben derhalve expliciet een regeling getroffen die mede de in Nederland opgekomen waardeaangroei omvat en zijn daarbij expliciet een tarief van 20% overeengekomen.
Een conserverende aanslag die eveneens tot doel heeft een heffingsvoorbehoud te creëren voor de in Nederland opgekomen waardeaangroei, waarbij het tarief van 20% eenzijdig verhoogd wordt tot 25%, alsmede waarbij de in Nederland opgekomen waardeaangroei tot tien jaar na de emigratie belastbaar is in Nederland, impliceert een eenzijdige uitbreiding door Nederland van voornoemd heffingsvoorbehoud, hetgeen in strijd met de goede verdragstrouw moet worden geacht.
Hier doet hetgeen het Hof onder 5.4.7. van de bestreden uitspraak overweegt over de strekking van de Nederlandse aanmerkelijk belangregeling doet hier niets aan af. Hetgeen de Staten in het Verdrag zijn overeengekomen is in overeenstemming met deze strekking, waarbij beoogd wordt de waardestijging die is ontstaan gedurende de periode dat de aanmerkelijkbelanghouder binnenlands belastingplichtige is te belasten.
Wat het Hof hierbij bovendien miskent, is dat de nationale wetgeving afgezien van de bepalingen met betrekking tot de conserverende aanslag geen onderscheid maakt tussen de binnen- en buitenlandse periode voor wat betreft voordelen uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigd lichaam. Na emigratie zijn inkomsten uit aanmerkelijk belang, waaronder vervreemdingsvoordelen, naar nationaal recht onverkort belastbaar in Nederland. Deze voordelen zijn bij belanghebbende als buitenlands belastingplichtige belastbaar ingevolge artikel 7.5 Wet IB 2001. Deze systematiek, waarbij de heffing niet aanknoopt bij de woonplaats van de belastingplichtige, maar bij de vestigingsplaats van het lichaam waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden, brengt met zich mee dat naar nationaal recht aan waardemutaties van de aandelen na de emigratie van een belastingplichtige evenveel gewicht dient toe te komen als aan waardemutaties voor de emigratie. In tegenstelling tot wat het Hof meent onder 5.4.7. van de bestreden uitspraak is de strekking van de Nederlandse aanmerkelijk belangregeling dan ook niet om de waardestijging van het aanmerkelijk belangpakket te belasten voor zover die is ontstaan gedurende de periode dat de aandeelhouder binnenlands belastingplichtig is, maar om de waardemutatie te belasten die is ontstaan gedurende de periode dat een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland gevestigd lichaam.
De strekking van de Nederlandse aanmerkelijk belangregeling vormt naar het oordeel van belanghebbende dan ook geen rechtvaardigingsgrond om ongerealiseerde waardestijgingen van aanmerkelijk belangaandelen in een in Nederland gevestigd lichaam ten tijde van de emigratie te belasten.
Hetgeen het Hof onder 5.4.7. van de bestreden uitspraak overweegt met betrekking tot het Slotprotocol Ad Artikel 2 lid 2 getuigt van een onjuiste lezing van deze bepaling. Deze bepaling zegt niets over de verdeling van de heffingsbevoegdheid ten aanzien van voordelen die zijn opgekomen tot aan het moment van emigratie, maar heeft betrekking op belastbare feiten die een woonplaats in Nederland vereisen. Deze bepaling komt er feitelijk op neer dat belanghebbende voor de toepassing van het verdrag niet vanaf de emigratiedatum geacht wordt in Zwitserland te wonen, maar pas vanaf het eind van de maand waarin hij geëmigreerd is. Dienaangaande gaat het Hof aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Te concluderen is dat de onderhavige conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 in strijd is met de goede verdragstrouw. Enerzijds vanwege het toegepaste tarief van 25% in plaats van 20%, anderzijds vanwege de invorderingstermijn van tien jaar in plaats van vijf jaar. Voor wat betreft het tarief dient dit naar het oordeel van belanghebbende in de heffingssfeer te worden beperkt, omdat dit niet afhankelijk is van het moment waarop de aandelen worden vervreemd en bovendien de ontvanger niet bevoegd is om in het kader van de invordering de elementen van de conserverende aanslag te wijzigen.
