Hof Leeuwarden, 08-02-2011, nr. 200.047.796/01, nr. 200.051.650/01

Met haar grieven I en II, welke zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, komt Cockerelle in essentie op tegen het oordeel van de kantonrechter dat PME de huurovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen wegens dringend eigen gebruik.

PME beroept zich blijkens het exploot van 7 februari 2008, zoals hierboven aangehaald in r.o. 1.5, (primair) op de opzeggingsgrond dat zij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Cockerelle heeft gemotiveerd bestreden dat deze opzeggingsgrond zich voordoet. Verder heeft Cockerelle aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en de billijkheid, omdat PME de huurovereenkomst met haar heeft opgezegd op grond van andere motieven dan de renovatie van het winkelcentrum.

PME heeft aangevoerd dat het winkelcentrum Zaailand in de jaren tachtig is gebouwd en niet meer aan de hedendaagse eisen voldoet: de units zijn klein, het winkelcentrum is naar binnen georiënteerd, de ‘doorbloeding’ is matig en trekkers ontbreken. In 2005 heeft PME daarom besloten om tot een grondige renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum met 3.500 m²over te gaan teneinde nieuwe, grotere units te creëren met interne ontsluitingen. De noodzaak tot renovatie wordt volgens PME bevestigd door het rapport ‘Actualisering detailhandelsmonitor Leeuwarden’ van 21 mei 2008 van Goudappel Coffeng, waarin onder meer is aangegeven dat uit passantenonderzoek is gebleken dat de consument in de binnenstad van Leeuwarden bekende trekkers als ‘The Sting’ en ‘Zara’ mist. De grootschalige uitbreiding van het winkelcentrum is geprojecteerd op de plek waar het gehuurde zich bevindt, zodat voortzetting van de huurovereenkomst naar de mening van PME niet mogelijk is. Een bijkomende reden is dat horeca zoals door Cockerelle wordt gedreven, niet past binnen de uitstraling die PME bij het nieuwe winkelcentrum voor ogen staat, aldus PME.

Cockerelle heeft er op gewezen dat zij zich immer een loyale huurster heeft betoond, ondanks tegenvallende omzetten en bezoekersaantallen, en dat zij juist op verzoek van PME in het gehuurde is gebleven toen Cockerelle medio 1993 aangaf dat de resultaten zodanig waren dat het voor haar niet verantwoord was om zich nogmaals voor vijf jaar aan het gehuurde te verbinden. Cockerelle is van mening dat de voorgenomen renovatie van het winkelcentrum niet in de weg staat aan voortzetting van de huurovereenkomst. Cockerelle wijst er op dat zij met PME overleg heeft gevoerd over de terugkeer van Cockerelle na de renovatie, in welk verband diverse alternatieve locaties de revue zijn gepasseerd. De plaats en functie van het gehuurde veranderen niet (substantieel), zo stelt Cockerelle. Het gehuurde komt volgens Cockerelle niet te vervallen, maar gaat deel uitmaken van een groter geheel waarin de ruimtes eenvoudig zijn aan te passen. PME is echter op enig moment —terwijl er aan de renovatieplannen in essentie niets is gewijzigd— van mening veranderd en stelde volgens Cockerelle plotseling dat er in het nieuwe winkelcentrum geen plaats meer zou zijn voor horeca, althans niet voor horeca zoals gedreven door Cockerelle. Dit terwijl —naar inmiddels volgens Cockerelle is gebleken— PME wel open staat voor de eventuele vestiging van een filiaal van ‘Burger King’ in het nieuwe winkelcentrum en PME aan een andere horeca-exploitant, brasserie ‘Lekker Anders’, zelfs gelegenheid biedt voor de uitbreiding van haar activiteiten. Volgens Cockerelle is de opzegging door PME voornamelijk ingegeven door het sluiten (eind 2007) van een overeenkomst met ‘The Sting’, welk bedrijf is geprojecteerd op 2.600 m² in de nieuw te bouwen uitbreiding van het winkelcentrum. De opzegging van de huurovereenkomst is volgens Cockerelle dan ook slechts bedoeld om de weg te effenen voor het verhuren van het gehuurde aan een derde (‘The Sting’) voor een hogere huurprijs.

Het hof stelt voorop dat de vraag of een verhuurder van bedrijfsruimte het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 13 juni 2008, LJN: BC6116). Daarbij geldt op grond van art. 7:296 lid 1 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat onder duurzaam gebruik in vorenbedoelde zin tevens wordt begrepen renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.

De door PME beschreven noodzaak om het winkelcentrum Zaailand up-to-date te maken en/of uit te breiden, is door Cockerelle niet, althans niet voldoende (onderbouwd) betwist, zodat het hof deze noodzaak als een gegeven beschouwt.

Cockerelle heeft aangevoerd dat de uitbreiding van het winkelcentrum ter plaatse van het gehuurde in feite nieuwbouw is en dus geen renovatie. Cockerelle miskent hiermee echter dat op grond van art. 7:220 lid 2, laatste volzin, BW onder renovatie zowel sloop met vervangende nieuwbouw als gedeeltelijke vernieuwing door verandering of toevoeging wordt verstaan, zodat dit argument faalt.

Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat het gehuurde, teneinde de geplande uitbreiding van het winkelcentrum aan de oostzijde met 3.500 m² te kunnen realiseren, dient te worden gesloopt, hetgeen inmiddels is geschied. Aangezien de bouwwerkzaamheden circa twee jaar in beslag zullen nemen, betekent dit dat Cockerelle in ieder geval gedurende die termijn geen horecabedrijf zal kunnen drijven op de locatie van het gehuurde. Plaats en functie van het gehuurde ondergaan bovendien ingrijpende wijzigingen, aangezien de door Cockerelle gehuurde unit na de bouw deel zal uitmaken van een grotere unit en niet langer grenst aan het plein met de Mercuriusfontein, op welk plein Cockerelle in de zomermaanden haar terras exploiteerde, aangezien dit plein bebouwd wordt. Onder deze omstandigheden is sprake van een situatie waarin renovatie zonder beeïndiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Gelet hierop is sprake van dringend eigen gebruik aan de zijde van PME, zodat de kantonrechter, gelet op het bepaalde in art. 7:296 lid 4 BW, terecht heeft geoordeeld dat PME de huurovereenkomst met Cockerelle op deze grond kon opzeggen. Voor een afweging van de belangen van PME bij beeïndiging van de huurovereenkomst tegen de belangen van Cockerelle bij voortzetting en/of verlenging daarvan, is bij deze opzeggingsgrond — anders dan Cockerelle lijkt te menen — geen plaats (HR 12 juli 2002, LJN: AE5130).

Grief III klaagt er over dat PME geen belang had bij een ontruiming op 1 januari 2010, omdat de werkzaamheden eerst in maart 2010 zouden starten. PME heeft aangevoerd dat zij er — om een eventuele kostbare stagnatie in het renovatieproces te vermijden- bij de datum waartegen is opgezegd, rekening mee heeft gehouden dat Cockerelle mogelijk een executiegeschil of een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring aanhangig zou maken. Naar het oordeel van het hof is de door PME aangehouden periode van twee maanden tussen de datum waartegen is opgezegd en de voorziene start van de werkzaamheden niet onredelijk lang. In zoverre treft de grief geen doel. Voor zover Cockerelle met grief III er over klaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat tegen 1 januari 2010 als de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, door Cockerelle geen afzonderlijk verweer is gevoerd, heeft zij — gelet op het voorgaande- geen belang bij een verdere bespreking daarvan. Grief III faalt derhalve.

Met grief IV en de daarop gegeven toelichting komt Cockerelle op tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de kantonrechter van zijn vonnis van 21 juli 2009.

Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat ingevolge art. 7:295 lid 1 BW het vonnis waarbij de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming wordt uitgesproken, in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De kantonrechter heeft dit — anders dan Cockerelle lijkt te betogen- niet miskend, door te overwegen dat hij het verweer van Cockerelle kennelijk ongegrond acht. De kantonrechter heeft daarmee toepassing gegeven aan de laatste volzin van voormelde bepaling.

Voor zover Cockerelle van mening is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar verweer kennelijk ongegrond is, overweegt het hof als volgt. Voorop staat, dat de rechterlijke beslissing tot ontbinding en ontruiming van het gehuurde alleen dan uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, indien het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van een kennelijk ongegrond verweer kan worden gesproken wanneer er sprake is van misbruik van recht en dat, omdat de huurder door de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de ontruimingsbeslissing zijn belang bij een beslissing in hoger beroep in feite verliest, een terughoudende opstelling van de rechter hier op zijn plaats is (Kamerstukken II, 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 8). Van misbruik van recht in vorenbedoelde zin kan ook sprake zijn bij een onevenredigheid van de wederzijdse belangen (HR 8 januari 1982, LJN: AG4313 en HR 3 mei 1996, LJN: ZC2065).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de opzeggingsgrond ‘dringend eigen gebruik’, is het hof van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat PME het gehuurde dringend nodig heeft en dat het verweer van Cockerelle hiertegen nauwelijks kans van slagen heeft gehad. Aangezien verder vast staat dat alle voor de renovatie van het winkelcentrum verleende sloop- en bouwvergunningen zijn verleend en dat het gehuurde inmiddels is gesloopt, dat Cockerelle al sedert 11 februari 2005 met het bestaan van de renovatieplannen bekend is, dat Cockerelle in ieder geval vanaf 29 november 2006 weet dat er voor haar na de renovatie geen plaats is in de plannen van PME, dat Cockerelle de enige huurster is waarmee PME geen overeenstemming heeft weten te bereiken, en mede gelet op de omstandigheid dat Cockerelle een door PME aangeboden schadevergoeding ten bedrage van € 200.000,00 heeft afgeslagen terwijl haar onderneming in het gehuurde —zoals zij zelf stelt— van aanvang af tot aan de start van de renovatiewerkzaamheden nimmer break-even heeft gedraaid, is het hof — in navolging van de kantonrechter— van oordeel dat manifest is dat de belangen van Cockerelle bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de ontruimingsbeslissing niet opwegen tegen de belangen van PME bij het doorgaan van een omvangrijk renovatieplan waarbij vele belanghebbenden zijn betrokken en dat als gevolg van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren jarenlange vertraging zou kunnen oplopen.

Grief IV faalt aldus.

Nu de grieven I tot en met IV falen, moet grief V, waarmee Cockerelle opkomt tegen de ten laste van haar door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, in dat lot delen.

Grief VI van Cockerelle is een zogenaamde ‘veeggrief’. Deze grief faalt, aangezien de enkele vermelding in de memorie van grieven dat Cockerelle het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat een door haar niet genoemd geschilpunt naast andere wel nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor PME kenbaar zou zijn. Die situatie doet zich hier echter niet voor (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278).

Alhoewel het hoger beroep zich blijkens de appeldagvaarding slechts richt tegen het eindvonnis van 24 november 2009, blijkt uit de (conclusie van de memorie van) grieven dat het appel eveneens is gericht tegen het tussenvonnis van 21 juli 2009. Het hoger beroep strekt zich dan ook mede uit tot bedoeld tussenvonnis (HR 14 oktober 1983, LJN: AG4657). Anders dan PME meent, is er geen reden om Cockerelle niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar grieven betrekking hebben op het vonnis van 21 juli 2009. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 ten aanzien van één of meer onderdelen van het geschil in reconventie door een uitdrukkelijke beslissing een einde had gemaakt, maar die situatie doet zich hier niet voor. Ten aanzien van de reconventionele vorderingen is het vonnis van 21 juli 2009, dat besluit met een verwijzing naar de rol voor uitlating aan de zijde van Cockerelle, een zuiver tussenvonnis waartegen op grond van art. 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering —behoudens rechterlijk verlof, waarvan niet is gebleken— eerst tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd. Hieraan doet niet af dat de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 reeds heeft overwogen dat hij de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie als onvoldoende onderbouwd zal gaan afwijzen (HR 7 juni 1957, LJN: AG2020).

Het hof ziet aanleiding om eerst grief III te bespreken. Met deze grief bestrijdt Cockerelle het in het vonnis van 21 juli 2009 gegeven oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde schadevergoeding wegens de onrechtmatige handelwijze van PME rond de opzegging van de huurovereenkomst als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Zulks echter tevergeefs, waartoe het hof kortheidshalve verwijst naar het hierboven in r.o. 4.7 tot en met 4.7.4 gegeven oordeel dat erop neerkomt dat PME niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cockerelle. Grief III faalt daarom.

Met grief IV en de daarop gegeven toelichting stelt Cockerelle aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte geen bedrag heeft vastgesteld dat PME aan Cockerelle moet betalen als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 21 juli 2009 Cockerelle in de gelegenheid gesteld haar op art. 7:297 lid 1 BW gebaseerde vordering bij akte nader te onderbouwen. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 24 november 2009 overwogen dat Cockerelle niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten en om die reden de vordering afgewezen.

Cockerelle heeft aangevoerd dat zij voornemens is een nieuwe vestiging te openen, maar dat zij haar verhuizing afhankelijk heeft gesteld van de vraag of, en zo ja: in welke mate, aan haar een vergoeding voor de verhuis- en inrichtingskosten zal worden toegekend.

Het hof overweegt dat de verhuis en inrichtingskosten waarop art. 7:297 lid 1 BW het oog heeft, slechts de kosten zijn die de huurder — indien de rechter toewijzend beslist op het verzoek van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip van het einde van de huurovereenkomst— zal moeten maken om te verhuizen en zich elders in te richten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Hieruit vloeit voort dat Cockerelle als huurster tenminste aannemelijk zal moeten maken dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten.

Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat niet de eis kan worden gesteld dat de exploitatie van het bedrijf aansluitend op een andere locatie wordt voortgezet. Ook had de vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, zoals door Cockerelle is aangevoerd, door de kantonrechter zo nodig voorwaardelijk kunnen geschieden. Wat daarvan verder ook zij, het hof dient thans, naar de huidige stand van zaken, te beoordelen of het voldoende aannemelijk is dat Cockerelle haar bedrijf elders zal voortzetten. Bij die beoordeling neemt het hof alle relevante omstandigheden van dit geval in aanmerking, te weten:

Het hof overweegt dat het de eigen verantwoordelijkheid van Cockerelle is om een ander pand voor haar bedrijf te zoeken. Cockerelle heeft hiervoor ruim de tijd gehad. Ten tijde van het pleidooi waren negen maanden verstreken na de ontruiming van het gehuurde en bijna vier jaar nadat Cockerelle te horen had gekregen dat haar bedrijf niet kon terugkeren in het winkelcentrum. Afgezien van het verlenen van twee zoekopdrachten aan makelaars en een enkele wandeling door het centrum van Leeuwarden, is echter niet gebleken dat Cockerelle zich actief heeft opgesteld bij het zoeken naar een vervangende bedrijfslocatie. Zeker naarmate de datum van de ontruiming naderde, had van Cockerelle een intensivering van de zoektocht mogen worden verwacht, maar ook hiervan is niets gebleken. Uit de hiervoor in r.o. 5.3.4 aangehaalde brief van Hellema Makelaars blijkt immers dat directeur [naam directeur] van Cockerelle pas medio 2009, dus circa een half jaar voor de ontruiming van het gehuurde, met een makelaar door de binnenstad van Leeuwarden is gelopen om naar mogelijk geschikte locaties te kijken. Voor zover in de argumenten van Cockerelle besloten ligt dat er vanaf november 2006 tot september 2010 in Leeuwaren en omstreken geen voor Cockerelle geschikt pand beschikbaar zou zijn geweest, gaat het hof hieraan bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Daarbij dient de omstandigheid dat Cockerelle thans niet langer wenst te huren, geheel voor haar eigen rekening te blijven. Het argument dat eerst duidelijk moet zijn hoe hoog de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten zal uitvallen, heeft het hof er verder niet van overtuigd dat Cockerelle concrete aspiraties heeft om in of rond Leeuwarden een nieuwe vestiging van haar bedrijf te openen. Het gaat immers slechts om een tegemoetkoming in éénmalige kosten en art. 7:297 lid 1 BW dwingt niet tot een volledige vergoeding van die kosten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom de bedrijfsverplaatsing en/of de exploitatie van Cockerelle van een dergelijke tegemoetkoming afhankelijk zou zijn. Dit is te meer onbegrijpelijk nu ten pleidooie namens Cockerelle is aangegeven dat zij het zich financieel kan permitteren om gedurende langere tijd te trachten een bedrijf renderend te maken, waarbij Cockerelle kennelijk (mede) verwijst naar haar eigen stelling dat zij vanaf de start van haar bedrijf in het winkelcentrum in 1989 nimmer winst heeft behaald. Een toelichting in vorenbedoelde zin, waarvan het op de weg van Cockerelle had gelegen om die te verstrekken, ontbreekt echter, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Gelet op het voorgaande en mede gelet op de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomsten met het personeel zijn beëindigd, is het hof van oordeel dat Cockerelle onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf in Leeuwarden binnen afzienbare termijn zal voortzetten.

Grief IV faalt derhalve.

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven V, VI en VIII onbesproken blijven, aangezien deze grieven nader ingaan op de toewijsbaarheid en de hoogte van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.

De grieven I en II, die hierna gezamenlijk zullen worden beoordeeld, komen op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de (onvoorwaardelijke) reconventionele vorderingen van Cockerelle tot vermindering van de huurprijs tot 25% met ingang van 19 november 2008, alsmede tot vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van gebreken aan het gehuurde, nader op te maken bij staat.

Cockerelle heeft hiertoe aangevoerd — kort samengevat— dat de werkzaamheden aan het winkelcentrum hebben geleid tot een aanmerkelijke leegstand, waardoor het voor het winkelend publiek minder aantrekkelijk werd om het winkelcentrum te bezoeken. Deze leegstand is volgens Cockerelle een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. De verwijdering van de Mercuriusfontein heeft de aantrekkelijkheid van het gehuurde ook verminderd en is volgens Cockerelle eveneens een gebrek in vorenbedoelde zin. Cockerelle exploiteerde rondom de fontein haar terras, zoals tussen partijen was afgesproken. Voor de verwijdering van de fontein hebben vanaf 19 november 2008 tot en met maart 2009 op korte afstand van het gehuurde werkzaamheden plaatsgevonden die aanmerkelijke geluids- en stofoverlast veroorzaakten. Cockerelle is ten onrechte niet gecompenseerd voor gederfd huurgenot, terwijl —zo stelt zij— (een) andere huurder(s) van PME een huurkorting hebben ontvangen van € 25.000,00. Cockerelle stelt voorts dat de daling van haar omzetcijfers samenvalt met de start van het renovatietraject in 2005. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Cockerelle de volgende omzetcijfers overgelegd:

De cijfers van Cockerelle zijn voorzien van de volgende conclusie:

Tevens heeft Cockerelle onder de benaming ‘Bruto winst derving t.g.v. de overlast i.v.m. sloop Mercuriusfontein’een overzicht in het geding gebracht waarin (onder meer) de ‘netto omzet’ in de maanden november 2007 tot en met maart 2008 en in de maanden november 2008 tot en met maart 2009 is vermeld.

PME heeft ten verwere — kort samengevat— het volgende aangevoerd. De unit van Cockerelle was alleen toegankelijk vanaf de buitenzijde van het winkelcentrum, zodat Cockerelle volgens PME niet afhankelijk was van het winkelend publiek in het winkelcentrum. Van leegstand van omliggende units is volgens PME geen sprake; slechts enkele units op de eerste verdieping stonden leeg, terwijl Cockerelle gevestigd was op de begane grond. PME betwist dat de leegstand door de renovatieplannen werd veroorzaakt. Ook vóór die tijd was al sprake van leegstand en ter voorkoming van die negatieve spiraal is juist het besluit genomen om het winkelcentrum te moderniseren, aldus PME. Volgens PME is noch de leegstand, noch de verwijdering van de fontein (die geen onderdeel van het gehuurde uitmaakt) als een gebrek is aan te merken. Volgens PME levert het niet kunnen exploiteren van het terras evenmin een gebrek op, omdat het terras door Cockerelle niet gehuurd werd. PME betwist verder dat er sprake was van verminderde bezoekersaantallen, alsmede dat er een causaal verband bestaat tussen de (beweerdelijke) vermindering van de aanloop en de omzetcijfers van Cockerelle, aangezien Cockerelle zelf stelt dat zij al vanaf de aanvang van de huurovereenkomst met verlies draait.

Het hof stelt voorop dat onder ‘gebrek’ in dit verband moet worden verstaan, gelet op het bepaalde in art. 7:204 lid 2 BW: een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Volgens de memorie van toelichting vormen alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek. Met de bewoordingen ‘een staat of eigenschap van de gehuurde zaak’is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13). Uit de rechtspraak komt naar voren dat, voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel zoals een winkelcentrum, ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere gedeelten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek in bovenbedoelde zin kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de vorenbedoelde zin, en de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn. Van een ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’in de zin van het tweede lid van art. 7:204 BW is onder meer ook dan sprake indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (HR 1 februari 2008, LJN: BB8098).

Cockerelle heeft slechts gesteld dat de leegstand in het winkelcentrum tot verminderde bezoekersaantallen in haar bedrijf heeft geleid, maar zij heeft dit op geen enkele manier onderbouwd. Concrete gegevens over de leegstand heeft Cockerelle niet aangevoerd, bezoekersaantallen zijn door haar niet genoemd en evenmin heeft Cockerelle aannemelijk gemaakt dat er enig verband zou bestaan tussen de door Cockerelle gestelde verminderde bezoekersaantallen en de gestelde leegstand. Gelet op het gemotiveerde verweer van PME lag het wel op de weg van Cockerelle om haar stellingen nader feitelijk te preciseren en te onderbouwen. Dit heeft Cockerelle ook in hoger beroep niet gedaan. Nog afgezien van het feit dat de omzetcijfers (r.o. 5.5.1) die zij heeft overgelegd niet zijn onderbouwd met een verklaring van (bijvoorbeeld) een accountant, geven deze cijfers slechts gemiddelde omzetten over meerdere jaren. Dergelijke cijfers bieden geen enkel inzicht in de bezoekersaantallen in het tijdvak vanaf 19 november 2008. De omzetcijfers die Cockerelle heeft overgelegd ter onderbouwing van haar omzetdaling als gevolg van de sloop en verwijdering van de Mercuriusfontein bieden een dergelijk inzicht evenmin. Nu Cockerelle onvoldoende heeft gesteld, komt bewijslevering ter zake niet aan de orde. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter dat Cockerelle niet in aanmerking komt voor vermindering van de huurprijs of vergoeding van haar beweerdelijk geleden schade in verband met de leegstand in het winkelcentrum.

Voor zover in de grieven van Cockerelle het standpunt besloten ligt dat de verwijdering van de Mercuriusfontein op zichzelf beschouwd een gebrek is omdat Cockerelle hierdoor haar terras niet kon exploiteren, nu dit als gevolg van de werkzaamheden niet toegankelijk was, falen ze eveneens. Het terras maakt immers geen deel uit van het gehuurde, net zo min als de fontein. De verwijdering van de fontein en de daarmee samenhangende ontoegankelijkheid van het terras is derhalve niet aan te merken als een omstandigheid die het genot van het gehuurde beperkt, zodat hierin geen grondslag ligt voor toewijzing van de gevorderde vermindering van de huurprijs. Voor een veroordeling tot vergoeding van de schade die Cockerelle stelt te hebben geleden als gevolg van het gedurende de maanden november 2008 tot en met maart 2009 niet kunnen exploiteren van het terras, is evenmin aanleiding. Cockerelle heeft niets gesteld omtrent omzetverlies uit terrasinkomsten in bedoelde periode, sterker nog: in haar conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie in eerste aanleg (gedateerd: 26 mei 2009) geeft Cockerelle aan: ‘Nu de terrasmaanden eerst recent zijn begonnen (…)’. Gelet hierop is het niet aannemelijk — gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen— dat Cockerelle, gegeven de periode waarbinnen de werkzaamheden zijn uitgevoerd, normaliter in die maanden omzet behaalde uit de exploitatie van het terras. Schade uit dien hoofde is dan ook niet aannemelijk gemaakt.

Van een andere orde is echter de kwestie van de overlast die de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein zouden hebben veroorzaakt. Cockerelle heeft foto's in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gebied rond de fontein gedurende de werkzaamheden is afgezet met circa twee meter hoge, doorzichtige metalen hekken. Van een verminderde bereikbaarheid is — anders dan Cockerelle beweert, maar wat zij niet heeft onderbouwd— niet gebleken, aangezien de ingang van het bedrijf van Cockerelle niet door voormelde hekwerken werd versperd, zodat klanten het bedrijf ongehinderd konden binnentreden. Uit een van binnen het bedrijf genomen foto blijkt evenwel dat de klant die aldus in het bedrijf plaatsneemt, prominent uitzicht heeft op de nogal rommelige toestand achter de hekken. Het hof neemt voorshands aan dat dit voor de gemiddelde bezoeker niet aantrekkelijk zal zijn geweest, met als gevolg een — voorshands aan te nemen— verminderde omzet voor Cockerelle. In zoverre is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, omdat de omstandigheid dat het gedurende vijf maanden voor potentiële klanten minder aantrekkelijk zal zijn geweest om het bedrijf van Cockerelle te bezoeken, betekent dat het gehuurde aan Cockerelle niet het genot kon verschaffen dat zij mocht verwachten. Hieraan doet niet af dat de fontein niet door Cockerelle werd gehuurd. Zoals hierboven in r.o. 5.5.3 is overwogen, kan een gebrek ook bestaan uit negatieve eigenschappen of omstandigheden die betrekking hebben op een ander gedeelte van een groter geheel. Die situatie doet zich hier voor. De werkzaamheden aan de fontein houden immers rechtstreeks verband met de renovatieplannen van PME en zijn in haar opdracht uitgevoerd. Van een aan Cockerelle als huurder toe te rekenen omstandigheid is geen sprake.

Door het hof valt thans niet vast te stellen in welke mate voormeld gebrek tot een vermindering van de huurprijs zou moeten leiden. Cockerelle heeft gesteld dat PME andere huurders van het winkelcentrum heeft gecompenseerd door middel van een korting op de huur en dat één met name genoemde huurder, De Tuinen, een huurkorting zou hebben ontvangen van € 25.000,00. PME heeft deze stellingen van Cockerelle niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit als vaststaand kan worden aangenomen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat PME aan Cockerelle eveneens een bedrag van € 25.000,00 zou moeten betalen, aangezien onbekend is hoe de huursommen van Cockerelle en De Tuinen zich tot elkaar verhouden en omdat ook niet bekend is op welke periode de door De Tuinen ontvangen huurkorting betrekking heeft. PME zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het verhoudingsgetal tussen de hoogte van de huur die De Tuinen betaalde en de door De Tuinen ontvangen compensatie, alsmede over de lengte van de periode waarop die huurkorting betrekking had. Tevens dient PME bij akte inzicht te geven in de door Cockerelle betaalde huurbedragen in het tijdvak van november 2008 tot en met maart 2009. Voorts dient PME in de akte toe te lichten op welk percentage zij vindt dat de vermindering van de huurprijs van Cockerelle door het hof dient te worden vastgesteld en waarom. Ten slotte dient PME bij akte aan te geven of —en zo ja: op welke wijze— zij tegenbewijs wenst te leveren van de hierboven in r.o. 5.5.6 voorshands bewezen geachte stelling van Cockerelle dat de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein tot een vermindering van het bezoekersaantal in het bedrijf van Cockerelle hebben geleid en daarmee tot een verminderde omzet. Cockerelle zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

Alvorens nader te beslissen verwijst het hof de zaken naar de rol voor het nemen van een akte door PME als bedoeld in r.o. 5.5.7. Gelet op de geschilpunten die in het voorgaande reeds zijn beslecht, geeft het hof partijen —wellicht ten overvloede— in overweging om, ten aanzien van hetgeen thans nog onderwerp van geschil is, zich in te spannen alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen.