HR, 12-07-2002, nr. C01/269HR

nr. C01/269HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 19 april 2002

Conclusie inzake

Consumentencoöperatie Co-op Nederland U.A.

tegen

Vomar Voordeelmarkt B.V.

Feiten en procesverloop

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Op 2 januari 1996 heeft verweerster in cassatie, Vomar Voordeelmarkt B.V. (hierna: Vomar), de eigendom verkregen van het winkelpand aan de Faunastraat 84 te Wormer (hierna: de bedrijfsruimte). Dit pand is gelegen in het winkelcentrum Plaszoom.

Sinds 1 juli 1994 huurt eiseres tot cassatie, Consumentencoöperatie Co-op Nederland U.A. (hierna: Co-op), de bedrijfsruimte en exploiteert daarin een supermarkt. De huurovereenkomst heeft een looptijd van zes jaar en loopt door tot 1 juli 2000.

Bij brief van 3 januari 1996 heeft Vomar de hierboven beschreven eigendomsverkrijging aan Co-op medegedeeld en haar daarbij tevens het volgende bericht: "Wij achten het correct u reeds thans mede te delen dat wij over 3 jaar, met inachtneming van de wettelijke voorschriften, tot opzegging van de huurovereenkomst zullen overgaan wegens dringend eigen gebruik" (productie 1 bij akte overlegging producties).

Bij aangetekende brief van 8 januari 1999 heeft (de gemachtigde van) Vomar aan Co-op het volgende geschreven: "Namens Vomar Voordeelmarkt B.V. zeg ik u hierbij de huur van voornoemde winkelruimte op tegen 1 juli 2000. Reden voor deze huuropzegging is dat Vomar Voordeelmarkt B.V. de door u gehuurde winkelruimte zelf duurzaam in gebruik wil nemen als artikel 7A:1624 BW bedrijfsruimte en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Vomar Voordeelmarkt B.V. wil in het pand een van haar eigen supermarkten vestigen. Daaraan ligt ten grondslag dat het bedrijfseconomisch gezien voor Vomar Voordeelmarkt B.V. noodzakelijk is dat zij haar vestigingsplaatsen zo veel mogelijk uitbreidt. In dit licht meent Vomar Voordeelmarkt B.V. voorts dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van coöperatieve verbruiksvereniging Co-op '82 U.A. (...) bij continuering van die overeenkomst" (productie 3 bij akte overlegging producties).

De opzegging heeft plaatsgevonden met inachtneming van de contractuele opzegtermijn. Co-op heeft Vomar per faxbericht van 18 februari 1999 laten weten niet in te stemmen met de beëindiging van de huurovereenkomst.

2) Bij exploot van 1 april 1999 heeft Vomar Co-op gedagvaard voor de kantonrechter te Zaandam. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen haar en Co-op betreffende de bedrijfsruimte zal eindigen, met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming daarvan en met veroordeling van Co-op om deze bedrijfsruimte te verlaten en te ontruimen. Vomar heeft kort gezegd aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de bedrijfsruimte gezien de absolute bedrijfseconomische noodzaak dringend voor eigen gebruik nodig heeft.

Co-op heeft verweer gevoerd en betoogd dat de vordering aan Vomar moet worden ontzegd omdat zij de bedrijfsruimte niet dringend nodig heeft en omdat een beroep op de dringende noodzaak tot eigen gebruik in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en subsidiair omdat de opzegging moet worden geacht in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de door Vomar gekozen handelwijze ertoe zou leiden dat zij in strijd met de gebruiken in de supermarktbranche een concurrerend bedrijf overneemt zonder betaling van een overnamesom.

Voorts heeft zij voorwaardelijk in reconventie gevorderd Vomar op grond van art. 7A:1635a lid 1 BW resp. 6:212 BW te veroordelen tot betaling van f.9.750.000,00.

3) Bij vonnis van 13 januari 2000 heeft de kantonrechter de vordering van Vomar afgewezen. Om die reden is hij niet toegekomen aan beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van Co-op.

4) Vomar is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Haarlem. Bij vonnis van 22 mei 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Zij heeft het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Vomar en Co-op betreffende de bedrijfsruimte zal eindigen alsmede het tijdstip van de ontruiming daarvan vastgesteld op 1 oktober 2001. Voorts heeft zij Co-op veroordeeld tot verlating en ontruiming van de bedrijfsruimte. Hiertoe heeft zij overwogen als volgt:

"4.3. Uitgangspunt dient te zijn dat duurovereenkomsten als de onderhavige huurovereenkomst door opzegging door één der partijen beëindigd kunnen worden indien is voldaan aan de door de wet aan die opzegging gestelde eisen.

4.4. Niet is betwist dat Vomar heeft voldaan aan de door de wet aan de opzegging gestelde formele eisen.

Co-op stelt zich echter op het standpunt dat niet is voldaan aan het vereiste dat Vomar het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, subsidiair dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu Vomar op deze wijze zeer voordelig een concurrent overneemt.

4.5. Het hiervoor onder 4.4. genoemde subsidiaire standpunt van Co-op wordt niet gevolgd.

Het onder 4.3. genoemde uitgangspunt brengt mee, dat een opzegging die aan de eisen voldoet in zijn algemeenheid niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid zal zijn, noch als misbruik van bevoegdheid is te beschouwen. Slechts in zeer bijzondere omstandigheden zou dit anders kunnen zijn, maar dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor.

In dit verband heeft Co-op nog wel een aantal omstandigheden aangevoerd die er volgens haar toe leiden dat er in dit geval sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van omstandigheden, maar daaromtrent wordt het volgende overwogen.

Er is geen sprake van overname van een concurrent, doch slechts van het opzeggen van een huurovereenkomst met een concurrent. Het staat Co-op in beginsel vrij om haar onderneming in een ander pand voort te zetten. Dat zulks mogelijk van overheidswege beletsel ondervindt kan niet aan Vomar worden tegengeworpen.

De omstandigheid dat Vomar het winkelpand in 1996 heeft aangekocht met de vooropgezette bedoeling op termijn het pand zelf te betrekken kan evenmin gelden als een bijzonder omstandigheid die strijd oplevert met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid zou opleveren.

De wetgever heeft immers in artikel 7A:1631, 2e lid onder b, BW met deze mogelijkheid uitdrukkelijk rekening gehouden en heeft, ter bescherming van de redelijke belangen van de huurder, de verkrijgende eigenaar gedurende een periode van drie jaar beperkingen opgelegd. Niet valt in te zien waarom Co-op een ruimere bescherming zou toekomen dan in de wet voorzien.

Waar Co-op tenslotte stelt dat Vomar zal profiteren van de inspanningen van Co-op om in het gehuurde een goedlopende zelfbedieningszaak te exploiteren met een groot klantenbestand, kan dit haar standpunt ook niet schragen.

Ook op dit punt heeft de wetgever immers in artikel 7A:1635a BW een voorziening ten behoeve van Co-op getroffen, welke voorziening geacht moet worden dit bezwaar van Co-op te ondervangen.

4.6. Blijft over de vraag of geoordeeld moet worden dat Vomar het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.

(...)

4.9. Voor een belangenafweging als door Co-op voorgestaan is geen plaats. Indien blijkt dat Vomar het pand dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dan voldoet de opzegging van de huurovereenkomst aan de door de wet gestelde eisen en dient Co-op het gehuurde te ontruimen, tenzij sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid of van misbruik van bevoegdheden. Zoals hiervoor onder 4.5. is overwogen doet dat laatste zich niet voor.

4.10. Van algemene bekendheid wordt geacht dat een bedrijfseconomische benadering meebrengt, dat in een onderneming bij een bepaald niveau van vaste kosten een bepaalde schaalgrootte hoort. De stelling van Vomar dat dit voor haar betekent dat zij ongeveer 40 filialen dient te bezitten is op zichzelf onvoldoende gemotiveerd betwist. Wel kan Co-op worden toegegeven dat een enkel filiaal meer of minder mogelijk weinig gewicht in de schaal zal leggen, maar dit argument zou bij elke uitbreiding kunnen opgaan en aldus, bij aanvaarding ervan, Vomar kunnen beletten te groeien. Bij gelegenheid van pleidooi is gebleken dat Vomar thans in ieder geval nog geen 40 filialen heeft, zodat haar stelling, dat zij het gehuurde dringend nodig heeft om daarin zelf een filiaal te vestigen, voor juist moet worden gehouden."

Tenslotte heeft zij Co-op in haar reconventionele vordering niet ontvankelijk verklaard resp. de vordering afgewezen. Dit oordeel berust op de volgende overweging:

"5.3. Co-op wordt, voorzover deze vordering is gegrond op artikel 7A:1635a BW, gelet op de tekst van dit artikel en gelet op de jurisprudentie ter zake, niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering.

Zij kan de vordering bij dagvaarding instellen in een aparte procedure, nadat de huurovereenkomst is geëindigd.

Voorzover de vordering is gegrond op artikel 6:212 BW wordt de vordering afgewezen.

Artikel 7A:1635a BW bevat een regeling die voor dit geval van toepassing is en na toekenning van de in dit artikel bedoelde vergoeding is geen plaats voor de stelling dat nog sprake is van ongerechtvaardigde verrijking."

5) Co-op is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, waarvan de eerste twee in twee subonderdelen uiteenvallen. Vomar heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Alvorens de klachten te behandelen schets ik de achtergrond waartegen het onderhavige geval moet worden beschouwd.

Krachtens art. 7A:1628 lid 1 onder a kan de rechter de vordering tot vaststelling van de beëindiging van een op bedrijfsruimte betrekking hebbende huurovereenkomst slechts toewijzen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij (of zijn echtgenoot, de geregistreerde partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind als bedoeld in artikel 1627, vijfde lid) het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen als bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 en hij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

Krachtens art. 7A:1627 lid 2 en onder b is een opzegging op de voormelde grond door een verhuurder die rechtsopvolger is van een vorige verhuurder (en niet is de echtgenoot, de geregistreerde partner, bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind van die vorige verhuurder) nietig, indien zij geschiedt binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht.

Aan deze regels, die van dwingend recht zijn, ligt een door de wetgever in abstracto gemaakte belangenafweging ten grondslag, die er in het geval van art. 1628 toe leidt dat de voor afschrijving van in het gehuurde gedane investeringen normaal geachte periode van tien jaar doorbroken wordt.

In dit licht moet de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, 1969-1970, 8875, nr 6, p. 8) worden begrepen:

"De strekking van de bepaling (art. 7A: 1628 lid 1, ASH) is niet dat er een belangenafweging tussen verhuurder en huurder plaatsvindt, doch dat het eigen gebruik van de verhuurder prevaleert boven voortzetting van het gebruik door de huurder."

Hieruit vloeit voort dat indien een van de beëindigingsgronden, genoemd in art. 7A:1628 zich voordoet, de rechter de vordering moet toewijzen; zie Losbladige Huurrecht (Vrolijk), art. 1628, aant. 4. De in de rechtspraak gevolgde benadering sluit hierbij aan:

"Het gaat in deze zaak om een verzoek tot beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte, waarop art. 1631a van toepassing is. Ingevolge het bepaalde in lid 2 onder 2 van dit artikel moet zulk een verzoek worden toegewezen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het goed duurzaam in gebruik wil nemen als bedrijfsruimte en dat hij het goed daartoe dringend nodig heeft. Voor een afweging van belangen van verhuurder en huurder is alsdan geen plaats meer" (HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS, Klaver/ Hoes).

Zie ook HR 14 november 1997, NJ 1998, 148 (Fuld/Madurodam):

"Een rechter die (...) van oordeel is dat de verhuurder zich terecht beroept op een dringend nodig hebben voor eigen gebruik als bedoeld in art. 1631a lid 2 onder 2, en die derhalve de belangen van de verhuurder en de huurder niet meer behoeft te wegen (...), kan de identiteit van de huurder in het midden laten in een geval waarin, zoals hier, de mogelijke huurders partijen in het geding zijn."

Met betrekking tot verscheidene in het onderhavige geval van belang zijnde aspecten heeft de Hoge Raad beslist hoe de rechter tot zijn oordeel kan komen dat de verhuurder dringend belang heeft bij eigen gebruik.

Ten aanzien van de wijze waarop het dringend nodig hebben voor eigen gebruik is ontstaan, in een geval waarin werd aangevoerd dat de verhuurder het ontstaan van de dringende behoefte zelf in het leven had geroepen, oordeelde de Hoge Raad (HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 150 (ZSN/Telec):

"Hoe bedoelde situatie is ontstaan, doet in beginsel niet ter zake (...)".

In dezelfde beschikking heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of dringende behoefte aan eigen gebruik kan bestaan indien er andere mogelijkheden zijn om in die situatie te voorzien, overwogen dat

"(...) ook als de verhuurder andere mogelijkheden heeft om in die situatie te voorzien, van dringend nodig hebben in voormelde zin sprake kan zijn. Dat laatste zal anders zijn wanneer het benutten van die andere mogelijkheden voldoende in de rede ligt om van de verhuurder te vergen dat hij zulks doet".

Dit criterium is in HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS (Klaver/Hoes) herhaald. Met betrekking tot het stellen en aannemelijk maken van de andere mogelijkheden die ten dienste staan aan de verhuurder en het voldoende in de rede liggen van het benutten daarvan, is toen beslist dat dit op de weg van de huurder ligt.

Eerder was al beslist dat de verhuurder het dringend eigen gebruik slechts aannemelijk behoeft te maken en niet behoeft aan te tonen met objectieve gegevens (HR 2 febr. 1979, NJ 1979, 508, De Nieuwe Pauw/Roby). Voorts is in de beschikking van 25 oktober 1991 beslist dat algemene bedrijfseconomische motieven zeer wel voldoende kunnen zijn om een dringende noodzaak van eigen gebruik aannemelijk te achten. In HR 14 november 1997, NJ 1998, 148 (Fuld/Madurodam) is in dit kader geoordeeld dat voor een beroep op een dringend nodig hebben voor eigen gebruik niet is vereist dat de verhuurder in zijn maatschappelijk voortbestaan wordt bedreigd en dat hij de verhuurde ruimte nodig heeft om aan deze bedreiging het hoofd te kunnen bieden.

Het wettelijk stelsel, de daaraan ten grondslag liggende gedachten en de daaraan in de rechtspraak gegeven uitleg bieden derhalve geen aanknopingspunten om bij het vaststellen van de dringende noodzaak van eigen gebruik de belangen van de huurder mee te wegen. Geleerd wordt dat de werking van het algemene vermogensrecht en in het bijzonder de art. 6:2, 6:248 en 6:258 alsmede art. 3:13 BW ertoe leidt dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt, zij het dat hieraan wordt toegevoegd dat aan de in deze artikelen neergelegde beginselen slechts marginaal getoetst kan worden, zodat een beroep daarop zal niet snel slagen (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, Fuld/Madurodam). Zie P.A. Stein in zijn noot onder HR HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148; Losbladige Huurrecht (Vrolijk), art. 1628, aant. 4 en 21b; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (1999), p. 410; Smit, Huurrecht bedrijfsruimten (1997), p. 102/3. Ik meen echter dat deze gedachte niet kan worden aanvaard voor zover daarmee zou worden gedoeld op de vaststelling van het dringend nodig hebben voor eigen gebruik; volgens de bedoeling van de wet is dat immers een objectieve vaststelling van de situatie aan de zijde van de verhuurder, niet een waardering van de wederzijdse belangen van de verhuurder en de huurder en evenmin van de rechtsverhouding tussen partijen. Toepassing van de genoemde artikelen komt pas aan de orde bij de vraag of een beroep op het (objectief vast te stellen) dringend nodig hebben voor eigen gebruik gezien de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, d.w.z. in het kader van de toetsing van de opzegging.(1)

7) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.10 en klaagt erover dat de rechtbank daarin heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zij haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In het verlengde daarvan klaagt subonderdeel 1.1 erover dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het betoog van Co-op dat Vomar andere mogelijkheden ten dienste staan om in haar behoefte tot schaalvergroting te voorzien. Daarbij wordt erop gewezen dat Co-op heeft aangevoerd dat zich voor Vomar buiten Wormer mogelijkheden tot uitbreiding voordoen, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat Vomar zich met meer dan 50% heeft weten uit te breiden zonder opzegging van de huurovereenkomst met Co-op, terwijl ook andere supermarktketens tot een dergelijke uitbreiding in staat zijn gebleken. Voorts heeft Vomar zich erop beroepen dat initiatieven tot schaalvergroting in de supermarktbranche recentelijk gericht zijn geweest op andere locaties dan winkelcentra en dat het bovendien voor Vomar mogelijk was geweest zich uit te breiden door aankoop van door de supermarktketen Laurus te koop aangeboden supermarktformules met vele vestigingen. Dat de rechtbank het betoog van Co-op over het hoofd heeft gezien blijkt bovendien uit de motivering van haar oordeel, inhoudende dat aanvaarding van het argument dat ingebruikneming van juist deze bedrijfsruimte niet substantieel bijdraagt aan de wens van Vomar tot schaalvergroting, Vomar zou beletten te groeien.

Subonderdeel 1.2 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat Co-op onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Vomar in verband met haar vaste kosten ongeveer 40 filialen dient te bezitten en dus dat Vomar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft. Co-op verwijst daartoe naar verscheidene stellingen waarmee zij de dringende noodzaak van het gebruik van de bedrijfsruimte door Vomar heeft betwist en naar haar betoog dat zij bij gebreke van een door Vomar gegeven financiële onderbouwing van haar stellingen en het opzettelijk en in strijd met de wet nalaten de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel te deponeren, niet heeft kunnen komen tot een cijfermatig onderbouwd verweer.

8) In subonderdeel 1.1, dat gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zijde van Vomar sprake is van een dringend nodig hebben voor eigen gebruik, heeft Co-op gewezen op vindplaatsen in de gedingstukken, waaruit zou blijken dat zij gemotiveerd heeft betoogd dat aan Vomar andere mogelijkheden ten dienste staan, aan welk betoog de rechtbank voorbij zou zijn gegaan. Deze klacht faalt naar mijn mening. In haar conclusie van dupliek in conventie onder 29 en 34 heeft Co-op zich erop beroepen dat uit het feit dat Vomar de mogelijkheid om te groeien van 31 naar 40 vestigingen niet afdoet als apert onhaalbaar en uit het feit dat zij erin slaagt nieuwe vestigingspunten te verkrijgen, kan worden afgeleid dat er voor Vomar wel degelijk mogelijkheden zijn om desverlangd nieuwe vestigingspunten, anders dan de verhuurde bedrijfsruimte, te krijgen. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in haar oordeel dat het argument dat een enkel filiaal meer of minder mogelijk weinig gewicht in de schaal zal leggen, maar dat dit argument bij elke uitbreiding zou kunnen opgaan en aldus, bij de aanvaarding ervan, Vomar zou kunnen beletten te groeien, eveneens de zojuist bedoelde stellingen van Co-op begrepen. Deze stellingen zouden immers bij iedere uitbreiding kunnen opgaan en aanvaarding daarvan zou Vomar eveneens kunnen beletten te groeien.

In haar memorie van antwoord heeft Co-op onder 20 aangevoerd dat Vomar andere redelijke alternatieven had, echter zonder deze andere alternatieven te concretiseren. Nu de aanwezigheid van alternatieven er niet aan in de weg behoeft te staan dat sprake is van een dringend eigen gebruik, is het oordeel van de rechtbank niet onvoldoende gemotiveerd nu zij niet op deze niet uitgewerkte stelling van Co-op is ingegaan.

Onder 38 e.v. van haar memorie van antwoord heeft Co-op herhaald dat uit het bestaan van alternatieve mogelijkheden reeds blijkt dat zowel andere supermarktketens als Vomar erin slagen het aantal vestigingen uit te breiden. Door daaraan te koppelen dat Vomar de supermarkt vijandig wil overnemen, kwam zij tot de conclusie dat het benutten van andere mogelijkheden voldoende in de rede lag. Ook dit betoog miskent dat in feitelijke instantie is komen vast te staan dat het in casu niet gaat om overname van een concurrent, maar om het opzeggen van een huurovereenkomst met een concurrent. Omdat Co-op aldus heeft nagelaten aannemelijk te maken dat het in de rede lag om andere mogelijkheden te benutten, behoefde de rechtbank die mogelijkheid niet in haar oordeel te betrekken.

Verwijzing naar hetgeen Co-op op p. 4 van haar pleitnota in appel heeft aangevoerd kan evenmin tot cassatie leiden, nu daarin weliswaar wordt aangevoerd dat er voor Vomar andere mogelijkheden zijn om uit te breiden, maar niet wordt aangegeven waarom dat in de rede ligt.

9) Subonderdeel 1.2 faalt m.i. eveneens. In de stellingen waarnaar Co-op verwijst heeft zij aangevoerd dat Vomar nu reeds een goed renderende onderneming is en dat er andere manieren dan schaalvergroting zijn om kosten te besparen, maar heeft zij niet gemotiveerd betwist dat een bedrijfseconomische benadering meebrengt dat Vomar in verband met haar vaste kosten ongeveer 40 filialen dient te bezitten. Co-op heeft betoogd dat schaalvergroting een wijze kan zijn om een supermarktketen beter te laten renderen en om haar concurrentiepositie te verstevigen, maar dat zij niet noodzakelijk is om zelfstandig te kunnen overleven. Voorts heeft Co-op betoogd dat Vomar door (in strijd met haar verplichting tot publicatie) achterwege te laten haar jaarstukken te deponeren bij de Kamer van Koophandel, niet voldoende concreet heeft aangetoond dat zij de bedrijfsruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Gelet op het onder 6, voorlaatste alinea opgemerkte, behoefde de rechtbank niet - op straffe van een ontoereikende motivering - uitdrukkelijk op deze stellingen in te gaan.

10) Subonderdeel 2.1 is gericht tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis. De klacht luidt dat de rechtbank onjuist althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat Vomar de bedrijfsruimte in 1996 heeft aangekocht met de vooropgezette bedoeling op termijn het pand zelf te betrekken, niet kan gelden als een bijzondere omstandigheid die ertoe leidt dat de opzegging door Vomar strijd oplevert met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank Co-op aldus een geringere bescherming heeft gegeven dan door de wetgever en door de geest van de wet uitdrukkelijk is beoogd. De tussentijdse opzeggingsmogelijkheid zou, kort gezegd, zien op belangen van de verhuurder die ten tijde van het aangaan van het contract nog niet waren te voorzien en het uitdrukkelijke doel van art. 7A:1631 lid 2 sub BW (dat naar Co-op in haar schriftelijke toelichting onder 32 betoogt door de rechtbank ten onrechte is toegepast) zou zijn om te voorkomen dat verhuurde onroerende zaken worden aangekocht met het vooropgezette doel om op grond van dringend eigen gebruik de huur op te kunnen zeggen. Om dit doel te effectueren zou een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid derhalve niet leiden tot een ruimere bescherming dan door de wet is voorzien, maar juist tot de bescherming die door de wetgever en door de geest van de wet uitdrukkelijk is beoogd.

11) Op het eerste gezicht klaagt het subonderdeel over de schending van een rechtsregel die, zoals zowel door eiseres tot cassatie als door verweerster in cassatie is opgemerkt, in het onderhavige geval niet van toepassing is. Volgens HR 5 mei 1978, NJ 1979, 218 m.nt. WHH (Van der Berg/Kraayer) vormt een dergelijke klacht niet een grond tot cassatie:

"Indien de rechter in de bestreden uitspraak ten onrechte niet toepasselijke regels heeft gehanteerd en het cassatiemiddel niet daartegen opkomt maar opwerpt dat de rechter de door hem toepasselijk geachte regels onjuist heeft uitgelegd of toegepast, kan dit cassatiemiddel niet slagen. Schending van een niet toepasselijke rechtsregel is immers geen grond tot cassatie."

In het toen berechte geval had de rechtbank art. 1628a jo art. 1631a lid 4 BW van het sedert 1 september 1975 geldende huurrecht toegepast, terwijl de genoemde artikelen in hun vóór 1 september 1975 geldende tekst van toepassing waren. Door de rechter waren derhalve regels toegepast die inhoudelijk verschilden van de regels die in het betreffende geval van toepassing waren.

Dat is in het onderhavige geval anders. De regel waarop de rechter zijn oordeel heeft gegrond komt wat betreft inhoud en strekking overeen met de regel die formeel op het geval van toepassing is. Art. 7A:1631 lid 2 en onder b bepaalt voor de huurovereenkomst die langer heeft geduurd dan tien jaar dat een opzegging op de grond dat de verhuurder het verhuurde in gebruik wil nemen, door een verhuurder die rechtsopvolger van een vorige verhuurder is en niet is de echtgenoot, de geregistreerd partner, bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind als bedoeld in artikel 1627, vijfde lid, van die vorige verhuurder, nietig is indien zij geschiedt binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht, terwijl art. 7A:1627 lid 2 en onder b voor de huurovereenkomst die voor vijf jaar is aangegaan en voor de huurovereenkomst die is aangegaan voor langer dan vijf jaar maar korter dan tien jaar bepaalt dat dezelfde termijn geldt indien de overeenkomst wordt beëindigd wegens de dringende noodzaak tot eigen gebruik. Wat in deze regel centraal staat is dat opzegging van de overeenkomst betreffende huur bedrijfsruimte door de rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht, nietig is. Om deze reden zou ik willen aannemen dat niet is geklaagd over een regel die niet van toepassing is, zodat de klacht niet om die reden faalt.

12) M.i. gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de betekenis van art. 7A:1631 lid 2 onder b resp. 1627 lid 2 onder b. Op de gedachte dat de huurder in beginsel tien jaar (art. 7A:1625 jo 1626 lid 1 BW) gebruik moet kunnen maken van de bedrijfsruimte, wordt in de wet een uitzondering gemaakt voor het geval na een looptijd van ten minste vijf jaar de verhuurder de bedrijfsruimte zelf dringend nodig heeft voor eigen gebruik (art. 1628 lid 1 onder a). Indien wordt opgezegd door een verhuurder die de rechtsopvolger is van de verhuurder met wie de oorspronkelijke huurovereenkomst is gesloten, is deze opzegging nietig indien zij geschiedt binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht (art. 7A: 1627 lid 2 onder b). Aldus is de bevoegdheid van de rechtsopvolger om de overeenkomst op te zeggen beperkt ten opzichte van die van de oorspronkelijke verhuurder. Deze beperking heeft tot doel te vermijden dat de huurder van bedrijfsruimte van het ene op het andere moment wordt geplaatst voor de noodzaak het gehuurde te ontruimen op grond van de wens van de nieuwe verhuurder om het gehuurde zelf in gebruik te nemen (HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 m.nt. PAS (Konmar/Waldorpstraat). In de memorie van toelichting bij de wet van 28 januari 1971 (Tweede Kamer, 1966/67, 8875, nr. 3, p. 8, zoals ook aangehaald door A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 m.nt. PAS (Konmar/Waldorpstraat) onder 6 wordt dit als volgt verwoord:

"De ondergetekende is evenwel van oordeel, dat de zojuist besproken opzeggingsmogelijkheid met het oog op eigen gebruik door de verhuurder in één opzicht moet worden beperkt. Wanneer de opzegging namelijk geschiedt door de verhuurder, die nog slechts korte tijd eigenaar is, wordt de huurder voor een nieuwe situatie geplaatst, waarmee hij geen rekening heeft kunnen houden. De huurder zou dan op korte termijn genoodzaakt kunnen worden het pand te verlaten. Ondergetekende acht het daarom gerechtvaardigd, dat een nieuwe verhuurder de beëindiging van de huur pas zal kunnen bewerkstelligen nadat hij een zekere tijd verhuurder is geweest. Deze tijd is in het ontwerp op drie jaren gesteld."

Uit het feit dat uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de regels voor huur en verhuur van woonruimte blijkt dat de termijn van drie jaar tevens is bedoeld om kopers er in voldoende mate van te weerhouden verhuurde woonruimte te kopen voor eigen gebruik (Tweede Kamer, 1978-1979, 14249, nrs 11 en 12 p. 2) c.q. om de aankoop van een verhuurde woning in belangrijke mate af te remmen (Tweede Kamer, 1978-1979, 14249, nrs 11 en 12 p. 5), kan niet worden afgeleid dat deze termijn impliciet ook tot doel heeft om kopers te verhinderen na afloop van deze drie jaar de woonruimte zelf te gaan gebruiken. Nu de nietigheidsgrond van art. 7A:1631 lid 2 sub b bewust overeenkomt met art. 7A:1623e lid 5 BW (Tweede Kamer, 1980-1981, 16655, nr. 3, p. 10 onder G en p. 9 onder B), geldt hetzelfde voor de huur van bedrijfsruimte.

Anders dan Co-op betoogt kan uit HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 m.nt. PAS niet worden afgeleid dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt. In dat geval is geoordeeld dat uit het doel en de strekking van art. 7A:1631 lid 2 onder b volgt dat een overgang van belang en zeggenschap, waarbij de aandelen in de verhurende vennootschap in andere handen zijn gekomen en een situatie is ontstaan waarin het eigen belang van de verhurende vennootschap wordt gediend door het gebruik dat de nieuwe aandeelhoudster (moedermaatschappij) van het gehuurde wil gaan maken, voor de toepassing van die bepaling op één lijn moet worden gesteld met opvolging in het verhuurderschap. Om deze reden moest een wachttijd van drie jaar in acht genomen worden. Dat de Hoge Raad de huurder beschermde tegen een constructie die ertoe strekt de huurder zijn beroep jegens de verhuurder op de termijn van drie jaar te ontnemen, betekent niet dat naar zijn oordeel de wet voorziet in een bescherming van de huurder, inhoudende dat een opzegging ook nietig zou zijn indien de termijn van drie jaar in acht wordt genomen. Daargelaten de juistheid van de stelling dat de mogelijkheid om de huur op te zeggen slechts geldt ten aanzien van belangen die ten tijde van het aangaan van het contract door de oorspronkelijke verhuurder niet waren te voorzien, kan niet volgehouden worden dat deze gedachte eveneens ten grondslag ligt aan de regeling inzake opzegging door de rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder. De termijn van drie jaar is in de wet opgenomen om te voorkomen dat iemand die het verhuurde koopt met het oogmerk dit zelf in gebruik te nemen, het verhuurde terstond in gebruik neemt; niet om te voorkomen dat verhuurde bedrijfsruimte met dat oogmerk wordt gekocht.

13) In subonderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat de rechtbank in r.o. 4.5 een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven naar aanleiding van de uitgebreid gemotiveerde stelling van Co-op dat Vomar in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, althans misbruik maakt van haar bevoegdheid door met gebruikmaking van het huurrecht, dat daarvoor niet is geschreven, een directe concurrent uit te schakelen. Ook voor zover de in dit subonderdeel besloten liggende, niet erg duidelijk geformuleerde klachten de barrière van art. 407 lid 2 Rv. vermogen te passeren (zie daarover recentelijk Ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR (2001), p. 77 e.v., i.h.b. p. 79 onder 1), falen zij naar mijn oordeel.

Voor zover het subonderdeel op de stelling berust dat er sprake is van een overname door een concurrent, mist het feitelijke grondslag, omdat de rechtbank (in cassatie onbestreden) heeft overwogen dat er geen sprake is van overname van een concurrent, doch slechts van het opzeggen van een huurovereenkomst met een concurrent.

Voor zover het subonderdeel op de stelling berust dat de wet ertoe strekt te voorkomen dat bedrijfsruimte wordt overgenomen door een concurrent van de huurder, faalt het om de bij de behandeling van onderdeel 2.1. weergegeven reden: de termijn van drie jaar ziet niet op het tegengaan van de overname van verhuurde bedrijfsruimte door iemand die het oogmerk heeft deze ruimte voor eigen gebruik te gebruiken, ook niet indien de nieuwe verhuurder een concurrent is van de huurder.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de rechtbank de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend of verkeerd heeft toegepast - waarbij enerzijds wordt gesteld dat bij de beslissing omtrent dringend eigen gebruik het belang van de huurder niet wordt meegewogen, maar anderzijds wordt gesteld dat dat belang aan het opzeggingsrecht in de weg kan staan - faalt de klacht, omdat de beslissing van de rechtbank niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft en evenmin onbegrijpelijk is. Met name is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht die meebrengen dat de opzegging door Vomar in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of als misbruik van bevoegdheid beschouwd moet worden.

14) Onderdeel 3 is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen r.o. 5.3, waarin de rechtbank Co-op niet ontvankelijk heeft verklaard in haar reconventionele vordering, voor zover deze berust op art. 7A:1635a lid 1 BW, op grond dat Co-op de vordering bij dagvaarding kan instellen in een aparte procedure nadat de huurovereenkomst is beëindigd. Aangevoerd wordt dat de procedure op grond van art. 7A:1635a BW evenals de procedure op grond van art. 7A:1628 resp. art. 7A:1631 een dagvaardingsprocedure is, zodat de aard van de procedure niet in de weg staat aan behandeling van beide vorderingen in dezelfde procedure. Daarnaast wordt aangevoerd dat noch de tekst van art. 7A:1635a noch redenen van proceseconomie en -efficiëntie dwingen tot afzonderlijke behandeling van de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst en de vordering tot betaling van een naar billijkheid te berekenen vergoeding. Bovendien zou gezamenlijke behandeling in de rede liggen omdat art. 7A:1635a mede beoogt het aantal opzeggingen op grond van dringend eigen gebruik te remmen.

Ik meen dat de klacht afstuit op de tekst en de ratio van de bepaling. De bepaling spreekt van een vordering in te stellen door de gewezen huurder. Essentieel voor de toekenning van een naar billijkheid te berekenen vergoeding aan de huurder is dat de verhuurder, nadat de huurovereenkomst door opzegging zijnerzijds is geëindigd, voordeel geniet tengevolge van het feit dat het verhuurde vervolgens wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door de gewezen huurder aldaar uitgeoefende. Van belang is dat de huurovereenkomst is beëindigd, omdat pas dan kan worden vastgesteld dat de verhuurder daadwerkelijk de bedrijfsruimte voor een soortgelijk bedrijf gebruikt en welk voordeel hij geniet. Hieruit volgt dat de vordering van vergoeding moet plaatsvinden in een andere dan de beëindigingsprocedure. Aldus ook HR 10 maart 1989, NJ 1989, 490 (Schaap/Dam), waarbij wel aantekening verdient dat in die tijd (tot de wet van 31 januari 1991, Stb. 1991, 50) de procedure tot beëindiging van de huur nog een verzoekschriftprocedure was. Ook in de literatuur is dit de bovendrijvende mening; zie Huurrecht (Vrolijk), art. 1635a, aant. 12; Smits, Huurrecht bedrijfsruimten (1997), p. 232; Dozy & Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (1999), p. 459). Anders (zonder vermelding van argumenten) Praktijkgids Onroerend Goed, IIC aant. 218, p. 434-440.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor de volledigheid merk ik op dat in het wetsvoorstel ter vaststelling van afdeling 7.4.6 van het burgerlijk wetboek (huur van bedrijfsruimte) geen inhoudelijke veranderingen ten opzichte van het nu geldende recht zijn voorgesteld met betrekking tot de betekenis van de dringende noodzaak tot eigen gebruik, de termijn van drie jaar en de betaling van een vergoeding naar billijkheid op grond van door de verhuurder genoten voordeel (zie art. 7:296 en 308). Zie voorts Tweede Kamer, 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 3: "Voor het overige handhaafden de organisaties hun tijdens de behandeling van wetsvoorstel 24 150 ingenomen standpunten in die zin dat men de voorkeur geeft aan handhaving van het huidige werkingsgebied, zodat ook de huidige termijn- en opzeggingsbescherming in stand kan blijven. Een en ander heeft ertoe geleid dat zowel het thans bestaande toepassingsgebied, als de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming, alsmede het huidige stelsel van nadere huurprijsvaststelling gehandhaafd zijn."