De verschuldigde belasting op de conserverende aanslag dient daarom thans te worden vastgesteld op 20% van het conserverend inkomen, ofwel op 20% van € 1.175.773, is € 235.155. Een eventuele schending van de goede verdragstrouw in het kader van de invordering houdt in dat geval slechts nog verband met het moment waarop de invordering plaatsvindt en niet meer met de hoogte van de conserverende aanslag. Op deze wijze is de rechtsbescherming voor belanghebbende zowel ten aanzien van de heffing als de invordering voldoende gewaarborgd.
Conclusie cassatiemiddel IV
Op grond van het bovenstaande verzoekt belanghebbende uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen, het bestreden bezwaar gegrond te verklaren en de verschuldigde belasting op de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 van belanghebbende vast te stellen op 20% van het conserverend inkomen, zijnde 20% van € 1.175.773, is €235.155.
Cassatiemiddel V
Schending of althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 7:15 lid 4 en artikel 8:75 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, en/of verzuim van vormen die nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft, doordat het Hof onder 6. van de bestreden uitspraak de kostenvergoedingen voor het bezwaar en hoger beroep geheel niet conform de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft vastgesteld.
Toelichting cassatiemiddel V
Het Hof heeft zich in onderdeel 6. van de bestreden uitspraak ten nadele van belanghebbende vergist bij de berekening van de aan belanghebbende toekomende proceskostenvergoedingen voor het bezwaar en het hoger beroep. Belanghebbende heeft aan het Hof verzocht deze zijns inziens kennelijke vergissing te herstellen (bijlage 2), doch daar heeft het Hof geen gehoor aan gegeven (bijlage 3).
Het Hof heeft een kostenvergoeding voor de bezwaarfase toegekend van € 352,50. Hierbij heeft het Hof ten onrechte geen rekening met een hoorzitting. Zoals uit de uitspraak op het bezwaar en het beroepschrift voor de rechtbank blijkt, heeft in het kader van de bezwaarfase op 9 december 2008 een hoorzitting plaatsgevonden bij de Belastingdienst te [P] Hier staat blijkens de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht 1 punt voor, de bezwaarfase bestaat dan uit 2 proceshandelingen × € 235 × 1,5 (wegingsfactor) = € 705.
Voor het hoger beroep heeft het Hof een proceskostenvergoeding toegekend van € 2.832. Hierbij heeft het Hof enkele proceshandelingen over het hoofd gezien. Het hoger beroep levert naar het oordeel van belanghebbende een proceskostenvergoeding op van 5,5 punten × € 472 × 1,5 (wegingsfactor) = € 3.894. De 5,5 punten zijn als volgt te specificeren:
- •
Hoger beroepschrift Gerechtshof 's‑Gravenhage: 1 punt
- •
Bijwonen zitting Gerechtshof 's‑Gravenhage: 1 punt
- •
Bijwonen zitting Gerechtshof Amsterdam: 1 punt
- •
Bijwonen nadere zitting Gerechtshof Amsterdam: 0,5 punt
- •
Schriftelijke reactie op verwijzingsarrest: 0,5 punt
- •
Schriftelijke reactie op voorlopige oordelen Gerechtshof Amsterdam: 0,5 punt
De kostenvergoeding voor het beroep ad € 1.416 acht belanghebbende juist. De totale proceskostenvergoeding komt dan uit op € 6.015 in plaats van de door het Hof berekende € 4.600,50.
Conclusie cassatiemiddel V
Op grond van het bovenstaande verzoekt belanghebbende uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen en de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten voor het bezwaar, beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 6.015.
Eindconclusies
Belanghebbende verzoekt uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen, het bezwaar tegen de conserverende aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2004 van belanghebbende gegrond te verklaren en deze aanslag primair te vernietigen wegens de niet tijdige vaststelling ervan, dan wel deze subsidiair deze vast te stellen op 20% van het conserverend inkomen, zijnde 20% van € 1.175.773, is €235.155.
Voorts verzoekt belanghebbende uw Raad de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van het bezwaar, beroep en hoger beroep voor een bedrag van in totaal € 6.015.
Ten slotte verzoekt belanghebbende uw Raad de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in het vergoeden van het griffierecht en de kosten van dit cassatieberoep.