HR, 20-01-2015, nr. 13/06121

1. Verzoeker is bij arrest van 17 juli 2013 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1 primair: “Opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, 2: “Medeplegen van poging tot opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Medeplegen van poging tot opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, 3 primair: “Poging tot moord, meermalen gepleegd”, 4. “Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 5. “Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen over de vorderingen van de benadeelde partijen en heeft het schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader aangegeven in het arrest.

2. Namens verzoeker heeft mr. I.A. Groenendijk, advocaat te ‘s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt met betrekking tot 3 primair over ’s Hofs bewezenverklaring van de voorbedachte raad.

4. Onder 3 primair is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

“hij op 08 mei 2011 te Dordrecht ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van het leven te beroven, met dat opzet na kalm beraad en rustig overleg, brand heeft gesticht, achter de voordeur van de woning (aan de [a-straat 1]) waar die personen zich (slapend, respectievelijk in een slaapkamer) bevonden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

5. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het arrest van het Hof. Daarvan geef ik hieronder de bewijsmiddelen weer die relevant zijn voor de beoordeling van het middel en overigens inzicht bieden in de achtergrond van de conflictsituatie tussen verzoeker en de slachtoffers, en wel als volgt:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 1 april 2011 van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, met nummer PL1810 20110287 66-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1611-1614):

als de op 31 maart 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik woon op [a-straat 1] te Dordrecht. Vanavond, 31 maart 2011 omstreeks 23:30 uur werd aangebeld bij onze woning. Mijn jongste zoon was boven op zijn slaapkamer en mijn vrouw en ik zaten in de woonkamer. Ik zag dat er twee manspersonen voor de voordeur stonden en ze vroegen of [betrokkene 3] thuis was. Ze zeiden dat hij schulden had gemaakt en dat wij moesten betalen. Ik dacht dat de twee mannen weg waren en toen ik in de woonkamer kwam zag ik dat die mannen iets op de dubbele beglazing van de voorruit van de woning plakte. Ik zag dat het een rond ding was met een doorsnede van ongeveer 12 centimeter. Ook zag ik dat er aan de onderzijde een touwtje hing. Drie seconden later werd de gehele voorruit van mijn woning opgeblazen. Ik weet zeker dat het jongens zijn van Chinese afkomst want ze spraken Chinees en Nederlands door elkaar. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

(…)

5. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 mei 2011 van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid met nummer PL1810 2011041608-70. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1763-1765):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 11 mei 2011 spraken wij met de getuige [betrokkene 3], wonende [a-straat 1] te Dordrecht.

Hij verklaarde ons dat:

hij op 7 mei 2011 op bezoek was geweest bij een vriend. Omstreeks 00.30 uur die nacht is hij op de fiets naar huis gegaan. Toen hij omstreeks 01.30 uur aankwam bij zijn huis aan [a-straat 1] is hij via de achterdeur de woning binnengegaan. Hij verklaarde dat hij rechtstreeks naar zijn slaapkamer op de eerste verdieping is gegaan. Hierna is hij op zijn bed gaan liggen. Na tien of twintig minuten is hij weer opgestaan omdat hij niet kon slapen en beneden in huis wat water wilde gaan drinken. [betrokkene 3] verklaarde dat hij twee stappen uit bed had gedaan en beneden, bij de voordeur glasgerinkel hoorde en daarna het geluid van iets vloeibaars. Ongeveer tien seconden hierna zag hij via het trapgat in de hal vlammen. Hij is vervolgens naar de slaapkamer van zijn ouders gegaan en heeft zijn ouders wakker geroepen. Deze slaapkamer bevindt zich aan de achterkant van de woning. Hierop is hij naar zijn eigen slaapkamer gelopen en heeft hij met zijn gsm naar 112 gebeld.

Hij verklaarde dat er veel rook de kamer in kwam, dat hij niets meer kon zien door de rook. Hij heeft een handdoek voor zijn gezicht gedaan en is op de grond gaan liggen.

Vervolgens bemerkte hij dat zijn ouders zich niet meer in de woning bevonden en dat hij hen buiten aan de voorzijde hoorde roepen. Hij wilde de woning ontvluchten middels het raam in zijn slaapkamer, maar dit lukte niet omdat hij het raam niet open kreeg.

6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 mei 2011 van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1810 2011041608-8.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 570-571):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 8 mei 2011 kregen wij een melding van een binnenbrand in een pand gelegen op de [a-straat 1]. Wij hoorden dat er nog drie personen in dit pand aanwezig waren. Toen wij aankwamen zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat er aan de voorzijde van eerder genoemd adres een hevige uitslaande brand woedde. Ik zag dat er een mannelijk persoon voor de deur op de grond lag en ik hoorde dat deze om hulp riep. Ik zag dat deze man gewond was. Ik hoorde gegil en gebonk op de eerste verdieping van een persoon in nood.

Aangezien de uitslaande brand zo hevig was konden wij, verbalisanten, niet naar binnen. Verbalisant [verbalisant 2] rende intussen naar de achterzijde van de woning. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de mannelijke persoon die voor de deur van de brandende woning lag naar achteren gesleept.

Ik zag dat verbalisant [verbalisant 2], terug kwam met een vrouwelijk persoon die gewond was en ook zwart zag van de rook. Wij verbalisanten, hebben haar naast haar man gelegd.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde dat ze om hun zoon riepen die nog in de woning aanwezig was. Ik vroeg de mannelijke persoon zijn naam. Ik hoorde dat deze alleen uit kon brengen dat zijn achternaam was: [betrokkene 3]. Ik hoorde dat hij zei dat zijn zoon van 17 jaar oud in het huis op de eerste verdieping was. Ik zag dat de brandweer met de derde mannelijke persoon van 17 naar buiten kwam.

(…)

9. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 augustus 2011 van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, met nummer 2011041608 en documentcode 10824.1000.AMB. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 167L-167U):

als de op 16 juni 2011 afgelegde verklaring van de verdachte:

Op 16 juni 2011 werd verdachte [verdachte] gehoord. Het verhoor werd audiovisueel vastgelegd. Op verzoek van officier van justitie mr. W.B.J. ten Have werd genoemd verhoor door mij, verbalisant, opnieuw bekeken en beluisterd. Vervolgens werd het verloop en de inhoud van het verhoor door mij vastgelegd in vraag- en antwoordvorm.

- Ik heb die woning in brand gestoken.

Ik wil wel aan je vragen, je hebt het wel zelf gedaan of neem je het voor iemand anders op?

- Nee ik heb het zelf gedaan … … Toen liep ik naar die woning en heb die in brand gestoken.

En welke woning bedoel je, het adres, voor de duidelijkheid.

Die van [betrokkene 3], [a-straat 1] of zo, in Dordrecht.

Vertel eens iets over die tas.

- Er zat een gieter in, benzine. Ik heb de klep opengemaakt en ik heb benzine erin gegoten en een krant erin gepropt en aangestoken.

Wat was het voor benzine?

- 95 euro plus, die kwam van mijn scooter.

Hoe nam je de benzine mee?

- Die zat gewoon in een groene gieter en dan in de tas.

Waar is die gieter gebleven?

- Die heb ik ergens weggegooid, langs de snelweg ergens.

Waar gebruik jij een gieter voor?

- Die heb ik gekocht, speciaal daarvoor gekocht.

Toen ben je naar de voorkant van die woning gegaan. Jij hebt het over een klep, wat bedoel je daarmee?

- De brievenbus, die zit daar (tekent op de getoonde tekening) op de voordeur.

Hoe heb je dat precies gedaan?

- Ik liep naar de deur en ik heb de klep opengemaakt, de gieter erin, ik pakte de krant en ik heb die met een aansteker aangestoken.

Hoeveel benzine heb je daar dan naar binnengegoten?

- Ik had er een beetje in gedaan.

Maar wat zie je dan gebeuren?

- Een beetje brand gezien en toen rende ik snel weg.

Is er ... ook al een vorm van geweld geweest, de 31ste (het hof begrijpt: op 31 maart 2011, woning aan de [a-straat 1] te Dordrecht)? Heb je ze toen laten schrikken?

- Ik denk het wel, een stukje vuurwerk. Ik heb toen die ruit opgeblazen van die woning.

.... wat voor vuurwerk was het?

- Gewoon een nitraatbom.

(…).”

6. Voorts heeft het Hof naar aanleiding van een op de terechtzitting van 3 juli 2013 gevoerd betoog ten aanzien van het opzet van verzoeker het volgende overwogen:

“Feit 3: Opzet en voorbedachte rade

Tot slot heeft de raadsvrouw betoogd dat niet kan worden vastgesteld dat - indien het hof zou aannemen dat de verdachte de woning aan de [a-straat 1] te Dordrecht in brand heeft gestoken - heeft te gelden dat de verdachte daarmee niet het opzet heeft gehad op de dood van de bewoners. De verdachte wilde hen enkel laten schrikken en had nooit verwacht dat de brand zo uit de hand zou lopen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De verdachte heeft de woning aan de [a-straat 1] te Dordrecht in de nachtelijke uren met benzine in brand gestoken, terwijl hij wist dat in die woning de familie woonde van een persoon die hem geld schuldig was. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat (een van) de leden van de familie ten gevolge van die brand zou(den) komen te overlijden en derhalve met voorwaardelijk opzet gehandeld.”

7. Daarnaast heeft het Hof meer specifiek met betrekking tot de voorbedachte raad het volgende overwogen:

“Met betrekking tot de ten laste gelegde voorbedachte rade overweegt het hof als volgt.

De verdachte is vanuit Rotterdam naar de [a-straat 1] te Dordrecht gegaan. Vervolgens heeft hij benzine door de brievenbus van die woning gegoten, waarna hij de benzine met een krant heeft aangestoken. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte in ieder geval nadat hij de benzine door de brievenbus had gegoten en voordat hij de benzine aanstak, een moment gehad waarop bezinning op zijn handelen mogelijk was, zodat hij met voorbedachten rade heeft gehandeld.”

8. Deze overweging is wel heel summier, wellicht omdat te zijner terechtzitting van 3 juli 2013 geen verweer door de verdediging is gevoerd ten aanzien van de voorbedachte raad zoals tenlastegelegd. Hoewel dit de klacht dat het Hof heeft nagelaten daaromtrent (toereikend) te motiveren dat er geen sprake is geweest van een hevige gemoedsopwelling enigszins in een ander daglicht stelt, neemt dat – gelet op de koerswending in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband (zie hierna) - niet weg dat uit hetgeen het Hof heeft overwogen over de voorbedachte raad geen onjuiste rechtsopvatting mag doorklinken en dat de bewezenverklaring ook in zoverre uit de bewijsconstructie moet kunnen worden afgeleid.

9. Zo heeft bijvoorbeeld HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963 overwogen:

“3.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

3.4. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.”.

10. Het Hof heeft overwogen dat de verdachte “in ieder geval” tussen het moment van het naar binnen gieten van benzine en het in de brand steken van een krant een moment heeft gehad waarop bezinning op zijn handelen mogelijk was. Een kort tijdsbestek is, naar de Hoge Raad sinds zijn koerswijziging telkenmale heeft aangegeven, een contra-indicatie voor het aannemen van voorbedachte raad. Maar door het opnemen van “in ieder geval” heeft het Hof kennelijk ook gelet op de tijd vóórdat verzoeker de benzine naar binnen goot. Het Hof heeft vastgesteld dat verzoeker vanuit Rotterdam naar Dordrecht is gereden en dat hij ter voorbereiding een gieter heeft aangeschaft. Deze feiten en omstandigheden geven aan dat verzoeker opzet had op brandstichting. Zijn handelingen bij het huis kunnen voorts worden verstaan – zoals het Hof heeft overwogen – als voorwaardelijk opzet op de dood van de bewoners. Daaruit kan echter nog niet worden afgeleid dat verzoeker tevens met voorbedachte raad de slachtoffers van het leven heeft willen beroven. Een andere contra-indicatie voor het aannemen van een begin van uitvoering van moord in het onderhavige geval, is dat verzoeker kennelijk een schuld kwam innen en door middel van dreigingen en geweld zijn geld trachtte terug te halen. Een voorbedachte raad in de zin van art. 289 Sr zou hem niet dichter bij dat doel hebben gebracht.1.

11. Op grond van het voorgaande meen ik dat ’s Hofs bewijsconstructie met betrekking tot de voorbedachte raad tekortschiet.

12. Het middel slaagt.

12. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het ter ’s Hofs terechtzitting van 3 juli 2013 gevoerde verweer dat de raadsman geen toegang heeft gekregen tot het verhoor van verzoeker.

13. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Het verhoor van de verdachte

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaringen van de verdachte (met name de bekennende verklaring tijdens het verhoor door de politie op 16 juni 2011) van het bewijs dienen te worden uitgesloten, omdat de verdachte zijn recht op de aanwezigheid van een raadsman bij zijn politieverhoor is onthouden. Dit is in strijd met artikel 6 EVRM zoals uitgelegd in het arrest van het EHRM 28 juni 2011, Application No. 4429/09 Šebalj t. Kroatië, en een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat tot bewijsuitsluiting dient te leiden, een en ander als vermeld in de door de raadsvrouw overgelegde pleitnota.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Uit artikel 6 EVRM, zoals geduid in het arrest van het EHRM (inzake Salduz) en de Hoge Raad (in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079) volgt dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie het recht heeft om een advocaat te raadplegen. De verdachte heeft in casu dit consultatierecht gehad en ook gebruikt. Immers, blijkens het proces-verbaal van verhoor d.d. 14 juni 2011, met nummer PL1820 2011041608-178, blz. 142, heeft de verdachte voorafgaand aan dit eerste verhoor op 14 juni 2011 overleg gevoerd met zijn toenmalige raadsman mr. Igdeli.

Uit het EHRM-arrest inzake Šebalj volgt geen verder strekkend recht dan dit consultatierecht. Daarbij neemt het hof in overweging dat EHRM-rechtspraak naar haar aard een sterk door de casus bepaald karakter heeft en dat een beslissing door het EHRM moet worden gezien in het licht van de concrete klacht. Daarom past terughoudendheid bij het uit die rechtspraak destilleren van algemene regels.

Dit geldt ook in de zaak Šebalj. In paragraaf 250 van zijn arrest geeft het EHRM onder het kopje "General principles" weer wat de relevante algemene beginselen zijn en het citeert vervolgens de overwegingen van de Grote Kamer in diens Salduz-arrest. Onder het kopje "Application of the above principles in the present case" beoordeelt het EHRM in paragrafen 251-257 de voorgelegde klacht in het licht van de algemene beginselen. Nergens formuleert het EHRM daar een nadere algemene regel. De conclusie van het EHRM in paragraaf 257 dat er sprake is van een schending van artikel 6, eerste en derde lid, onder c, EVRM wegens "questioning by the police [...] without the presence of a defense lawyer" wordt ook uitdrukkelijk geplaatst "against this background".

Daarbij is van belang dat Šebalj, anders dan de verdachte, blijkens paragraaf 254 voor het politieverhoor een advocaat zelfs niet heeft kunnen consulteren.”

14. Kern van het middel is dat uit het aangehaalde Šebalj-arrest van EHRM 28 juni 2011 moet worden afgeleid dat een verdachte tijdens het verhoor recht heeft op bijstand van een raadsman of, anders gezegd, de raadsman toegang heeft tot het verhoor van de verdachte.

15. De Hoge Raad stelt zich voorlopig op het standpunt dat het op de weg van de wetgever ligt om bijstand tijdens het verhoor van de verdachte mogelijk te maken.2.Dat standpunt is mede bepaald met inachtneming van het door de steller in cassatie aangehaalde Šebalj-arrest van EHRM 28 juni 2011.3.

16. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde (waaronder begrepen de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen en de schadevergoedingsmaatregelen) en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde de zaak in zoverre opnieuw te berechten en af te doen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG