HR, 31-10-2017, nr. 16/03280

Nr. 16/03280

Mr. A.J. Machielse

Zitting 12 september 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 18 december 2015 voor 1: bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, en als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben of niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, 2: medeplegen van bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, en 3: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben of niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met een proeftijd van drie jaar aan welke veroordeling het hof een bijzondere voorwaarde heeft verbonden. Voorts heeft het hof gelast dat de uitspraak niet geanonimiseerd openbaar wordt gemaakt.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R. Schreudering, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 1. Verdachte heeft de auto niet onttrokken aan de boedel maar overgegeven aan de hem opvolgende eigenaar van de vennootschap. Pas daarna kreeg verdachte te horen dat de vennootschap was gefailleerd. Het bewijs voor het opzet op het onttrekken aan de boedel kan daarom niet ontleend worden aan de bewijsvoering.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat – voor zover van belang –

"1 primair:

[A] Beheer BV in na te noemen perioden, in Nederland, terwijl genoemde besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 8 december 2009 in staat van faillissement was verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde besloten vennootschap,

A) in de periode 8 december 2009 tot en met 12 januari 2010 een goed, te weten een auto, Landrover Discovery aan de boedel heeft onttrokken

(...)

zulks terwijl hij, verdachte, via Stichting [B] feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen".

3.3. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen voorafgaan door een bewijsoverwegingen met de volgende inhoud:

"Feit 1 onder A: Onttrekken Landrover Discovery

De verdediging heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit en daartoe - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. De verdachte heeft de Landrover Discovery, behorende tot de boedel van [A] Beheer B.V., meegegeven aan [betrokkene 1], nadat deze de stichting [B] heeft overgenomen. Stichting [B] was aandeelhouder van [A] Beheer B.V., zodat het voertuig in de boedel is gebleven. Er is dan ook geen sprake van onttrekking aan de boedel, aldus de verdediging. Subsidiair stelt de verdediging dat indien het meegeven van het voertuig aan [betrokkene 1] ten onrechte is geschied, niet althans onvoldoende blijkt dat de schuldeisers zijn benadeeld. Meer subsidiair heeft de verdediging gesteld dat er geen sprake was van opzet op het benadelen van de boedel, omdat de verdachte in de veronderstelling was dat hij juist had gehandeld door de auto aan de opvolger [betrokkene 1] mee te geven.

Het hof overweegt als volgt.

[A] Beheer B.V. is op 8 december 2009 failliet verklaard. Over de periode voorafgaand aan dit faillissement is uit het dossier onder meer het volgende naar voren gekomen.

[A] Beheer B.V. is een aantal maanden voor het faillissement overgenomen door Stichting [C]. Enkele dagen na die bedrijfsovername bleek van een faillissementsaanvraag die het personeel had gedaan met betrekking tot de bij [A] Beheer B.V. behorende werkmaatschappij [D] B.V. In het handelsregister werd een paar dagen vóór 18 augustus 2009 de bedrijfsovername ingeschreven, met terugwerkende kracht per 1 juli 2009 (de daarbij betrokken namen zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3]). Op 18 augustus 2009 werd de werkmaatschappij [D] B.V. failliet verklaard. Ná het faillissement van [D] B.V. is Stichting [B] de bestuurder geworden van de Stichting [C] - en daarmee dus ook van [A] Beheer B.V. - met terugwerkende kracht per 3 juli 2009. Stichting [B] was derhalve vanaf 3 juli 2009 bestuurder van [A] Beheer B.V. en de verdachte is vanaf 8 juli 2009 bestuurder van Stichting [B] en daarmee (onder Stichting [C]) ook van [A] Beheer B.V.

De verdachte kocht bedrijven op die in moeilijkheden verkeerden, zo volgt (ook) uit de verklaring van getuige [getuige], op 17 augustus 2015 afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris. Ten tijde van het faillissement van [A] Beheer B.V., op 8 december 2009, was de verdachte bestuurder van dit bedrijf. De verdachte had op dat moment het voertuig ter beschikking moeten houden voor de curator. Nu de verdachte dat niet heeft gedaan, heeft hij het voertuig onttrokken aan de boedel van [A] Beheer B.V. Het voertuig kon derhalve vanaf de datum van het faillissement niet uitgewonnen worden. Voor zover de verdachte (subsidiair) heeft gesteld dat niet blijkt van benadeling van de schuldeisers, is die stelling gestoeld op een eis die de wet - binnen het kader van de tenlastelegging - niet stelt. De verplichting van de verdachte om de auto ter beschikking te houden voor de curator gold tot 12 januari 2010, omdat op die datum Stichting [B] is overgedragen aan [betrokkene 1] en voomoemde verplichting vanaf dat moment op [betrokkene 1] rustte. Dat de leasemaatschappij [E] het voertuig uiteindelijk, na 12 januari 2010, heeft weten op te sporen en terug te halen doet aan het voorgaande niet

af.

Voor zover meer subsidiair is bepleit dat bij de verdachte geen sprake was van (voorwaardelijk) opzet op het onder 1 ten laste gelegde, overweegt het hof het volgende. De verdachte wist dat de Landrover Discovery van [A] Beheer B.V. was. De verdachte heeft verklaard dat hij voor de overname van [A] Beheer B.V. een bedrag van € 500 zou ontvangen en [betrokkene 2] heeft verklaard dat een bedrag van € 1.500 voor deze overname is betaald. De Landrover Discovery werd naderhand, toen de auto (ruim) na het faillissement werd terug gevonden, getaxeerd op € 11.500. Aangenomen kan worden dat de auto ten tijde van het faillissement waarde vertegenwoordigde en dat de verdachte daarvan - gelet op het financial leasecontract voor de auto - op de hoogte was.

De verdachte heeft verklaard dat hij ongeveer anderhalve maand na de overdracht van Stichting [B] (en dus van [A] Beheer B.V.) aan [betrokkene 1] de auto aan [betrokkene 1] heeft overgedragen. Mede gelet op het reeds uitgesproken faillissement van de werkmaatschappij [D] B.V. kan het niet anders dan dat de verdachte met het verstrekken van de Landrover Discovery aan [betrokkene 1] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij daarmee minst genomen — zonder het doen van enige navraag - buiten een reeds op handen zijnde dan wel uitgesproken faillissement van [A] Beheer B.V. om handelde en daarmee bedrieglijk tot verkorting van de rechten van schuldeisers.

De verweren worden verworpen."

3.4. Het hof heeft het bewijs doen steunen op de bewijsmiddelen 1 tot en met 8 zoals vermeld in de bewijsbijlage bij het vonnis van de rechtbank en op nog een verklaring van verdachte waarin deze zegt dat hij in het algemeen nooit administratieve bescheiden heeft gehad. Van [betrokkene 2] kreeg hij nooit een boekhouding. Meestal was er geen administratie. Uit de bewijsmiddelen waarop het hof de bewezenverklaring van feit 1 heeft doen steunen en uit de bewijsmiddelen ten aanzien van de andere bewezenverklaarde feiten is af te leiden dat verdachte betrokken is geweest bij het overnemen van bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeerden. Hij kreeg er geld voor om die bedrijven over te nemen. Ten tijde van het faillissement van de overgenomen bedrijven stond een bedrijf van verdachte te boek als aandeelhouder/eigenaar. De curator in het faillissement heeft geprobeerd contact te leggen met verdachte, maar verdachte onttrok zich aan deze communicatie.

3.5. In casu ging het om een financial lease van de auto met eigendomsvoorbehoud (bewijsmiddel 8).

In geval van financial lease financiert de lessor het leaseobject en stelt dat ter beschikking aan de lessee. De lessee betaalt aan de lessor de leasetermijnen gedurende de duur van de overeenkomst. Het totaal van die betalingen bedraagt het door de lessor geïnvesteerde bedrag, verhoogd met rente, kosten, en winst.2.Bij financial lease staat het object op de balans van de lessee.3.Stein schrijft ook dat de regeling voor huurkoop van volledige verrekening in geval van uitoefening van het zekerheidsrecht in overeenkomstige zin wordt toegepast bij financial lease; als de lessor de financial lease door ontbinding beëindigt is deze gehouden aan de lessee de waarde van het leaseobject te vergoeden voor zover deze waarde de achterstallige leasetermijnen te boven gaat. Stein beroept zich op rechtbank Midden-Nederland (kamer voor kantonzaken Utrecht) 21 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1875; NJF 2014/307, waarin de vordering van de curator op de leasemaatschappij tot uitkering van het overschot dat resteerde na verrekening van de verkoopprijs van de geleasde vrachtwagens met de achterstallige leasetermijnen werd toegewezen.

3.6. De strekking van artikel 341, aanhef en onder 1 Sr is door de Hoge Raad aldus omschreven:

"2.4. Art. 341, aanhef en onder 1, Sr beoogt te treffen onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, waardoor hetgeen rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden. Daarvan kan geen sprake zijn indien de desbetreffende goederen omdat zij aan een derde toebehoren buiten het faillissement blijven. (Vgl. HR 5 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0569, NJ 1997/138.)"4.

In deze zaak was door de verdediging aangevoerd dat een aantal goederen die zich op de vestiging van de failliet bevonden in eigendom toebehoorden aan een derde, die de goederen had gekocht of geleased.

In de onderhavige zaak was daarvan geen sprake. De auto is immers wel degelijk door de failliet geleased en niet door een derde. Doordat de leaseauto in de onderhavige zaak niet aan de curator ter beschikking is gesteld is deze auto als verhaalsobject buiten de boedel gebleven. Dat daardoor de aanmerkelijke kans is ontstaan dat de schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld heeft het hof kunnen aannemen.

3.7. Degene die bedrijven die in moeilijkheden verkeren voor geld op zijn naam zet en vervolgens zichzelf onvindbaar maakt en zich niet met het bedrijf bemoeit, moet de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat het bedrijf uiteindelijk niet meer aan zijn schuldeisers zal kunnen voldoen en in staat van faillissement wordt verklaard. Ook kan het niet anders zijn dan dat zo een 'bestuurder' van een rechtspersoon willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij, door zich niet met het bedrijf te bemoeien, maar wel in een auto van de zaak te blijven rijden, deze auto aan de controle van de faillissementscurator onttrekt, waardoor de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon worden verkort. Het na enige tijd overlaten van de auto aan een even dubieuze rechtsopvolger maakt dat niet anders. Als het al zo is geweest dat verdachte niet op de hoogte is geweest van de precieze datum van het faillissement staat dat er niet aan in de weg dat hij door zich opzettelijk afzijdig en onvindbaar te houden die onwetendheid willens en wetens heeft bewerkstelligd.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Aangevoerd is dat verdachte niet bewust en nauw heeft samengewerkt met andere betrokkenen en evenmin wist dat het geld afkomstig was van de boedel van [F].

4.2. Als feit 2 is bewezenverklaard dat

"[F] BV op 3 oktober 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met een natuurlijke persoon, terwijl genoemde besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 7 oktober 2008 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde besloten vennootschap, een geldbedrag van Euro 10.000,- aan de boedel heeft onttrokken, terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging."

4.3. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen voorafgaan door de volgende overwegingen:

"Feit 2: [F] B. V.

De verdediging heeft ook hiervan vrijspraak bepleit, nu bij de verkoop van de [F] B.V. de activa van [G] B.V. i.o. zijn uitgesloten en de € 10.000 die is overgeboekt op de rekening van de verdachte afkomstig is uit de opbrengsten van de verkoop van die activa.

Het hof overweegt aldus.

Ten aanzien van de [F] B.V. is het volgende komen vast te staan.

Op 11 september 2008 zijn de aandelen van [F] B.V. geleverd aan [H] B.V. Op dat moment - sinds 29 augustus 2008 - was de verdachte enig aandeelhouder en bestuurder van [H] B.V.

Een kopie van de notariële akte van deze levering van aandelen bevindt zich bij de stukken van het geding (D-8, p. 287 e.v.). De akte houdt onder II.D.2c, aanhef en onder e “(t)en aanzien van de Vennootschap (het hof begrijpt: [F] B.V.) en de daaraan verbonden werkmaatschappijen” , het volgende in:

“de vennootschap is niet gebonden aan enig non-concurrentiebeding, de vennootschap heeft zich niet voor de schulden van derden verbonden.

Er behoeven geen bedragen of goederen uit het bedrijf dan wel de daaraan verbonden werkmaatschappijen onttrokken te worden ten gevolge van tot en met heden genomen besluiten of gesloten overeenkomsten, met uitzondering van:

(...)

e. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [I] B.V. in oprichting, waarvan de activa door de vennootschap zijn dan [wel] zullen worden verkocht aan een derde, waarvan de opbrengst toekomt aan de bank; koper is hiermee bekend en zal hieraan ui[t]voering geven;”.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat ook de activa van [I] B.V. in oprichting zijn overgedragen aan de koper, [H] B.V., echter onder de verplichting uitvoering te geven aan de verkoop daarvan aan een derde en het laten toevloeien van de opbrengsten van die verkoop aan de bank ter vermindering van de schuld van [F] B.V. aan die bank.

Op 7 oktober 2008 is [F] B.V. failliet verklaard door de rechtbank Groningen. Aan de verdachte is op 3 oktober 2008 een bedrag van € 10.000 overgemaakt, betaald uit de opbrengsten van de verkoop van de activa van [I] B.V. i.o. Bij de overboeking op verdachtes privérekening stond vermeld: “deelbet. Zoals overeengek. Inz. [I] bv i.o.”. Gelet op een e-mail van [betrokkene 4] - de eigenaar van [F] B.V. vóórdat deze werd overgedragen aan [H] B.V. - aan [betrokkene 5], makelaar, is bedoeld bij deze overboeking in afkortingen aan te duiden “deelbetaling zoals overeengekomen inzake [I] b.v. i.o.”.

Van de verdachte staat vast dat hij wist dat hij voor de overname van [F] N.V. nog een bedrag van € 10.000 zou ontvangen en dat dit later op zijn privérekening zou volgen; voorts moet hij er — gelet op de hierboven aangehaalde inhoud van de notariële akte betreffende de levering van aandelen - geacht worden ermee bekend te zijn geweest dat de opbrengsten van de activa toekwamen aan de bank. Door de toe-eigening van € 10.000 afkomstig uit de opbrengsten van de verkoop van de activa van [I] B.V. i.o. blijkt dat de verdachte, als feitelijk leidinggevende, het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het onttrekken van gelden aan de boedel."

4.4. Volgens bewijsmiddel 9 is [F] BV op 7 oktober 2008 failliet verklaard. Als bestuurder en enig aandeelhouder was toen bekend de vennootschap [H] BV met verdachte als enig aandeelhouder. [betrokkene 6] is op 11 september 2008 aandeelhouder van [F] geworden. De winkels van [F] waren op 20 augustus 2008 gesloten, behalve de winkel in Apeldoorn. De winkel in Apeldoorn is buiten de aandelenoverdracht gebleven. Met betrekking tot de huur van die winkel is op 2 oktober 2008 een deal gesloten met [J]. Deel van die deal was dat € 10.000 zou worden betaald aan verdachte als bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokkene 6]. Dat bedrag had in de boedel van [F] moeten blijven. Dat geld is overgemaakt naar de rekening van verdachte onder de vermelding "zoals overeengekomen" (bewijsmiddel 14 en 15). [betrokkene 4], de vroegere aandeelhouder van [F], verklaart in bewijsmiddel 16 dat die € 10.000 in overleg naar verdachte is overgemaakt omdat verdachte de nieuwe eigenaar was van [F].

Bewijsmiddel 18 is een proces-verbaal van verhoor van verdachte. De inhoud van dat bewijsmiddel is als volgt:

“V: Bij de overdracht van de aandelen [F] B.V. werd het filiaal Apeldoorn, waar de onderneming [I] B.V. i.o. was gehuisvest, buiten de deal gelaten. Later werd de opbrengst van de verkoop van het huurrecht verrekend. Volgens deze berekening werd € 10.000 overgemaakt op uw bankrekening [001] bij de ABN AMRO Bank met als omschrijving: “Deelbetaling zoals overeengekomen inzake [I] B.V. i.o. . Wat was u overeengekomen met [betrokkene 4] waarvoor u de betaling van € 10.000 ontving?

A: [betrokkene 4] zou € 12.000 betalen om van de zaak af te komen. Ooit op kantoor heeft hij mij een voorschot van € 2.000 betaald. Hij kon het bedrag van € 10.000 niet gelijk betalen, dat moest later. (...) Ik zou alles contant ontvangen, maar dat kon niet. Ik heb toen mijn privé bankrekeningnummer gegeven. Ik heb dat geld ook op de bankrekening ontvangen.”

4.5. Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat het geld in overleg met verdachte, die even daarvoor [F] had overgenomen omdat de eigenaar ervan af wilde, is overgemaakt.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden