HR, 14-10-1983, nr. 12039

eb

No. 12.039

Zitting 2 september 1983

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

[de scheepsmakelaar]

tegen

[verweerder] (thans [verweerder] )

Edelhoogachtbaar College,

1. Tussen [de verkoper] als verkoper en [de koper] als koper kwam op 12 oktober 1974 door bemiddeling van de scheepsmakelaar [de scheepsmakelaar] (eiser tot cassatie) een koopovereenkomst betreffende de coastertanker “ [coastertanker] ” tegen ƒ 850,000,- tot stand.

2. [de koper] kon de financiering met in hoofdzaak hypotheek op het schip en voorts met eigen geld tot op ƒ 100.000,- rond krijgen.

3. [de scheepsmakelaar] was bereid dit bedrag kortlopend aan [de koper] te lenen. Terugbetaling moest uiterlijk op 15 maart 1975 plaatsvinden. Aan rente diende ƒ 10.000,- te worden betaald.

4. Als zekerheid bood [de koper] aan ter gelegenheid van de lening een drietal naar zijn zeggen hem in eigendom toebehorende appartementen op Ibiza (Spanje) tegen voormeld bedrag aan [de scheepsmakelaar] te verkopen met als overdrachtsdatum tevens feitelijke levering en aanvaarding 15 maart 1975 en met een terugkooprecht voor hemzelf ( [de koper] ) uiterlijk op 15 maart 1975 tegen ƒ 110.000,-.

5. [de koper] overhandigde aan [de scheepsmakelaar] een drietal in de Spaanse taal gestelde documenten, die de eigendomsbewijzen van die appartementen zouden zijn; geproduceerd in fotocopie door [de scheepsmakelaar] bij akte in eerste aanleg van 17 oktober 1978 en door [verweerder] in vertaling bij concl. na enquête in eerste aanleg.

6. Op 14 november 1974 heeft [de scheepsmakelaar] op het kantoor van [verweerder] (verweerder in cassatie), dat de gehele transactie van het schip en wat daarbij te pas kwam zou behandelen, aan [de chef de bureau] (chef de bureau) na overhandiging van voormelde documenten gevraagd, of dit een en ander aan [de scheepsmakelaar] inderdaad voldoende zekerheid gaf.

7. Namens [verweerder] heeft [de chef de bureau] – die niet naar de eigendom een onderzoek had ingesteld – deze vraag bevestigend beantwoord, nu het om slechts een korte termijn ging (r.o. 4 arrest Hof). De indruk werd gewekt (r.o. 2 arrest Hof), “dat, als de op die appartementen betrekking hebbende ‘eigendomsbewijzen’, welke in het Spaans waren gesteld, aan die koopovereenkomst zouden worden vastgehecht en ten kantore van [verweerder] zouden worden bewaard, die voldoende zekerheid er was omdat [de scheepsmakelaar] bij het uitblijven van betaling binnen bedoelde termijn de bewuste appartementen met behulp van genoemde bescheiden op zijn naam zou kunnen krijgen”.

8. Een en ander kreeg aldus zijn beslag. [verweerder] maakten de desbetreffende aktes (prod.

’s Inleidende dagv.) op. Op 20 november 1974 kwam ten kantore van [verweerder] de gehele transactie tot stand.

9. De geldlening werd op 15 maart 1975 niet afgelost. [de koper] betaalde alleen de overeengekomen rente van ƒ 10.000,-.

10. [de scheepsmakelaar] nam geen initiatief om tot overdracht van de appartementen te komen. De geldlening werd tegen 12% per jaar voor onbepaalde tijd verlengd.

11. In haar tussenvonnis van 5 januari 1979 (eerste r.o. onder 9 en 10) nam de Rechtbank te Rotterdam aan dat [de scheepsmakelaar] hieromtrent geen contact met [verweerder] heeft gehad;

[de scheepsmakelaar] zou eerst in de zomer van 1976 in verband met het uitblijven van aflossing zodanig contact hebben gezocht. Aan het slot van r.o. 6 achtte het Hof zich hieraan gebonden, omdat van het tussenvonnis niet was geappelleerd. Onderdeel C-13 van het cassatiemiddel is daartegen gericht.

12. In het najaar van 1976 werd [de koper] failliet verklaard. De vordering van [de scheepsmakelaar] op [de koper] bleek onverhaalbaar.

13. Gebleken was intussen dat [de koper] de appartementen op 14 september 1973 had gekocht en betaald, maar dat de voor de eigendomsovergang (aan een buitenlander) vereiste overschrijving in de desbetreffende registers niet had plaatsgevonden, terwijl de voor de overdracht van grond te Ibiza aan een buitenlander noodzakelijke toestemming van de militaire autoriteit eerst in april 1975 was verkregen. Op 20 november 1974 was [de koper] dus niet eigenaar – in de stukken wordt gezegd dat hij “economisch” eigenaar was; hij ontving ook de huur – doch was dit nog de verkoper [betrokkene 1] te Barcelona.

14. Voorts bleek dat [de koper] de appartementen in april 1975 aan [betrokkene 1] had terugverkocht en de koopprijs had terugontvangen.15. Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 3 mei 1978 vorderde [de scheepsmakelaar] te dezer zake schadevergoeding van [verweerder] , zijnde ƒ 100.000,- vermeerderd met 12% rente vanaf 20 november 1974.

16. Na een bewijsopdracht aan [de scheepsmakelaar] bij tussenvonnis van 5 januari 1979 kwam de Rechtbank te Rotterdam bij tussenvonnis van 18 januari 1980 tot de eindbeslissing dat [verweerder] voor de helft van de door [de scheepsmakelaar] geleden schade aansprakelijk waren. Aangezien zij de hoogte van de schade beperkt achtte tot de waarde van de betrokken appartementen bij vrije verkoop op 15 maart 1975, gelastte zij ter verkrijging van gegevens daaromtrent een comparitie van partijen.

17. Bij exploit van 16 april 1980 kwam [de scheepsmakelaar] in hoger beroep van dit vonnis van 18 januari 1980. Het daaraan voorafgaande tussenvonnis wordt in dit exploit niet genoemd.

18. [verweerder] stelden bij antwoord (p. 6) hunnerzijds incidenteel appel tegen dit vonnis in. Ook bij dit appel wordt het eerdere tussenvonnis niet genoemd.

19. Het Hof te ’s-Gravenhage ontzegde daarop na vernietiging van het bestreden vonnis alsnog de eis bij arrest van 4 december 1981.

20. Hiertegen is thans het cassatieberoep van [de scheepsmakelaar] gericht.

21. Ik laat de processuele klacht, vervat in onderdeel C-13 van het cassatiemiddel, vooropgaan. Het gaat hier om de kwestie hierboven onder 11 vermeld, waarbij de gegevens genoemd onder 17 en 18 tevens van belang zijn.

22. Tegenover de onder 11 vermelde vaststelling van de Rechtbank hield de toelichting op grief II in de mem.v.gr. (p. 5/6) het volgende in: “Bovendien, los van de kwestie of appellant ( [de scheepsmakelaar] ) verplicht was na 15 maart initiatieven te ontplooien, heeft appellant dit weldegelijk daadwerkelijk uitgevoerd, door een aantal keren aan geïntimeerde ( [verweerder] ) te vragen bij het bezoeken van haar kantoor of de appartementen nu niet eens op zijn nam gezet moesten worden. Geïntimeerde heeft daarop categorisch herhaaldelijk appellant bezworen dat dit beslist niet nodig was. Appellant heeft zelf de suggestie gedaan op een (ander) schip van [de koper] beslag te doen leggen, doch ook dit was volgens geïntimeerde beslist overbodig. Het is onjuist dat de Rechtbank, zonder deze feitelijke gang van zaken na 15 maart 1975 te onderzoeken, ambtshalve tot de conclusie is gekomen dat appellant na 15 maart 1975 volstrekt stil zou hebben gezeten …”.

23. Bij zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel (p. 13) verbond [de scheepsmakelaar] hieraan een bewijsaanbod in algemene termen.

24. Ook al heeft [de scheepsmakelaar] in de mem.v.gr. de drie onder 22 hierboven aangehaalde alinea’s niet doen voorafgaan door de aanduiding “grief”, al dan niet met een nummer, het is duidelijk (men zie ook het slot van r.o. 6 van het bestreden arrest) dat [de scheepsmakelaar] op die plaats opkwam tegen een bepaalde feitelijke vaststelling van de Rechtbank en deze daarmee tot inzet van de rechtsstrijd in appel beoogde te maken. Vooral de laatst aangehaalde alinea, ingeleid met de woorden “Het is onjuist dat de Rechtbank ….”, maakt dit duidelijk. Vgl. HR 24 april 1981, NJ 1981 no. 495 (W.H.H.).

25. De vraag, die resteert, is dan of de weg tot behandeling in appel niettemin afgesneden blijft, nu de aangevochten beslissing in een voorafgaand tussenvonnis was genomen en het appel-exploit dat tussenvonnis niet met zoveel woorden mede noemde als object van het appel.

26. In het zog van de in bevestigende zin gevestigde rechtspraak achtte ook het Hof dit exploit in r.o. 6 (slot) beslissend.

27. In meen dat in het onderdeel terecht hiertegen wordt opgekomen. De samenhang tussen de beide vonnissen is zo groot, dat de spreiding van de dragende beslissingen over deze beide vonnissen toevallig genoemd kan worden. Uit het appel-exploit was reeds duidelijk dat [de scheepsmakelaar] de strijd in appel over de in het tweede tussenvonnis gegeven eindbeslissing wilde voeren. De mem.v.gr. maakte voldoende duidelijk dat de strijd te dien aanzien – met name op het thans omstreden punt – in volle omvang werd bedoeld. Dit komt niet in strijd met het stelsel van de artt. 343 j°. 347 Rv. De wederpartij, die overigens om de opgegeven reden zelf bij de mem.v.antw. incidenteel van een eerder tussenvonnis. Kan appelleren, wordt op deze wijze ook niet in haar verweer geschaad. Vgl. HR 18 juni 1971, NJ 1972 no. 22 (noot Red.).

28. Nu ik dit een en ander reeds eerder uiteenzette in mijn conclusie (p. 5/6) vóór HR 27 november 1981 nr. 11.735, R.v.d.W. 1981 no. 161, verwijs ik ter toelichting daarheen. De aldaar genoemde plaats bij Star Busmann moet zijn no. 388.

29. Ter verduidelijking voeg ik toe, dat het voorgaande de leer van de eindbeslissing in het interlocutoir (van belang onder meer voor art. 399 Rv.) niet aantast. Het verschuift de beslissing over de vraag, waartoe het (principaal) appel zich uitstrekt voor wat betreft de daarin betrokken voorafgaande tussenvonnissen, van alleen het appel-exploit naar de samenhang van dit exploit (aanzegging en nog meer het daarin gevorderde) met de in de mem.v.gr. ontwikkelde klachten. Ik verwijs wederom naar Star Busmann-Rutten-Ariëns (1972), no. 388 slot-alinea en in dat verband naar Ras, “Het tussenvonnis”, Prf. A’dam 1966, nrs. 72, 86 onder k, 116, 128b, met zijn critiek op de huidige situatie in nr. 130 onder b. Voorts: Heemskerk in RMTh 1967, p. 259 e.v., in noot onder HR 19 december 1975, NJ 1976 no. 574 (HR 3 oktober 1980, NJ 1981 no. 11), slot noot onder HR 15 oktober 1976, NJ 1977 no. 57 en in Hugenholtz-Heemskerk (1982), no. 170, p. 175; Veegens, “Cassatie” (1971) no. 129, p. 216.

30. Ik meen dat deze oplossing niet in strijd komt met de artt. 336 en 337 Rv. mede in verband met de reeds aangehaalde artt. 343 j°. 347 Rv. (vgl. artt. 401, 401a en 407 Rv.). Er is geen uitdrukkelijk bijzonder vormvoorschrift, hoe in het appel van een later vonnis dat op eerder genomen beslissingen voortbouwt, de desbetreffende eerder vonnissen moeten worden betrokken. De goede procesorde eist dat de wederpartij dit tijdig voor zijn verweer moet kunnen weten.

31. De hier bepleite oplossing loopt in de pas met de beslissingen in cassatie, waarin uit de inhoud van het middel wordt afgeleid dat het cassatieberoep tevens tegen een tussenarrest – dat overigens niet genoemd is – is gericht. Daaraan doet niet af dat het middel in de cassatiedagvaarding zelf moet zijn opgenomen en in appel de voor de afpaling van de rechtsstrijd in appel zo belangrijke mem.v.gr. meestal een later stuk is. Vgl. HR 3 november 1972, NJ 1973 no. 146; HR 21 februari 1975, NJ 1975 no. 335.

32. Zoals ik reeds onder 27 zei, acht ik derhalve onderdeel C-13 van het cassatiemiddel gegrond. Daaraan doet niet af dat in het middel het vonnis, waarvan is geappelleerd, als “eindvonnis” wordt aangeduid, of schoon het in feite een interlocutoir vonnis is. De kwestie betreft een daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen eindbeslissing (die niet in een dictum naar buiten is gekomen), welke op het voorafgaande tussenvonnis voortbouwt. In die situatie geldt hetzelfde.

33. Ik kom thans tot de klachten betreffende de beoordeling van de zaak zelf door het Hof.

34. Onderdeel A-1 houdt een feitelijke samenvatting in en behoeft geen bespreking. In haar kortheid is ze niet geheel zuiver. Ik verwijs daarom voor de feiten naar de aanhef van deze conclusie.

35. In de onderdelen A-2 en A-3 wordt ervan uitgegaan dat [de scheepsmakelaar] gesteld zou hebben door het foute advies “reeds dadelijk (althans op 15 maart 1975)” schade te hebben geleden.

36. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist; het Hof heeft zodanige stelling (kennelijk) niet in de stukken gelezen en ook niet behoeven te lezen.

37. In de in onderdeel A-2 bedoelde Antwoordakte na enquête onder 5 gaat het over de vraag in welk handelen [verweerder] te kort is geschoten. De mem.v.antw. in het inc. appel (p. 10 en p. 12 in fine) betreft evenzeer de verantwoordelijkheid van de notaris.

38. Dat reeds schade – en welke schade – op de thans in cassatie aangegeven tijdstippen zou zijn geleden, is derhalve niet eerder aangevoerd, althans door het Hof niet in de stukken gelezen.

39. In zoverre missen de onderhavige onderdelen feitelijke grondslag.

40. Ik meen niet dat de onderdelen de stelling inhouden dat het Hof ook zonder zodanig uitgangspunt in de stellingen van de eiser op basis van de abstracte schadeberekening in ieder geval – concreet berekend zou deze dan wellicht hoger kunnen zijn – tot een zodanige toewijzing had moeten komen.

41. Zodanige stelling zou ik ook onjuist hebben geacht. Men zie: HR 28 januari 1977, NJ 1978 no. 174 (noot 1 onder h ARB) en concl. p. 617 r.k. bovenaan; en voor verdere gegevens: Kluwers losbladige “Contractenrecht” VI onder 967 en 968 en “Onrechtmatige Daad” II onder 24.

42. Weliswaar verschaft art. 6.1.9.3 NBW de rechter de vrijheid om tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen (vgl. Van Zeben, “Parlementaire Geschiedenis” Boek 6, p. 339).De rechter zal dit evenwel slechts kunnen doen met betrekking tot de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd. Vgl. ook G.R.J. de Groot, VR 1980, p. 53/54.

43. De thans besproken onderdelen houden voorts de stelling in dat als hoofdregel – de uitzondering in onderdeel A-3 omschreven daargelaten – het enkele feit dat het advies van [verweerder] “volstrekt onjuist” was, zoals het Hof in r.o. 2 oordeelde, aan [de scheepsmakelaar] reeds een schade – bestaande uit het ontbreken van zekerheid ten aanzien van de geldvordering – veroorzaakte, die ten minste het geldsbedrag van die vordering zal belopen, vermeerderd met rente en kosten.

44. Anders dan het Hof in zijn bestreden arrest (r.o. 3 e.v.) heeft gedaan, abstraheert deze stelling van de omstandigheden, waaronder het crediet door [de scheepsmakelaar] aan [de koper] werd gegund, en de betekenis die “de zekerheid” in dat geheel en in het licht van de verwachting dat de debiteur de vordering zou voldoen, had.

45. Naar ik meen, geldt nog altijd bij de beslissing tot het al dan niet verlenen van crediet naar de letterlijke betekenis van dit woord als hoofdelement het vertrouwen dat de crediteur in zijn debiteur op financieel gebied stelt.

46. In dat verband kan natuurlijk door de debiteur te verschaffen zekerheid een belangrijke, soms doorslaggevende rol spelen.

47. Men mag wellicht stellen dat de scala van gevallen waarin crediet wordt verleend, zich uitwaaierend beweegt van uitsluitend berustend op het in de debiteur op financieel gebied gestelde vertrouwen tot het andere uiterste dat uitsluitend de geboden zekerheid doorslaggevend te achten is, bv. bij de belegger die geld wil uitzetten tegen hypotheek.

48. Een geval als dit laatste achtte het Hof echter niet aanwezig. Dit is een feitelijk oordeel. Het ging om een geval dat tussen beide voormelde uitersten in lag. De waarde van de vordering werd dan ook niet alleen door de zekerheid bepaald.

49. Overigens ook in het laatste geval onder 47 bedoeld kan bij een door een fout van de notaris gebleken waardeloze hypotheek spelen dat de hypothecaire debiteur de schuld toch voldoet en dus het ontbreken van de bedongen zekerheid tenslotte niet tot schade leidt. Men zie hierover Savatier, “Traité de la responsabilité civile” II (1951), nr 829, p. 438, 439, die met verschillende oplossingen komt. Ronse, “Schade en schadeloosstelling” (1957), nr. 95, p. 126 behandelt dit vraagstuk dan ook onder het hoofd van de toekomstige schade, ten aanzien van de vordering tot vergoeding waarvan het belang aktueel dient te zijn. Vgl. bv. HR 23 mei 1980, NJ 1980 no. 466 n.a.v. subonderdeel D.

50. In r.o. 4 oordeelde het Hof in het kader van de transactie en de daarin voorziene korte termijn van de lening de “zekerheid” ook niet volstrekt waardeloos, al was het advies onjuist geweest. Men zie ook onder 73.

51. Op 15 maart 1975 (de dag van de opeisbaarheid van de lening en van de overeengekomen overdracht van de appartementen) had [de koper] nog steeds recht op levering van die appartementen, waarvan [de koper] de koopprijs ook geheel had voldaan.

52. Ook in zoverre missen derhalve de onderdelen A-2 en A-3 feitelijke grondslag.

53. De abstractie die de “abstracte schadeberekening” bij de vaststelling van de schade in het algemeen brengt, betreft de bijzondere, veelal subjectieve omstandigheden waarin de benadeelde verkeert. Vgl. concl. (p. 1537) vóór HR 23 maart 1979, NJ 1979 no. 482 (A.R.B.); HR 2 februari 1979, NJ 1979 no. 384 (F.H.J.M. onder 2); Kluwers losbladige “Contractenrecht” VI, no. 955 en no. 965; G.R.J. de Groot in VR 1980, p. 50 l.k.; Kluwers losbladige “Onrechtmatige Daad” II, no. 22 e.v.; Asser-Rutten 4, I (1981), p. 190 e.v. en 4, III (1983), p. 95, 96.

54. Uit het voorgaande blijkt dat in de thans besproken onderdelen van het cassatiemiddel geabstraheerd wordt van de omstandigheden van de lening en de betekenis die “de zekerheid”

- waarover het advies ging – in dat verband en in het licht van de verwachting dat de debiteur de vordering zou voldoen, had.

55. Daarmee worden echter omstandigheden geëcarteerd die ook voor de objectieve bepaling van waarde en schade essentieel zijn. Daartoe dient niet de abstracte schadeberekening, die strekt tot de bepaling van de vermogensschade die tenminste geleden is. Vgl. G.J.R de Groot, VR 1980, p. 55, 56. Abstracte schadeberekening is niet irreëel. Vgl. concl. p. 618 l.k. voor het hierboven onder 41 aangehaalde arrest.

56. Hiermee is tevens aangegeven dat in de onderdelen A-2 en A-3 de abstracte schadeberekening wordt ingeroepen in een geval dat zich daartoe in zo algemene termen, als in de onderhavige onderdelen geschiedt, in het geheel niet leent, afhankelijk als de – ook objectieve – bepaling van de schade is van de concrete omstandigheden waaronder de lening werd aangegaan. Men zie hierboven onder 44-49. Wachter schreef terecht in noot 3 onder HR 17 februari 1978, NJ 1978 no. 577 (met concl. p. 1914 r.k.): “Hoewel aan deze methode bepaalde voordelen niet ontzegd kunnen worden ….., biedt zij waarschijnlijk geen soulaas, indien een (overwegend) objectieve benadering niet mogelijk is of vertroebeld wordt door bijzondere factoren”. Men zie verder de onder 53 genoemde vindplaatsen en Bloembergen, “Schadevergoeding bij onrechtmatige daad”, Prf. Utrecht 1965, nrs. 27 en 28.

57. Met het voorgaande zij toegelicht, dat de in de onderdelen A-2 en A-3 ontwikkelde, onderling samenhangende stellingen naar mijn oordeel in hun algemeenheid te ver gaan. Vgl. HR 25 september 1981, NJ 1982 no. 255 (C.J.H.B.).

58. Nu ik onderdeel C-13 gegrond bevond en dit tot vernietiging van het bestreden arrest moet voeren met verwijzing naar een ander Hof ten einde het nagelaten feitelijke onderzoek alsnog te doen en de zaak vervolgens te heroverwegen en te beslissen, is het belang aan de klachten in de onderdelen A-4 tot en met B-12 in hoofdzaak ontvallen.

59. Onderdeel A-4 mist feitelijke grondslag.

60. In de eerste plaats is aan de vordering niet eerder een stelling in deze vorm ten grondslag gelegd.

61. In de tweede plaats heeft het Hof niet vastgesteld dat de drie appartementen op Ibiza [de koper] enige verhaalsobject vormden en dat dit aan de notaris bekend was. Uit de mem.v.gr. – hierboven onder 22 aangehaald – blijkt bv. dat [de scheepsmakelaar] aanvoerde dat hijzelf na 15 maart 1975 aan [verweerder] de suggestie heeft gedaan op een ander schip van [de koper] beslag te doen leggen. Volgens de c.v.a. (p. 2) van [verweerder] was een van de redenen om de financiële omstandigheden van [de koper] ten tijde van het sluiten van de lening als gezond aan te merken, dat [de koper] reeds een gunstig charter met betrekking tot de coastertanker had afgesloten.

62. In de derde plaats moge ik verwijzen naar de aantekeningen onder 48 en 50 hierboven, waaruit blijkt dat het Hof de uitgangspunten van dit onderdeel juist niet heeft aangenomen.

63. Onderdeel B-5 faalt, nu onderdeel A, waarop het voortborduurt, ongegrond te achten is.

64. Onderdeel B-6 berust op verkeerde lezing van het arrest en mist derhalve evenzeer feitelijke grondslag.

65. Het Hof releveert in r.o. 4 de getuigenverklaring van [de chef de bureau] , die blijkens het P.-V. van getuigenverhoor van 25 mei 1979, p. 1 volledig luidde: “Op de vraag of deze constructie zekerheid bood i.v.m. het te verlenen krediet, heb ik bevestigend geantwoord, waarbij ik uitdrukkelijk in aanmerking heb genomen dat eiser mij gezegd had, dat het de bedoeling was dat het geld per

15 maart 1975 zou worden afgelost …..”.

66. Het Hof heeft in deze verklaring, mede gezien het tussen aanhalingstekens zetten van “uitdrukkelijk” in voormelde rechtsoverweging, (kennelijk) gelezen – en dit is feitelijk en niet onbegrijpelijk -, dat [de chef de bureau] dit in zijn antwoord aan [de scheepsmakelaar] ook kenbaar maakte. Vgl. ook het oordeel van de Rechtbank, in de grosse van het arrest op p. 6 weergegeven.

67. Het uitgangspunt van onderdeel B-6 is derhalve, zoals reeds gezegd, onjuist te achten.

68. Dit treft tevens de klacht in de eerste alinea van onderdeel B-7, die uitgaat van een vertrouwen bij [de scheepsmakelaar] dat hiermee in strijd komt.

69. In r.o. 6 heeft het Hof het belang van de korte termijn bij de gevonden constructie nog eens onderstreept: “….. de konstruktie van het kooprecht, hierboven breder omschreven, bood immers juist daarom een ‘betrekkelijke zekerheid’ (verklaring [de chef de bureau] ) omdat in casu slechts een korte termijn overbrugd zou gaan worden en omdat de kans op een faillissement en op verduistering van de appartementen, gezien deze korte termijn, niet zo groot leek te zijn, welke kans echter in betekenis zou toenemen naarmate de in die konstruktie zo belangrijke termijn zou worden overschreden”.

70. Aldus ontbreekt ook aan de klacht in de tweede alinea feitelijke grondslag.

71. In onderdeel B-8 wordt wederom uitgegaan van het hierboven onder 64-69 besproken vertrouwen, dat [de scheepsmakelaar] zou hebben mogen koesteren. Dit uitgangspunt bleek reeds t.a.p. feitelijke grondslag te missen.

72. Voorts wordt als feitelijk vaststaand verondersteld dat [de scheepsmakelaar] de omstreden appartementen nimmer (noch vóór noch ná maart 1975) op zijn naam zou hebben kunnen krijgen.

73. Het Hof heeft dit evenwel niet vastgesteld (vgl. hierboven onder 50 en 51), terwijl ook uit de stukken niet blijkt dat tussen partijen zou vaststaan dat het omstreeks maart 1975 niet mogelijk zou zijn geweest zodanige overdracht, althans te gelde making van de “zekerheid” op andere wijze door passende rechtsmaatregelen te realiseren. Dat de zekerheidswaarde van de constructie, d.w.z. verhaal bij voorrang tegenover mede-crediteuren ook bij faillissement, nihil was, doet daaraan niet af.

74. [de koper] had in ieder geval (men zie hierboven onder 13) de noodzakelijke toestemming van de militaire autoriteit voor de verkrijging van de eigendom van de appartementen in april 1975 verkregen. Zijn faillissement werd eerst in het najaar van 1976 uitgesproken.

75. Op de in het onderdeel aangehaalde plaatsen is ook niet aangevoerd dat [de koper] de eigendom van de appartementen niet had kunnen verkrijgen doch slechts dat [de koper] zich feitelijk nimmer in de positie had geplaatst, waarin hij [de scheepsmakelaar] tot eigenaar kon maken.

76. In het licht van de stukken is dan ook het kennelijke uitgangspunt van het Hof dat de schade op 15 maart 1975 nog geen feit was, niet onbegrijpelijk. Nadere motivering was in dat licht ook niet vereist.

77. Gezien r.o. 7, berust het oordeel van het Hof ook niet op doorbreking van het causale verband met de wanprestatie/onrechtmatige daad van [verweerder] , doch op een schuldafweging.

78. De klachten uit onderdeel B-8 zullen derhalve falen.

79. De klacht in de eerste alinea van onderdeel B-9 berust op verkeerde lezing van het arrest, gezien de aantekeningen hierboven onder 65 en 66.

80. In de tweede alinea wordt gesteld wat naar het oordeel van de steller van het middel de aard van de relatie tussen het notariskantoor en [de scheepsmakelaar] met zich meebrengt.

81. Dit culmineert in een klacht tegen het slot van r.o. 7.

82. De beantwoording van de vraag, bedoeld onder 80, wordt echter niet gevonden langs de lijnen van zuivere rechtsbeschouwing, doch wordt in de eerste plaats bepaald door de uitleg en waardering van de in feite gegeven opdracht – welke uitleg en waardering als van feitelijke aard aan het Hof is voorbehouden- en is geheel daarmee verweven.

83. Het Hof nu was van oordeel dat de opdracht aan [verweerder] niet meebracht dat dit kantoor op of na 15 maart 1975 eigen activiteiten ontplooide. In het achterwege laten daarvan was naar het oordeel van het Hof geen fout gelegen.

84. Dit – in het licht van het voorgaande – aan het Hof voorbehouden oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

85. Tot de opdracht behoorde met name niet erop te letten dat [de koper] tijdig zijn verplichtingen uit de lening zou nakomen. Hier waren [verweerder] niet ingeschakeld. Zoals hier al meer gezegd, strekte de overeengekomen koop-verkoop ook niet tot overdracht doch slechts tot bijkomende zekerheid. Vgl. onder meer 44, 48, 50, 54, 55, 61, 65, 66, 69.

86. Ook de klacht in de tweede alinea faalt derhalve.

87. De klachten in de onderdelen B-10 en B-11 tegen de afweging door het Hof in r.o. 7 van de wederzijdse gedragingen die tot de schade hebben bijgedragen, zijn in de sleutel van de causaliteit geplaatst.

88. Gezien het reeds gestelde onder 77 betreft het hier in het arrest van het Hof geen causaliteitsvraag, doch een schuld- of wellicht beter foutenafweging, die eerst aan de orde komt indien de schade aan de gedragingen van meer betrokkenen althans aan voor hun rekening komende omstandigheden kan worden toegerekend. Vgl. artt. 6.1.9.6 en 8 NBW.

89. De klachten lopen, zo gezien, langs het arrest heen.

90. Overigens is in beginsel de beantwoording van de vraag hoe de fout van degene die tot schadevergoeding wordt aangesproken, moet worden gewogen tegenover de fout van de eiser zelf, overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Vgl. HR 26 november 1982, NJ 1983, no. 269 onder 3.4; HR 9 juni 1978, NJ 1978 no. 583; HR 4 juni 1976, NJ 1977 no. 4 (A.R.B.) aangaande het eerste onderdeel, met concl. p. 25 r.k.; HR 16 maart 1973, NJ 1973 no. 407 m.b.t. de middelen III en IV; Kluwers losbladige “Orechtmatige Daad” I, nrs. 379, 380; Asser-Rutten 4, III (1983), p. 121.

91. Een zodanige afweging kan evenzeer bij schade als gevolg van wanprestatie aan de orde komen. Vgl. Asser-Rutten 4, I (1981), p. 218 e.v.; HR 2 februari 1962, NJ 1964 no. 329 (H.B.); artt. 6.1.9.6 en 8 NBW, Van Zeben, “Parlementaire Geschiedenis” Boek 6, p. 350 e.v.; Hartkamp, “Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe burgerlijk wetboek” (1977), nrs. 282, 286, 287; Schoordijk, “Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw burgerlijk wetboek” (1979), p. 230, p. 249 e.v.

92. Bij een zodanige afweging zal men ook op de strekking van de overeenkomst dienen te letten. Men zie de concl. van Langemeijer p. 760 l.k. vóór het onder 91 aangehaalde arrest van Uw Raad.

93. De opdracht die [de scheepsmakelaar] aan [verweerder] heeft gegeven, had naar ’s Hofs oordeel slechts een beperkte betekenis. Men zie hierboven onder 80 en 82-85.

94. In het gegeven advies speelde voorts naar ’s Hofs oordeel een essentiële rol dat daarbij uitdrukkelijk in aanmerking is genomen dat “zekerheid” slechts voor een korte termijn aanwezig werd geacht (men zie hierbij i.v.m. de tweede alinea van onderdeel B-11 de aantekeningen onder 64-67) en in casu ten tijde van het advies daarvan sprake was, nu aflossing reeds per 15 maart 1975 zou volgen.

95. Tenslotte constateert het Hof dat ook in feite “de verduistering” van de appartementen door [de koper] eerst na het verstrijken van die termijn – nl. in april 1975 – heeft plaatsgevonden, terwijl het faillissement van [de koper] weer geruime tijd later is uitgesproken, nl. in het najaar van 1976.

96. In dit licht getuigt de bestreden afweging van het Hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl deze tegen de achtergrond van de stellingen van partijen al evenmin onbegrijpelijk is.

97. Het enkele feit dat ook een andere afweging denkbaar zou zijn geweest, waarbij wellicht in de feitelijke waardering accenten anders zouden worden geplaatst, doet daaraan niet af. Vgl. HR 12 november 1982, NJ 1983 no. 82 met concl. n.a.v. onderdeel 2; HR 1 juli 1977, NJ 1978 no. 73 (G.J.S.) omtrent de onderdelen 3 t/m 12; concl. met verdere gegevens (p. 2079 r.k.) vóór HR 27 januari 1978, NJ 1978 no. 617 (M.S.).

98. Hieruit volgt dat ook de onderdelen B-10 en B-11 zullen falen.

99. Onderdeel B-12 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking. Het loopt eveneens op het voorgaande vast.

Onderdeel C-13 gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 4 december 1981 met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde deze met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest te behandelen en te beslissen en met veroordeling van verweerder in cassatie ( [verweerder] ) in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,