HR, 14-06-2013, nr. 11/05049

HR, 14-06-2013, nr. 11/05049

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Spaar/beleggingsproduct (KoersPlan). Leemte in KoersPlanovereenkomsten wat betreft (hoogte van) in te houden premie voor overlijdensrisicoverzekering? Haviltex-maatstaf. Invulling leemte op grond van art. 6:248 lid 1 BW; vaststelling redelijke premie. Beroep op verjaring; art. 3:307 BW.

14 juni 2013

Eerste Kamer

11/05049

TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

AEGON SPAARKAS N.V.,

gevestigd te Den Haag,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

1. STICHTING KOERSPLANDEWEGKWIJT,

gevestigd te Eindhoven,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerster 4],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Aegon. Verweerders zullen hierna aangeduid worden als Stichting Koersplandewegkwijt, [verweerder 1], [verweerder 3], [verweerster 4] en gezamenlijk als [verweerder] c.s. en de Stichting c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 202784/HA ZA 05-2186 van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 20 februari 2008, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009;

b. de arresten in de zaken 200.043.825 en 200.047.090 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010 en 26 juli 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 26 juli 2011 heeft Aegon beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting c.s. mede door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaten van Aegon hebben bij brief van 22 maart 2013 op de conclusie gereageerd. De advocaten van de Stichting c.s. hebben bij brief van dezelfde datum op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Spaarbeleg Kas N.V. (hierna: Spaarbeleg) - de rechtsvoorgangster van Aegon - was een naamloze vennootschap die onder meer haar bedrijf maakte van het aanbieden van zogenoemde KoersPlanovereenkomsten (ook wel aangeduid als "het KoersPlan").

(ii) In de periode 1989 tot en met 1998 werden KoersPlanovereenkomsten gesloten door middel van rechtstreekse verkoop en via bemiddeling door tussenpersonen. Het KoersPlanproduct werd onder de aandacht van het publiek gebracht door middel van een brochure met informatie over het KoersPlan. Na inzending van een inschrijfformulier door een potentiële deelnemer en acceptatie daarvan door Spaarbeleg, werd door Spaarbeleg een bevestigingsbrief aan de potentiële deelnemer gezonden met als bijlage een namens Spaarbeleg ondertekend KoersPlancertificaat, een exemplaar van de toepasselijke algemene voorwaarden en, vanaf 1996, de productvoorwaarden KoersPlan. Op het certificaat was een ingangsdatum vermeld, doch de deelnemer had de gelegenheid om binnen drie maanden na deze datum alsnog kosteloos van de overeenkomst af te zien. In dat geval werd de reeds betaalde inleg door Spaarbeleg terugbetaald. De brochure, de bevestigingsbrief, het certificaat, de algemene voorwaarden en de productvoorwaarden, zijn jaarlijks door Spaarbeleg aangepast.

(iii) [Verweerder 1] heeft in 1994 met Spaarbeleg een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 maart 1994 en eindigend op 1 maart 2015, met een maandelijkse inleg van fl. 300,-- (€ 136,13). [Verweerder 3] heeft in 1992 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 april 1992 en eindigend op 1 april 2017, met een maandelijkse inleg van fl. 100,-- (€ 45,38). [Verweerder 3] heeft zijn KoersPlanovereenkomst met ingang van 1 februari 2005 inlegvrij gemaakt. [Verweerster 4] heeft in 1990 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juni 1990 en eindigend op 31 december 2002, met een inleg van fl. 626,22 (€ 284,17) per kwartaal.

(iv) In 1998 zijn in de media berichten verschenen naar aanleiding van een advies van de Ombudsman Spaarkasbedrijf met betrekking tot een tegen Spaarbeleg ingediende klacht dat Spaarbeleg onvoldoende informatie had verstrekt over het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering en de hoogte van die premie.

(v) Op 31 maart 1999 is de Stichting Spaardersbelangen opgericht, die collectief de belangen van houders van met Spaarbeleg gesloten KoersPlanovereenkomsten behartigde. De Stichting Spaardersbelangen heeft samen met de Consumentenbond met Spaarbeleg overleg gevoerd over de overlijdensrisicopremie die Spaarbeleg in mindering bracht op de inleg van de deelnemers aan de KoersPlanovereenkomsten. Dit overleg heeft onder meer erin geresulteerd dat Spaarbeleg de informatievoorziening aan de deelnemers van het KoersPlanproduct heeft uitgebreid, een mogelijkheid heeft ingebouwd om na het verstrijken van 80% van de looptijd van de overeenkomst over te stappen naar een defensiever beleggingsfonds, de afkoopwaarde van de overeenkomst heeft verbeterd en de premie van de overlijdensrisicopremie heeft verlaagd met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996.

(vi) Naar aanleiding van intensief overleg tussen Spaarbeleg en de Ombudsman verzekeringen in 2004 en 2005, heeft Spaarbeleg in mei 2005 wederom het KoersPlanproduct aangepast. Deze aanpassing hield in dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de overeenkomsten is gemaximeerd tot 17% van de inleg en dat het bedrag dat hierboven was betaald, alsnog werd belegd, als ware het gemaximeerde tarief al vanaf de aanvang van de overeenkomst van toepassing. Daarnaast is per 1 januari 2006 de premie van de overlijdensrisicoverzekering van alle lopende overeenkomsten verlaagd met 10%, zodat de maximale premie vanaf die datum 15,3% van de inleg bedraagt.

(vii) De Stichting is opgericht op 21 februari 2005 en heeft blijkens haar statuten als doel: (a) door minnelijk overleg of desnoods door een juridische procedure compensatie van Aegon te verkrijgen voor geleden schade, en (b) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn.

(viii) De Stichting heeft aan personen die een KoersPlanovereenkomst hebben gesloten met Spaarbeleg de mogelijkheid geboden zich bij haar in te schrijven als geregistreerd belanghebbende tegen betaling van € 75,00. De Stichting heeft ter griffie van de rechtbank in eerste aanleg een cd-rom gedeponeerd met een overzicht van alle bij haar geregistreerde personen.

(ix) De Stichting heeft aan Capital Consult & Coaching B.V. (hierna: Capital Consult) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de door Spaarbeleg in de brochures over het KoersPlan genoemde voorbeeldrendementen over de jaren 1989 tot 1999. De resultaten van dit onderzoek zijn door Capital Consult vastgelegd in een rapport, dat onderwerp is geweest van besprekingen tussen de Stichting en Spaarbeleg, voor het eerst op 2 maart 2005.

(x) De eerste bespreking heeft geresulteerd in een aanpassing van het rapport van Capital Consult. Tussen Spaarbeleg en de Stichting hebben vervolgens diverse besprekingen plaatsgevonden, die niet hebben geleid tot een minnelijke regeling.

3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat: (1) ten aanzien van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 geen wilsovereenstemming bestond tussen Spaarbeleg en de deelnemer ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moet worden herberekend, in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moeten worden nagekomen op de onder (2) bepaalde wijze.

3.3.1 Zowel Aegon als de Stichting c.s. is in hoger beroep gegaan. Na vermeerdering van eis vorderen de Stichting c.s. - voor zover in cassatie van belang - ten aanzien van de individuele appellanten en ten aanzien van de personen voor wie de Stichting blijkens haar statuten opkomt, te verklaren voor recht dat: (1) met betrekking tot de KoersPlanovereenkomst geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, dan wel ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomst moet worden herberekend door de premie op "0" vast te stellen, dan wel overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten, dat wil zeggen overeenkomstig de werkelijke kostprijs dan wel op een ander in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage. Voorts vorderen de Stichting c.s. dat Aegon zal worden veroordeeld de KoersPlanovereenkomsten na te komen met inachtneming van het bovenstaande. Ten slotte vorderen de Stichting c.s. een verklaring voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als gevorderd als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan waarvan in de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan.

3.3.2 Het hof heeft als kernvragen onderscheiden: (1) de vraag of in de contractsdocumentatie van het KoersPlan een contractuele grondslag gevonden kan worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen Spaarbeleg en de deelnemers aan het KoersPlan wilsovereenstemming bestond over de hoogte van de premie, en (2) de vraag of de door Aegon verstrekte informatie op dit punt misleidend was in de zin van art. 6:194 (oud) BW (rov. 4.5).

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geconcludeerd dat de in de jaren 1989 - 1998 afgesloten KoersPlanovereenkomsten een contractuele grondslag bieden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie (rov. 4.10 - 4.18). Vervolgens heeft het geoordeeld dat de hoogte van die premie niet in de contractsdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was, waardoor niet kan worden aangenomen dat die deelnemers met de door Aegon gehanteerde hoogte van de premie hebben ingestemd. De hoogte van de overlijdensrisicopremie, die eenzijdig door Aegon is bepaald, is dus niet met de deelnemers overeengekomen (rov. 4.19 - 4.25). Het hof heeft voorts de vraag onderzocht hoe die leemte in de overeenkomsten - het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie - moet worden ingevuld. Het heeft zich daarbij achter het oordeel van de rechtbank geschaard dat die leemte in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie en heeft de grieven die gericht waren tegen de bepaling van de hoogte van de redelijke premie verworpen (rov. 4.27 - 4.42).

Ten aanzien van de tweede vraag - of Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding - heeft het hof geconstateerd dat de door Aegon verstrekte informatie op een drietal punten onvolledig en onjuist was, en dat deze informatie gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger en dus van voldoende belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden (rov. 4.43 - 4.52). Het hof heeft de vorderingen van de Stichting c.s. grotendeels toegewezen.

Leemte

3.4.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat alle rechten en verplichtingen van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief kunnen worden neergelegd. De omstandigheid dat de precieze bedragen van de deelcomponenten binnen de inleg niet steeds dadelijk geheel duidelijk waren, doet daaraan niet af.

Aegon heeft deze klacht onderbouwd met het betoog dat de verplichtingen van partijen op niet voor misverstand vatbare wijze in de contractsdocumentatie waren neergelegd. De deelnemer verplicht zich tot betaling van de in een vast bedrag uitgedrukte inleg (= spaarstorting + premie), tegenover welke prestatie Aegon zich verplicht tot hetzij de belegging van alle in de desbetreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat van die kasovereenkomsten aan de nog levende deelnemers aan het einde van de looptijd, hetzij de voldoening van de overeengekomen verzekeringsuitkering aan de begunstigden van de deelnemer in geval van diens voortijdig overlijden.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex).

3.4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering (art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting ("communicerende vaten") en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov. 4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.4.4 Blijkens rov. 4.24 heeft het hof geen aanleiding gezien om anders te oordelen ten aanzien van de deelnemers (zoals partij [verweerster 4]) die, bij het aangaan van de KoersPlanovereenkomst, een formulier hebben ingevuld waarop zowel de hoogte van de inleg als van de spaarstorting was vermeld. Voor zover het middel daarover klaagt, mist het doel. Weliswaar waren die deelnemers op de hoogte van het verschil tussen inleg en spaarstorting, maar naar het oordeel van het hof was voor die deelnemers niet zonder meer duidelijk dat dit verschil betrekking had op de premie en niet kon zien op de in rekening te brengen kosten. Daarbij heeft het hof mede belang gehecht aan een door de Stichting c.s. bij pleidooi in hoger beroep gepresenteerd voorbeeld, waaruit blijkt dat het geen onredelijke aanname zou zijn het bedrag van inleg minus spaarstorting op te vatten als de in rekening te brengen kosten. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat vorenbedoeld formulier, zonder nadere toelichting, de mogelijkheid openliet dat op het daarin genoemde bedrag van de spaarstorting nog een onbekend bedrag aan premie in mindering moest worden gebracht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de vaststelling van het hof dat aan de deelnemers tevens administratie-, beheers- en aankoopkosten in rekening werden gebracht.

3.4.5 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel I faalt.

Verjaring

3.5.1 Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring op de voet van art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de vordering opeisbaar in de zin van die bepaling op de dag van de betaling van de inleg, zodat de vordering tot nakoming niet verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002. Het hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat "nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen (...) de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering van nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin op(gaat), zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis" (rov. 4.40).

3.5.2 De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW van rechtswege werkt, zodat de hoogte van de premie niet door de rechterlijke uitspraak wordt teweeggebracht. Aangezien een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis op de voet van art. 3:307 BW verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op de dag waarop die verbintenis opeisbaar is geworden, verjaart die rechtsvordering telkens vijf jaren na de betaling van de inleg door de deelnemer.

3.5.3 Vooropgesteld dient te worden dat indien de rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en de billijkheid, hij een bestaande rechtsverhouding vaststelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 974). In geval van aanvulling van een leemte in de overeenkomst door de rechter ontstaat dus niet een "nieuwe rechtstoestand", anders dan de rechtbank in rov. 3.33 van het eindvonnis heeft geoordeeld, welk oordeel het hof in rov. 4.40 heeft overgenomen.

De klacht is dan ook gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vorderingen van de Stichting c.s., zoals toegewezen door het hof, zijn in de eerste plaats gericht op verklaringen voor recht met betrekking tot de wijze waarop de leemte in de overeenkomsten moet worden opgevuld en de wijze waarop in het verlengde daarvan de poliswaarde van de desbetreffende overeenkomsten moet worden herberekend (aldus het dictum van het hof onder 6.4-6.5, 6.7-6.8 en 6.10-6.11). Deze verklaringen voor recht hebben geen betrekking op vorderingen tot nakoming van een "verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen" in de zin van art. 3:307 BW, zodat van verjaring op de voet van die bepaling geen sprake is. Voor zover de vorderingen voor het overige wel gericht zijn op een veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten (zie aldus het dictum onder 6.6, 6.9 en 6.12), zien zij klaarblijkelijk op het doen van de verschuldigde uitkeringen aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten, welke uitkeringen pas op dat moment opeisbaar worden. In de feitelijke instanties heeft Aegon niet aangevoerd dat, daarvan uitgaande, sprake is van verjaring ingevolge art. 3:307 BW.

Redelijke premie

3.6.1 Onderdeel II.E is gericht tegen de invulling die het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW heeft gegeven aan de leemte in de KoersPlanovereenkomsten, welke invulling leidt tot de vaststelling van een redelijke premie van de overlijdensrisicoverzekering (rov. 4.32 - 4.38). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de Aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (zoals weergegeven in rov. 3.5 van het arrest).

3.6.2 Na te hebben vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de Aanbeveling heeft het hof als volgt overwogen: "Gelet op de achtergrond van de Aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven om de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren, acht het hof het een redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5% wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Bij de Koersplanovereenkomsten is dat niet het geval, zodat het betoog van Aegon dat de kosten mogen worden "opgeplust" naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde niet opgaat" (rov. 4.34).

In rov. 4.36 heeft het hof het betoog van Aegon verworpen, dat de uitleg van de Aanbeveling gebaseerd moet worden op de afspraken die de verzekeraars over vergelijkbare problemen met (andere) belangenbehartigers van polishouders hebben gemaakt, en op het akkoord dat Aegon op 9 juli 2009 heeft gesloten met de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolisclaim, welk akkoord inmiddels ook door de Ombudsman als redelijke en juiste toepassing van de Aanbeveling wordt gezien.

3.6.3 Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen met een reeks klachten. Voor zover deze zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Aanbeveling, en de rol die het in dat verband heeft toegekend aan de zogenoemde stichtingsakkoorden, missen zij doel. Het hof heeft hetgeen partijen te dien aanzien hebben gesteld en met producties onderbouwd, op gemotiveerde en begrijpelijke wijze gewogen. Aangezien deze weging van feitelijke aard is, kan zij in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.6.4 Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de overlijdensrisicopremie heeft herberekend, falen zij op grond van het navolgende.

Het hof heeft overwogen dat de hiervoor in 3.6.1 aangehaalde Aanbeveling tot uitgangspunt moet worden genomen bij de herberekening van de overlijdensrisicopremie, aangezien partijen geen grieven hebben gericht tegen het desbetreffende (op de instemming van partijen gebaseerde) oordeel van de rechtbank (rov. 4.32). Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Aegon in hoger beroep de herberekening en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende heeft bestreden. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat Aegon haar betwisting van de door de rechtbank gemaakte herberekening inhoudelijk zou hebben onderbouwd door aan te geven hoe hoog een redelijke premie bij het KoersPlan dan wel had moeten zijn en, gelet op punt 7 van de Aanbeveling, daartoe zou hebben aangegeven welke premie bij haarzelf of andere verzekeraars voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Door dat na te laten heeft Aegon naar het oordeel van het hof de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist (rov. 4.37 - 4.38). Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Conclusie 08‑03‑2013

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

11/05049

Mr. L. Timmerman

Zitting 8 maart 2013

Conclusie inzake:

de naamloze vennootschap Aegon Spaarkas N.V.,

verzoekster tot cassatie,

(hierna: Aegon)

tegen

1.

stichting Stichting Koersplandewegkwijt

(hierna: Stichting Koersplandewegkwijt),

2.

[Verweerder 2],

3.

[Verweerder 3]

4.

[Verweerster 4]

(hierna: [verweerder 2], [verweerder 3] respectievelijk [verweerster 4]; tezamen [verweerder] c.s.)

verweerders in cassatie,

(in onderling verband hierna: Stichting Koersplandewegkwijt c.s.)

1. Feiten1.

1.1

Stichting Koersplandewegkwijt is opgericht op 21 februari 2005 en heeft blijkens haar statuten als doel:

a.

door minnelijk overleg of desnoods door een juridische procedure compensatie van Aegon te verkrijgen voor geleden schade;

b.

het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn.

1.2

Spaarbeleg Kas N.V. - de rechtsvoorgangster van Aegon - was een naamloze vennootschap die onder meer haar bedrijf maakte van het aanbieden van zogenoemde KoersPlanovereenkomsten (ook wel aangeduid met Spaarbelegovereenkomsten, verder te noemen: "KoersPlanovereenkomsten", of "het KoersPlan").

1.3

In de periode 1989 tot en met 1998 werden KoersPlanovereenkomsten gesloten door middel van rechtstreekse verkoop en via bemiddeling door tussenpersonen. Het KoersPlanproduct werd onder de aandacht van het publiek gebracht met een brochure met informatie over het KoersPlan (hierna: de Brochure). Na inzending van een inschrijfformulier (hierna: het inschrijfformulier) door een potentiële deelnemer en acceptatie daarvan door Spaarbeleg, werd door Spaarbeleg een bevestigingsbrief (hierna: de Bevestigingsbrief) aan de potentiële deelnemer gezonden met als bijlage een namens Spaarbeleg ondertekend KoersPlan Certificaat (hierna: het Certificaat), een exemplaar van de toepasselijke Algemene Voorwaarden (hierna: De Algemene Voorwaarden) en, vanaf 1996, de Productvoorwaarden KoersPlan (hierna: De Productvoorwaarden). Op het Certificaat was een ingangsdatum vermeld, doch de deelnemer had de gelegenheid om binnen drie maanden na deze datum alsnog kosteloos van de overeenkomst af te zien. In dat geval werd de reeds betaalde inleg door Spaarbeleg terugbetaald. De inhoud van de Brochure, de Bevestigingsbrief, het Certificaat, de Algemene Voorwaarden en de Productvoorwaarden is jaarlijks door Spaarbeleg aangepast.

1.4

[Verweerder 2], geboren op [geboortedatum] 1960, heeft in 1994 met Spaarbeleg een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 maart 1994 en eindigend op 1 maart 2015, met een maandelijkse inleg van NLG 300,- (EUR 136,13). [Verweerder 3], geboren op [geboortedatum] 1961, heeft in 1992 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 april 1992 en eindigend op 1 april 2017, met een maandelijkse inleg van NLG 100,- (EUR 45,38). [verweerder 3] heeft zijn KoersPlanovereenkomst met ingang van 1 februari 2005 inlegvrij gemaakt. [Verweerster 4], geboren op [geboortedatum] 1957, heeft in 1990 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juni 1990 en eindigend op 31 december 2002, met een inleg van NLG 626,22 (EUR 284,17) per kwartaal.

1.5

In 1998 zijn in de media berichten verschenen naar aanleiding van een advies van de Ombudsman Spaarkasbedrijf over een klacht van [betrokkene 1] tegen Spaarbeleg over - onder meer - het feit dat Spaarbeleg onvoldoende informatie had verstrekt over het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering en de hoogte van die premie.

1.6

Op 31 maart 1999 is de Stichting Spaardersbelangen opgericht, die collectief de belangen van houders van met Spaarbeleg gesloten KoersPlanovereenkomsten behartigde. De Stichting Spaardersbelangen heeft samen met de Consumentenbond met Spaarbeleg overleg gevoerd over de overlijdensrisicopremie die Spaarbeleg in mindering bracht op de inleg van de deelnemers aan de KoersPlanovereenkomsten. Dit overleg heeft er onder meer in geresulteerd dat Spaarbeleg de informatievoorziening aan de deelnemers van het KoersPlanproduct heeft uitgebreid, een mogelijkheid heeft ingebouwd om na het verstrijken van 80% van de looptijd van de overeenkomst over te stappen naar een defensiever beleggingsfonds, de afkoopwaarde van de overeenkomst heeft verbeterd en de premie van de overlijdensrisicopremie heeft verlaagd met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996.

1.7

Naar aanleiding van intensief overleg tussen Spaarbeleg en de Ombudsman verzekeringen in 2004 en 2005, heeft Spaarbeleg in mei 2005 wederom het KoersPlanproduct aangepast. Deze aanpassing hield in dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de overeenkomsten is gemaximeerd tot 17% van de inleg en dat het bedrag dat hierboven was betaald, alsnog werd belegd, als ware het gemaximeerde tarief al vanaf de aanvang van de overeenkomst van toepassing. Daarnaast is per 1 januari 2006 de premie van de overlijdensrisicoverzekering van alle lopende overeenkomsten verlaagd met 10%, zodat de maximale premie vanaf die datum maximaal 15,3% van de inleg bedraagt.

1.8

De Stichting heeft aan personen die een KoersPlanovereenkomst hebben gesloten met Spaarbeleg de mogelijkheid geboden zich bij haar in te schrijven als geregistreerd belanghebbende tegen betaling van EUR 75,00. De Stichting heeft ter griffie van deze rechtbank een cd-rom gedeponeerd met een overzicht van alle bij haar geregistreerde personen.

1.9

De Stichting heeft aan Capital Consult & Coaching B.V. (hierna: Capital Consult) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de door Spaarbeleg in de brochures over het KoersPlan genoemde voorbeeldrendementen over de jaren 1989 tot 1999. De resultaten van dit onderzoek zijn door Capital Consult vastgelegd in een rapport, dat onderwerp is geweest van besprekingen tussen de Stichting en Spaarbeleg, voor het eerst op 2 maart 2005.

1.10

De eerste bespreking heeft geresulteerd in een aanpassing van het rapport van Capital Consult (hierna: aanvullend rapport). Tussen Spaarbeleg en de Stichting hebben vervolgens diverse besprekingen plaatsgevonden, die niet hebben geleid tot een minnelijke regeling.

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 14 oktober 2005 hebben Stichting Koersplandewegkwijt c.s. Spaarbeleg gedagvaard en gevorderd, na wijziging van eis, voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank:

"1. voor recht verklaart dat Spaarbeleg ten opzichte van de personen voor wiens belangen Stichting Koersplandewegkwijt blijkens haar statuten opkomt ten onrechte bij de uitvoering van de Koersplanovereenkomst een overlijdensrisicopremie op de inleg in mindering heeft gebracht voor de jaren 1989 en 1990 omdat geen wilsovereenstemming heeft bestaan over het in rekening brengen van een premie overlijdensrisicoverzekering en voor de jaren vanaf 1991 een overlijdensrisicopremie op de inleg in mindering heeft gebracht zonder dat wilsovereenstemming bestond over de hoogte van de premie;
2. voor recht verklaart dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf de aanvang van de overeenkomst herberekend moet worden door de premie voor de jaren 1989 en 1990 met terugwerkende kracht op "0" vast te stellen en voor de jaren vanaf 1991 op een nader door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten; dat wil zeggen primair overeenkomstig de werkelijke kostprijs voor een overlijdensrisicodekking met inachtneming van de in de akte genoemde uitgangspunten, subsidiair op een ander door de rechtbank in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage;
3. Spaarbeleg veroordeelt de Koersplanovereenkomst na te komen met terugwerkende kracht overeenkomstig de onder 2) geformuleerde verklaring voor recht
4. voor recht verklaart dat Spaarbeleg zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de in te houden overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als bedoeld in de onder 1-3 geformuleerde vorderingen als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een hoger bedrag wordt bepaald dan de premie waarvan de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan;
5. Spaarbeleg veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 12.163,98, vermeerderd met de wettelijke rente;
6. Spaarbeleg veroordeelt in de kosten van deze procedure."2.

2.2

Spaarbeleg heeft uitgebreid verweer gevoerd.

2.3

In het tussenvonnis van 6 juni 2007 is de rechtbank Utrecht in rov. 5.1-5.11 tot het oordeel gekomen dat Stichting Koersplandewegkwijt ontvankelijk is in haar vorderingen op grond van art. 3:305a BW. In dat vonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich over een aantal punten nader uit te laten.

2.4

Bij vonnis van 13 mei 2009 heeft de rechtbank Utrecht de vorderingen deels - de hiervoor in par. 2.1 onder 4 en 5 aangeduide vorderingen daargelaten - toegewezen:

"De rechtbank

4.1.

verklaart voor recht dat ten aanzien van de Koersplanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 tot en met 1998 er geen wilsovereenstemming tussen Spaarbeleg en de deelnemer bestond ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;

4.2.

verklaart voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 tot en met 1998 moet worden herberekend in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19;

4.3bepaalt dat de Koersplanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 tot en met 1998 door Spaarbeleg worden nagekomen op de in r.o. 4.2 bepaalde wijze;

4.4. veroordeelt Spaarbeleg in de proceskosten, aan de zijde van Koersplandewegkwijt c.s. tot op heden begroot op € 3.041,60;

4.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot de proceskostenveroordeling genoemd in r.o. 4.4;

4.6. wijst af het meer of anders gevorderde."

2.5

Aegon is, als rechtsopvolgster van Spaarbeleg3., bij exploten van 10 en 11 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 6 juni 2007, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009. Aegon heeft gevorderd dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat a) Stichting Koersplandewegkwijt alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat die haar worden ontzegd, b) Stichting Koersplandewegkwijt wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Aegon ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente en c) Stichting Koersplandewegkwijt wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

2.6

Bij exploot van 12 augustus 2009 zijn Stichting Koersplandewegkwijt c.s. eveneens van de voornoemde vonnissen, alsmede van het vonnis van 20 februari 2008 in beroep gekomen. Na vermeerdering van eis heeft Stichting Koersplandewegkwijt c.s. gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:4.

"ten aanzien van [verweerster 4]:

1.

) zal verklaren voor recht dat er met betrekking tot de Koerspianovereenkomst van [verweerster 4] geen wilsovereenstemming bestond tussen Aegon en [verweerster 4] ten aanzien van het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, subsidiair dat er geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;

2) zal verklaren voor recht dat de poliswaarde van de Koerspianovereenkomst van [verweerster 4] moet worden herberekend door de premie op "0" vast te stellen, althans overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten; dat wil zeggen primair overeenkomstig de werkelijke kostprijs voor een overlijdensrisicodekking met inachtneming van de in die akte genoemde uitgangspunten, subsidiair op een ander door het hof in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage;

3) Aegon zal veroordelen de Koersplanovereenkomst met [verweerster 4] na te komen in overeenstemming met de onder 2) geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van [verweerder 2] en [verweerder 3]:

4) zal verklaren voor recht dat er met betrekking tot de Koersplanovereenkomsten van [verweerder 2] en [verweerder 3] geen wilsovereenstemming bestond tussen Aegon en [verweerder 2] en [verweerder 3] ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;

5) zal verklaren voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomsten van [verweerder 2] en [verweerder 3] moet worden herberekend overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten; dat wil zeggen primair overeenkomstig de werkelijke kostprijs voor een overlijdensrisicodekking met inachtneming van de in die akte genoemde uitgangspunten, subsidiair op een ander door het hof in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage;

6) Aegon zal veroordelen de Koersplanovereenkomst met [verweerder 2] en [verweerder 3] na te komen in overeenstemming met de onder 5) geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van de Stichting:

7) zal verklaren voor recht dat er ten aanzien van de Koersplanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1989 en 1990 geen wilsovereenstemming bestond tussen Aegon en de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt ten aanzien van het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, althans dat er geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;

8) zal verklaren voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomsten van de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt en die zijn aangevangen in de jaren 1989 en 1990 moet worden herberekend door de premie op "0" vast te stellen, althans overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten; dat wil zeggen primair overeenkomstig de werkelijke kostprijs voor een overlijdensrisicodekking met inachtneming van de in die akte genoemde uitgangspunten, subsidiair op een ander door het hof in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage;

9) Aegon zal veroordelen de Koersplanovereenkomsten met de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt en die zijn aangevangen in de jaren 1991 en 1998 na te komen in overeenstemming met de onder 8) geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van de Stichting, [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerster 4]:

10)

zal verklaren voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de in te houden overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als bedoeld in de onder 2), 5) en 8) geformuleerde vorderingen als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan de premie waarvan in de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan;

11)

Aegon zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, subsidiair in de kosten gemaakt ter begroting van de schade ten bedrage van € 75.365,- te vermeerderen met omzetbelasting, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, althans het indienen van deze memorie van grieven, voor zover het gevorderde bedrag hoger is dan in eerste aanleg, tot aan de dag van algehele voldoening;

12)

Aegon zal veroordelen in de kosten van beide instanties."

2.7

Partijen hebben over en weer elkanders grieven bestreden. Naar aanleiding van het door Stichting Koersplandewegkwijt c.s. ingestelde appel, heeft Aegon bij memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 6 juni 2007 en 13 mei 2009 en gevorderd als hiervoor onder 2.5 weergegeven. Bij arrest van 2 februari 2010 heeft het hof Amsterdam deze procedures naar aanleiding van de incidentele memorie tot voeging ex art. 222 Rv van Aegon gevoegd.

2.8

In rov. 4.2 van het bestreden arrest constateert het hof dat de stellingen in beide gevoegde zaken zodanig verweven zijn dat het hof de van beide kanten aangevoerde grieven en verweren gezamenlijk zal behandelen. In rov. 4.4 en 4.5 geeft het hof de kern van de zaak (gevoegde zaken) als volgt weer:

"4.4

De zaak betreft zogenaamde KoersPlanovereenkomsten (verder ook te noemen: het Koersplan dan wel de Koersplanovereenkomsten) die door Spaarbeleg in de jaren 1989 tot en met 1998 zijn afgesloten met een groot aantal deelnemers, onder wie [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerster 4]. Het betreft steeds een spaarkasovereenkomst, waarbij de deelnemers een periodieke inleg betalen. Er vindt vervolgens een spaarstorting plaats die, samen met de spaarstortingen van alle overige deelnemers, in een gezamenlijke spaarkas wordt gestort en belegd. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst (die kan variëren, doorgaans tussen de 12 en 40 jaar) worden de spaarstortingen en het daarop behaalde rendement uitgekeerd aan de deelnemers die dan nog in leven zijn. De nabestaanden van de deelnemers die voortijdig (vóór de afloop van de looptijd van hun overeenkomst) overlijden, hebben geen aanspraak op de kas. Hun storting en het daarop behaalde rendement blijft in de kas achter en wordt op de einddatum verdeeld onder de andere deelnemers (de overlevingswinst). Een overlijdensrisicoverzekering biedt bij voortijdig overlijden van een deelnemer aanspraak op een belastingvrije uitkering van de ingelegde som, vermeerderd met rente.

4.5

Kernvragen in deze zaak zijn of in de contractsdocumentatie van het Koersplan een contractuele grondslag gevonden kan worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen Spaarbeleg en de deelnemers van het Koersplan wilsovereenstemming bestond over de hoogte van die premie. Verder ligt de vraag voor of de door Aegon verstrekte informatie op dit punt misleidend was in de zin van artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (BW)."

2.9

In rov. 4.10- 4.18 gaat het hof in op de vraag of er een contractuele grondslag bestond voor het inhouden van overlijdensrisicopremie. In rov. 4.14 stelt het hof vast dat te laat is gegriefd over het oordeel van de rechtbank dat voor de Koersplanovereenkomsten waarop de algemene voorwaarden van de jaren 1991 tot en met 1998 van toepassing zijn een contractuele grondslag bestond voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie. Aegon heeft zich uitdrukkelijk tegen de tardieve grief verzet. Dat heeft tot gevolg dat in appel alleen nog ter discussie staat of voor de in de jaren 1989 en 1990 afgesloten Koersplanovereenkomsten een contractuele grondslag bestond voor het inhouden van overlijdensrisicopremie. Op basis van art. 1 en 18 van de in 1989 en 1990 van kracht zijnde algemene voorwaarden, in samenhang gelezen met de rest van de voorwaarden en de door het hof aangehaalde tekst van de brochures, beantwoordt het hof die vraag in rov. 4.18 bevestigend.

2.10

In rov. 4.19-4.26 gaat het hof vervolgens in op de hoogte van de premie voor de overlijdensrisicoverzekering. Het hof komt in rov. 4.25 tot het oordeel dat de hoogte van de premie niet in de contractsdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was. Volgens het hof was de hoogte van de overlijdensrisicopremie eenzijdig bepaald door Aegon. De deelnemers hadden niet met de door Aegon gehanteerde premiehoogte ingestemd. In rov. 4.27-4.42 gaat het hof vervolgens in op de vraag hoe die leemte - het ontbreken van wilsovereenstemming omtrent de hoogte van de premie - thans moet worden ingevuld. Het hof schaart zich achter het oordeel van de rechtbank en verwerpt de daartegen gerichte grieven.

2.11

De vraag of Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding, wordt door het hof besproken in rov. 4.43-4.53. In rov. 4.52 constateert het hof dat de door Aegon verstrekte informatie op een drietal punten onvolledig en onjuist was, en dat deze informatie gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de beleggingsbeslissing van de door de Hoge Raad aangeduide maatman-belegger en dus van voldoende materieel belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden.

2.12

Tot slot beslist het hof in rov. 4.54-4.55 dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

2.13

Dit alles brengt het hof tot de slotsom in rov. 5.1-5.7 dat de vorderingen van Stichting Koersplandewegkwijt c.s. in hoger beroep grotendeels kunnen worden toegewezen en dat de vorderingen van Aegon integraal moeten worden afgewezen. Het hof komt in de gevoegde zaken, voor zover in cassatie van belang, tot het volgende oordeel:

"6.3. vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009 en doet opnieuw recht;

ten aanzien van [verweerster 4]:

6.4. verklaart voor recht dat er met betrekking tot de Koersplanovereenkomst van [verweerster 4] geen wilsovereenstemming bestond tussen AEGON en [verweerster 4] ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;
6.5. verklaart voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomst tussen Aegon en [verweerster 4] moet worden herberekend in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19;
6.6. veroordeelt Aegon de Koersplanovereenkomst met [verweerster 4] na te komen in overeenstemming met de onder 6.5 geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van [verweerder 2] en [verweerder 3]:

6.7. verklaart voor recht dat er met betrekking tot de Koersplanovereenkomsten van [verweerder 2] en [verweerder 3] geen wilsovereenstemming bestond tussen AEGON en [verweerder 2] en [verweerder 3] ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;
6.8. verklaart voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomsten tussen Aegon enerzijds en [verweerder 2] en [verweerder 3] anderzijds moet worden herberekend in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19;
6.9. veroordeelt Aegon de Koersplanovereenkomst met [verweerder 2] en [verweerder 3] na te komen in overeenstemming met de onder 6.8 geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van de Stichting:

6.10. verklaart voor recht dat er ten aanzien van de Koersplanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1989 tot en met 1998 geen wilsovereenstemming bestond tussen Aegon en de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering;
6.11. verklaart voor recht dat de poliswaarde van de Koersplanovereenkomst van de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt die zijn aangevangen in de jaren 1989 tot en met 1998 moet worden herberekend in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19;
6.12. bepaalt dat de Koersplanovereenkomst met de personen voor wier belangen de Stichting blijkens haar statuten opkomt en die zijn aangevangen in de jaren 1989 tot en met 1998 worden nagekomen in overeenstemming met de onder 6.11 geformuleerde verklaring voor recht;

ten aanzien van de Stichting, [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerster 4]:

6.13. verklaart voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de in te houden overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het behalen rendement;
6.14. veroordeelt Aegon in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. begroot op € 2.712,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 329,60 voor verschotten;
6.15. veroordeelt Aegon in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Stichting c.s. tot aan deze uitspraak begroot op €4.023,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 929,98 (€ 422,- + € 507,98) voor verschotten;
6.16. wijst het meer of anders gevorderde af."

2.14

Van dit arrest is Aegon tijdig - de cassatiedagvaarding is op 26 oktober 2011 uitgebracht - in cassatie gekomen. Stichting Koersplandewegkwijt c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Stichting Koersplandewegkwijt c.s. hebben ook nog gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1

In cassatie staat vast dat er een contractuele grondslag bestond voor het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering. 's Hofs oordeel in rov. 4.10-4.18 wordt in de onderhavige instantie immers niet bestreden. Wel staat ter discussie of Aegon de deelnemers bij de koersplanovereenkomsten heeft geïnformeerd over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en of, als die vraag ontkennend wordt beantwoord, dat dan meebrengt dat (i) sprake is van een leemte die opgevuld moet worden en (ii) Aegon de deelnemers heeft misleid.

3.2

Aegon bestrijdt niet (langer) dat zij in de periode waarop de vorderingen betrekking hebben verplicht was om de deelnemers te informeren over de hoogte van de premie, zoals het hof heeft geoordeeld in rov. 4.22.

Onderdeel 1: leemte in de overeenkomst?

3.3

Het eerste onderdeel betreft de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de hoogte van de af te sluiten overlijdensrisicopremie in het kader van de koersplanovereenkomsten die (de voorgangster van) Aegon aanbood. Bij ontkennende beantwoording werpt het onderdeel de vraag op wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.

Aanvulling van leemtes: wanneer?

3.4

De vraag of sprake is van een leemte in een overeenkomst, is een vraag naar uitleg van de overeenkomst. In het vermaarde Haviltex-arrest formuleerde de Hoge Raad de aan te leggen maatstaf als volgt:5.

"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht."

Wordt geoordeeld dat de tussen partijen bereikte consensus een of meer "witte plekken" vertoont,6. dan rijst de vraag of die leemte(s) kan (kunnen) worden aangevuld. Als over de wezenlijke onderdelen van de overeenkomst voldoende consensus is bereikt, dan ligt het in de rede aan te nemen dat naar de bedoelingen van partijen al tot een overeenkomst is gekomen en er ruimte is voor aanvulling. Naar mate er meer en belangrijker onderdelen niet door de door partijen bereikte consensus worden bestreken, is dat reden om de vraag of naar de bedoelingen van partijen al een overeenkomst tot stand is gekomen eerder ontkennend te beantwoorden.7. Bij ontstentenis van een overeenkomst valt er vanzelfsprekend niets aan te vullen.

Aanvulling van leemtes: hoe?

3.5

Art. 6:248 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Wetsbepalingen van aanvullend recht, een gewoonte of de redelijkheid en billijkheid doen slechts verbintenissen ontstaan, voor zover partijen hun rechtsverhouding niet volledig hebben geregeld.8. Op de redelijkheid en billijkheid als aanvullende bron van rechtsgevolgen zal een beroep worden gedaan, indien er noch een wetsbepaling noch een gewoonte valt aan te wijzen waardoor een lacune kan worden aangevuld.9. Aanvulling leidt meestal tot de erkenning van een verbintenis van een der partijen tot het verrichten of nalaten van een handeling, waaromtrent niets was overeengekomen.10.

Bespreking klachten onderdeel I

3.6

Onderdeel I bestaat uit subonderdeel A en subonderdeel B en richt zich tegen rov. 4.19-25 en 4.27. Onderdeel I.A betoogt hoofzakelijk dat het hof is uitgegaan van een rechtens onjuist begrip van "leemte" en/of de aard, inhoud of totstandkoming van de koersplanovereenkomsten heeft miskend. Onderdeel I.B komt met name op tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet (eenvoudig) kenbaar was voor de deelnemers en dat om die reden in dat verband wilsovereenstemming ontbrak. Omdat de onderdelen voor een deel overlap vertonen en verband met elkaar houden, bespreek ik ze (in zoverre) gezamenlijk.

Heeft Aegon de deelnemers geïnformeerd over de premiehoogte?

3.7

Aegon bestrijdt het oordeel van het hof dat de premiehoogte een leemte vormt in de koersplanovereenkomst. Volgens Aegon hebben de deelnemers hun instemming verleend aan de koersplanovereenkomst op basis van een bepaalde inleg tegen te verwachten rendementen. Aegon betoogt dat niet vereist is dat de deelnemer zich bewust verenigt met "alle - hoezeer ook belangrijke - deelaspecten ervan als zodanig". Het deelaspect van het betalen van de premie zou "onloochenbaar" begrepen liggen in de kernprestaties waarover wel wilsovereenstemming bestaat. Het (enkele) ontbreken van de vermelding van een specifiek bedrag of een simpele berekeningsmethode voor de hoogte van de premie in de contractsdocumentatie, zou nog niet met zich brengen dat geen wilsovereenstemming is ontstaan over de premiehoogte. Als er al iets mis was met (de totstandkoming van) de overeenkomst, dan zou dat moeten worden gezocht in het bestaan van bijvoorbeeld een wilsgebrek of onvoorziene omstandigheden. Bovendien was, zo voert Aegon aan, de premiehoogte helemaal niet relevant voor de deelnemers.

3.8

In onderdeel I ziet Aegon volgens mij over het hoofd dat de vraag of op wezenlijke punten voldoen de consensus bestond om van een overeenkomst te kunnen spreken, een andere is dan de vraag of de overeenkomst het onderhavige (geschil)punt regelt. Dat de deelnemers op basis van de te verwachten rendementen een koersplanovereenkomst zijn aangegaan en glashelder is wat zij moeten inleggen, kan onverlet laten dat geen wilsovereenstemming bestaat omtrent (de hoogte van) de verzekeringspremie, ingeval die voor de deelnemers niet uit de verschafte informatie bleek. Aegons stelling dat de deelnemers met Aegon in zee zijn gegaan op basis van de te verwachte rendementen over de inleg, noopt dan ook niet tot een ander oordeel.

3.9

Om te kunnen beoordelen of Aegons klacht dat zij de deelnemers op de hoogte had gesteld van de premiehoogte in de contractsdocumentatie al dan niet opgaat, loop ik de relevante passages na.11.

3.10

Het hof overweegt in rov. 4.24 dat de inschrijfformulieren geen inzicht boden in de hoogte van de premie. Een deel van de inschrijfformulieren bood enkel inzicht in het in te leggen bedrag. Voor zover op het andere deel van de inschrijfformulieren al was aangegeven welk deel van de inleg ter belegging diende, was dat nog steeds onvoldoende voor Aegon om aan de op haar rustende verplichting te beantwoorden de verzekeringnemers c.q. deelnemers te informeren over de hoogte van de premie.

3.11

De in 1989 door Spaarbeleg gehanteerde algemene voorwaarden bepaalden:

"17.

Ter voorziening in de kosten, verbonden aan de werkzaamheden van Spaarbeleg, wordt door Spaarbeleg aan de inschrijver in rekening gebracht:

a.

een eenmalig bedrag aan administratieloon ter grootte van 4,5% van het nominale bedrag per eenheid (eenheid: als bedoeld in artikel 3), te voldoen uit de eerste spaarstortingen;

b.

een jaarlijkse vergoeding voor beheerskosten groot 0,8% van het aan de inschrijver op 31 december van het jaar toekomende deel van de jaarkas, te verrekenen aan het eind van elk kalenderjaar; voor het eerst in het jaar volgende op het jaar van inschrijving.

18.

Krachtens de verzekering is Spaarbeleg gehouden tegen betaling van de overeengekomen premie om te haren laste bij overlijden van de verzekerde vóór afloop van de jaarkas aan begunstigde bij overlijden de overeengekomen uitkering(en) te doen.

(...)"

Het begrip "eenheid" wordt in art. 3 van de in 1989 gehanteerde algemene voorwaarden, waarnaar het hiervoor weergegeven art. 17 verwijst, als volgt gedefinieerd:

"3.

Toetreding tot een jaarkas geschiedt door het aangaan van een Spaarbelegovereenkomst voor een aantal eenheden. Een eenheid in een jaarkas is nominaal groot zoveel éénhonderd gulden als het aantal jaren bedraagt dat de betreffende jaarkas loopt met inachtneming van het in artikel 2 bepaalde. Dit nominale bedrag wordt door de inschrijver voldaan in jaarlijkse termijnen.

Het nominale bedrag kan door de inschrijver eveneens worden voldaan in halfjaarlijkse, driemaandelijkse of maandelijkse termijnen; in dat geval wordt het bedrag der termijnen afgeleid van de jaarlijkse termijn aan de hand van een door Spaarbeleg vastgestelde herleidingstabel."

.

Het te belasten "object" in verband met het door Aegon in rekening gebrachte administratieloon is in de loop van de jaren in elk geval op schrift aan wijzigingen onderhevig geweest. In 1990 luidde art. 3 (art. 17 bleef ongewijzigd) van de in dat jaar gehanteerde algemene voorwaarden:

"Toetreding tot een jaarkas geschiedt door het aangaan van een Spaarbelegovereenkomst voor een aantal eenheden. Eén eenheid in een jaarkas bedraagt bij 12-, 15-, 20-, of 25-jarige looptijd respectievelijk f 1500, f 2000 of 2500 aan spaarstortingen. De inleg wordt door de inschrijver voldaan in jaarlijkse termijnen. Het nominale bedrag kan door de inschrijver eveneens worden voldaan in halfjaarlijkse, driemaandelijkse of maandelijkse termijnen; in dat geval wordt het bedrag der termijnen afgeleid van de jaarlijkse termijn aan de hand van een door Spaarbeleg vastgestelde herleidingstabel (...)".

In 1991 werden de algemene voorwaarden op een aantal punten gewijzigd. Art. 7 bepaalde:

"Ter voorziening in de kosten, verbonden aan de werkzaamheden van Spaarbeleg, wordt door haar aan de inschrijver in rekening gebracht:

1.

een eenmalig bedrag aan administratieloon ter grootte van 4% van de inleg (inleg: als bedoeld in artikel 1 sub k), te voldoen uit de eerste spaarstortingen;

2.

een jaarlijkse vergoeding voor de beheerskosten groot 0,8% van het aan de inschrijver op 31 december van het betreffende jaar toekomende deel van de beleggingskas, te verrekenen aan het eind van het kalenderjaar, voor het eerst in het jaar volgende op het jaar van inschrijving."

waarbij art. 1 sub k van de algemene voorwaarden 1991 luidde:

"k.

inleg:

de som van de spaarstortingen en verzekeringspremies voor de overlijdensrisicodekking tot de einddatum van de Spaarbelegovereenkomst."

3.12

Uit deze passages blijkt dat Aegon de deelnemers alleen uitdrukkelijk heeft geïnformeerd welk percentage administratieloon en beheerskosten zij zou inhouden. Het overblijvende deel van de inleg is, zoals het hof het uitdrukt, "een communicerend vat" van spaarstorting en premie. Hoe die verhouding lag tussen spaarstorting en premie, konden de deelnemers niet weten, aangezien de hoogte van de overlijdensrisicopremie door Aegon in de contractsdocumentatie niet was gespecificeerd. Voor zover Aegon (in par. 5 van onderdeel I) voet bij stuk houdt dat zij de hoogte van de premie wel aan de deelnemers heeft medegedeeld, is zij er in elk geval niet in geslaagd aan te geven waar zij dat dan - met zoveel woorden - heeft gedaan.

Was de premiehoogte eenvoudig na te rekenen?

3.13

Aegon heeft daarnaast bepleit dat de deelnemers op eenvoudige wijze konden nagaan welk deel van hun inleg belegd zou worden en daarmee ook wat de hoogte van de premie was. Aegon stelt dat zij er op heeft mogen vertrouwen dat een en ander ook door de deelnemers was nagegaan. In onderdeel I.B klaagt zij over het andersluidende oordeel van het hof.

3.14

Het oordeel van het hof dat deelnemers niet eenvoudig konden nagaan wat de hoogte van de verzekeringspremie was, is een oordeel van feitelijke aard. In feitelijke instanties heeft Aegon haar standpunt met de volgende stellingen c.q. rekenvoorbeelden onderbouwd:

(i)

in par. 6.45 e.v. van de conclusie van dupliek:

"Volgens het aan [[verweerder 3]] uitgereikte certificaat bedraagt zijn inleg EUR 100,- per maand en bedraagt het aantal beleggingseenheden 9,0116. Een beleggingseenheid is gelijk aan NLG 100,- per jaar en aan spaarstoring, wat inhoudt dat [verweerder 3] NLG 901,16 per jaar aan spaarstoring doet. Per maand komt dat, met inachtname van de door Spaarbeleg gehanteerde herleidingstabel, neer op NLH 901,16 / 11,677605 = NLG 77,17 per maand aan spaarstorting. De overlijdenspremie bedraagt NLG 100 - NLG 77,17 = NLG 22,83 per maand."

(ii)

in par. 3.4 van de akte na tussenvonnis wordt geen berekening gegeven, maar wel wordt aangevoerd dat in de algemene voorwaarden 96.01, 97.01 en 98.02 geen herleidingstabel meer werd gebruikt. Voor die jaren gaat volgens Aegon het argument van Stichting Koersplandewegkwijst c.s. dat de deelnemers een en ander niet eens konden narekenen omdat zij niet beschikten over de herleidingstabel, niet opgaat.

(iii)

in par. 4.39 e.v. van de memorie van grieven (vgl. par. 3.72 e.v. van de memorie van antwoord van Aegon in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel):

"4.40

De omvang van de spaarstorting kan worden vastgesteld op basis van het aantal beleggingseenheden dat is aangeduid op het certificaat. Artikel 3 van de algemene voorwaarden bepaalt hieromtrent:

Toetreding tot een jaarkas geschiedt door het aangaan van een spaarbelegovereenkomst voor een aantal eenheden. De eenheid in een jaarkas is nominaal groot zoveel maal éénhonderd gulden als het aantal jaren bedraagt dat de betreffende jaarkas loopt (..). Dit nominale bedrag wordt door de inschrijver voldaan in jaarlijkse termijnen. Het nominale bedrag kan door de inschrijver eveneens worden voldaan in halfjaarlijkse, driemaandelijkse of maandelijkse termijnen; in dat geval wordt het bedrag der termijnen afgeleid van de jaarlijkse termijn aan de hand van een door Spaarbeleg vastgestelde herleidingstabel. Indien het nominale bedrag bij toetreding ineens wordt voldaan wordt een korting verleend.

4.41

Hieruit blijkt dus dat voor iedere beleggingseenheid een bedrag van NLG 100 als spaarstorting wordt aangemerkt. (..)

4.42

In het certificaat dat in eerste aanleg als voorbeeld is overgelegd (productie G-19) leidt dit tot de volgende berekening:

• Op het certificaat wordt melding gemaakt van 91,989 eenheden op een jaarpremie van NLG 10.000. De looptijd van de jaarkas was 15 jaar.

• Een eenheid is groot 15 jaar x NLG 100 = NLG 1.500

• 91,989 eenheden zijn dus groot 91,989 x NLG 1.500 = NLG 137.983,50

• Welk nominaal bedrag dient te worden voldaan in 15 jaarlijkse termijnen van 137.983,50 / 15 = NLG 9.189,90

• Van een jaarlijkse inleg wordt dus NLG 9.189,90 besteed als spaarstorting.

4.43

Dit betekent dat bij een inleg van NLG 10.000 het resterende deel van de inleg (NLG 801,10) kennelijk niet in de beleggingskas terechtkomt, maar dient als premie voor de overlijdensrisicodekking. (...)"

(iv)

In par. 9.35 van de memorie van grieven (en in par. 13.35 van de memorie van antwoord van Aegon in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) is door Aegon aangevoerd dat de overlijdensrisicopremie "rechtstreeks uit het informatiemateriaal" kan worden afgeleid. Daarnaast is door Aegon in par. 9.38 (alsook in par. 13.38 van de memorie van antwoord van Aegon in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) aangevoerd dat de herleidingstabel in 11% van de overeenkomsten niet van toepassing was, namelijk in die gevallen dat jaarbetalingen werden gedaan. Herhaald wordt dat in de algemene voorwaarden 96.01, 97.01 en 98.02 niet langer gebruik werd gemaakt van de herleidingstabel.

3.15

Tegen de achtergrond hiervan acht ik het oordeel van het hof dat niet, of in elk geval niet eenvoudig was na te gaan wat de hoogte van de verzekeringspremie was, onjuist noch onbegrijpelijk. Aegon betwist in cassatie niet dat een deel van de deelnemers niet beschikte over de herleidingstabel. Aegon klaagt op blz. 15 en 16 van de cassatiedagvaarding wel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat eenvoudig, op de hierna geciteerde wijze na te gaan zou zijn wat de hoogte van de premie was:

"Voor zo'n globale berekening van de premie is het immers voldoende om 1. de jaarlijkse spaarstorting te berekenen door - conform de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden - het in het certificaat vermelde aantal beleggingseenheden met 100 te vermenigvuldigen, om 2. van de eveneens in het certificaat vermelde periodieke inleg een jaarbedrag te maken (vermenigvuldiging met 12 voor een maandbetaling en met 4 voor een kwartaalbetaling) en 3. van die totale jaarinleg 2. de jaarlijkse spaarstorting 1. af te trekken. Het aldus op alleszins voor de hand liggende en uiterst eenvoudige wijze te berekenen premiedeel van de inleg is slechts een fractie hoger dan de werkelijk door Aegon op basis van de herleidingstabel van de inleg ingehouden premie."

3.16

Voor zover deze berekeningswijze al feitelijke grondslag heeft - zij wijkt volgens mij af van de in feitelijke instanties gevoerde berekeningen - is de rekensom volgens mij niet zo eenvoudig als Aegon wil doen voorkomen. Daarbij moet worden bedacht dat de deelnemers de berekening niet alleen hadden moeten begrijpen; ze hadden er zelf op moeten komen. Vooral dat laatste vergt een zekere mate van wiskundig inzicht.

3.17

Bovendien is de klacht dat het hof heeft miskend dat Aegon erop mocht vertrouwen dat de deelnemers zelf zouden uitrekenen hoe hoog de verzekeringspremie was, niet goed te rijmen met de verplichting - die, zoals we hiervoor zagen, door het hof is aangenomen en in cassatie niet wordt bestreden - van Aegon om de verzekeringsnemers c.q. deelnemers te informeren over de hoogte van de premie. In het licht daarvan mocht Aegon er te minder op vertrouwen dat (alle) deelnemers de hoogte van de premie zelf zouden (kunnen) achterhalen.

3.18

Daarbij merk ik op dat van de zijde van Aegon geen (goede) rechtvaardiging is gegeven voor het niet informeren van de deelnemers over de hoogte van de (hoge en niet-marktconforme) verzekeringspremie.

3.19

De klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat het voor de deelnemers niet uit zou maken waaraan de inleg besteed zou worden "zolang het geprognosticeerde nettorendement maar gehaald wordt" (vide par. 7, 10 en 12), treft geen doel. Voor zover dat al toelichting zou behoeven, zij opgemerkt dat inherent aan beleggen is dat het allerminst zeker is of "het geprognosticeerde nettorendement" zal worden behaald. Bovendien neemt het te behalen rendement vanzelfsprekend af, naar mate op het ingelegde deel meer wordt ingehouden. Het is dan ook niet verdedigbaar dat het voor de deelnemers niet uitmaakt welk deel van hun inleg zou worden belegd c.q. welk deel aan de strijkstok zou blijven hangen. Kortom, het hof heeft terecht geoordeeld dat Aegon heeft de deelnemers niet heeft geïnformeerd over de hoogte van de premie.

Twee types deelnemers

3.20

Het feit dat Aegon de deelnemers niet op de hoogte heeft gesteld van de hoogte van de premie en partijen derhalve geen afspraak hebben gemaakt over de hoogte van de verzekeringspremie, is mijns inziens niet voor alle deelnemers relevant. In eerste aanleg is van de zijde van Aegon als productie G-28 een groot aantal inschrijfformulieren uit 1989 en 1990 overgelegd waarop - zoals ook ingeval van [verweerster 4] - zowel de inleg als de spaarstorting zijn vermeld. Het eerste inschrijfformulier onder de betreffende productie vermeldt bijvoorbeeld dat van de inleg van fl. 75, fl. 61,63 spaarstorting betreft. De betreffende deelnemer weet dat fl. 13,37 "aan de strijkstok" blijft hangen. Voor zover de deelnemer al niet wist waaraan dat bedrag zou worden besteed, maakte dat de deelnemer kennelijk niet uit. Ik kan mij voorstellen, zoals de rechtbank in rov. 5.32 en 5.34-5.35 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 en rov. 3.4 van het eindvonnis heeft geoordeeld, dat in dergelijke gevallen de eventuele ontstentenis van een afspraak over de hoogte van de verzekeringspremie niet zonder meer betekent dat sprake is van een leemte die aanvulling behoeft. De deelnemer vond het immers kennelijk aanvaardbaar dat 82,2% van zijn inleg zou worden belegd en dat 17,8% zou worden ingehouden. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een leemte die aanvulling behoeft, is mijns inziens relevant of de betreffende deelnemer wist hoeveel er van zijn of haar inleg belegd zou worden en hoeveel er "aan de strijkstok" zou blijven hangen. Weliswaar heeft Aegon ook de deelnemers die het spaarstortingsbedrag wél kenden niet op de hoogte gesteld van de hoogte van de premie. Er bestond echter wel wilsovereenstemming over het door Aegon in te houden bedrag; de verzekeringspremie was bij dat bedrag inbegrepen. Om die reden was er ingeval van die deelnemers geen sprake van een leemte.

3.21

Blijkens het bestreden arrest acht het hof dat onderscheid kennelijk niet van belang. In de cassatiedagvaarding komt het onderscheid tussen de deelnemers die wél wisten wat het spaarstortingsbedrag was en de deelnemers die dat niet wisten, niet (heel) duidelijk naar voren. Wel wordt een aantal malen in de cassatiedagvaarding gesteld - echter, zonder nadere toelichting - dat, voor zover uit de contractsdocumentatie niet rechtstreeks af te leiden valt wat de premiehoogte is, dat in elk geval nagerekend kan worden. In de laatste alinea van onderdeel I wordt voorts opgemerkt dat 's hofs oordeel dat een zodanig simpele berekening een te grote inventiviteit en rekenvaardigheid van een geïnteresseerde en oplettende (aspirant) deelnemer zou vergen onbegrijpelijk is, waarbij tussen haken wordt opgemerkt dat dat "a fortiori" geldt "in de gevallen waarin de spaarstorting al op het inschrijfformulier was vermeld". Voor zover deze passages een klacht behelst tegen het onderscheid dat als gezegd door het hof wordt miskend, slaagt die klacht.

3.22

Voor zover het hof het onderscheid tussen verschillende types deelnemers heeft miskend, slagen onderdelen I.A en I.B. Voor het overige falen ze.

Aanvulling van de leemte

3.23

In onderdeel II wordt opgekomen tegen de invulling van de leemte en de manier waarop het hof daaraan gestalte heeft gegeven. Ik merk op dat partijen het er in het onderhavige geval erover zijn eens dat een eventuele witte plek wat betreft de hoogte van de verzekeringspremie niet aan de totstandkoming van de koersplanovereenkomsten in de weg staat. De rechtbank had partijen gevraagd zich uit te spreken over de aan de eventuele onvolledigheid van de bereikte consensus te verbinden rechtsgevolgen. Partijen spraken hun voorkeur uit voor aanvulling van de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW. Onderdeel II.A bouwt voort op onderdeel I en faalt voor zover er sprake is van een leemte en slaagt voor zover er geen sprake is van een leemte.

Klachtplicht

3.24

Onderdeel II.B komt op tegen 's hofs verwerping van het beroep van Aegon op art. 6:89 BW. In rov. 4.26 heeft het hof het verweer van Aegon verworpen dat de deelnemers in elk geval sinds 2001 jaarlijks (via het jaaroverzicht) expliciet zijn gewezen op het feit dat premie in rekening werd gebracht en dat zij daarom niet tijdig hebben geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. Het hof heeft daartoe overwogen:

"Weliswaar heeft Aegon onbetwist aangevoerd dat alle deelnemers in het Koersplan middels een brief van Spaarbeleg van 28 januari 2001 erop zijn gewezen dat een deel van de inleg wordt aangewend voor een overlijdensrisicopremie, maar uit die brief wordt niet duidelijk hoe hoog die premie is. Daarvoor moet de rekenexercitie worden uitgevoerd als hiervoor beschreven, waarvan aangenomen moet worden dat ook een redelijke oplettende en geïnformeerde deelnemer die niet zonder meer kon en zou uitvoeren. Gelet op de complexe, weinig inzichtelijke structuur van het beleggingsproduct is het redelijkerwijze verklaarbaar dat deelnemers niet onmiddellijk na deze brief bij Spaarbeleg zijn gaan protesteren. De Stichting c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat [verweerder 2] bij brief van 20 juli 2004 een klacht heeft ingediend bij Spaarbeleg en daarop op 6 augustus 2004 voor het eerst een specificatie ontving van de overlijdensrisicopremie. Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat is gesteld noch gebleken dat Aegon door het tijdsverloop in een nadeliger positie is komen te verkeren moet worden aangenomen dat [verweerder 2] (en daarmee de overige deelnemers waar de Stichting c.s. voor opkomt, waaronder [verweerster 4] en [verweerder 3]) binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW bij Aegon heeft/hebben geprotesteerd."

3.25

Alvorens ik op de tegen deze overwegingen gerichte klachten inga, merk ik het volgende op. Ingevolge art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is volgens de Hoge Raad, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317, "dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt".12.

3.26

Art. 6:89 BW geldt ook in de beleggingssfeer. Recent nog oordeelde de Hoge Raad dat "[o]ok bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliënt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken". Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden. Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek.13. Relevant bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW, is ook:14.

"of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend."

Uit de rechtspraak blijkt voorts dat waar het gaat om de relatie tussen banken en particulieren, particulieren er in het algemeen niet snel op bedacht hoeven te zijn dat er op een bank een zorgplicht rust, laat staan dat deze de op hem rustende zorgplicht schendt of heeft geschonden:15.

"De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten."

Voorts moet volgens de Hoge Raad de cliënt van een bank een redelijke termijn voor beraad worden gegund.16.

3.27

Zoals we zojuist al zagen heeft het hof het beroep van Aegon op art. 6:89 BW verworpen. Aegon vuurt op dit oordeel de volgende klachten af:

1)

uit de brief van Aegon van 28 januari 2001 bleek duidelijk dat zij een premie op de inleg inhield en dat een dadelijke, simpele navraag hierover bij Aegon - gezien het evidente verschil tussen de inleg en spaarstorting, zoals dit al van meet af aan minst genomen 'globaal' uit het certificaat bleek - niet mocht afstuiten op de 'complexiteit' van het product (par. 1);

2)

niet valt in te zien waarom de vraag/klacht van [verweerder 2] tevens een 'binnen bekwame tijd' gedaan onderzoek en protest zijdens [verweerder 3], [verweerster 4] en de andere bij de Stichting aangesloten deelnemers zou opleveren (par. 2);

3)

Aegon heeft inderdaad geen expliciet beroep gedaan op een nadeliger positie als gevolg van het eerder uitblijven van een klacht van de deelnemers, maar het sprak en spreekt vanzelf dat een eerdere klacht tot eerder correctief ingrijpen en dus tot een aanzienlijke beperking van Aegons schade had geleid, waarbij tevens geldt dat het nadeel-criterium maar één van de wegingsfactoren bij de beoordeling van een beroep op art. 6:89 BW is (par. 3);

4)

gedurende vele jaren niet doen van een simpele navraag bij de eigen contractspartner naar aanleiding van diens eigen mededeling van een (veronderstelde) structurele en tot potentieel aanzienlijke schade leidende wanprestatie, laat zich volgens Aegon in het licht van de tekst en strekking van art. 6:89 BW onmogelijk rechtvaardigen indien, zoals in casu, het doen van die navraag geen enkele (juridische, actuarische of financiële) deskundigheid vergt van de potentiële vrager/klager en hem ook niet aan enig risico bloot stelt (par. 4).

3.28

De brief van Aegon van 28 januari 2001 (prod. G-8 bij conclusie van antwoord) bevat, voor zover hier van belang, de volgende passages:

"Voorbeeld eindkapitaal

Het voorbeeld eindkapitaal is gebaseerd op een stabiel rendement. Weliswaar fluctueren rendementen van jaar tot jaar, maar door de langere spaarperiode waarvoor u heeft gekozen, heffen positieve en negatieve uitschieters elkaar gedeeltelijk op. Daarom is het reëel om over de gehele looptijd van uw overeenkomst uit te gaan van een stabiel rendement. Het voorbeeld eindkapitaal is inclusief overlevingswinst en exclusief de rendementsuitkering. De voorwaarden voor een rendementsuitkering en een indicatie van de hoogte hiervan vindt u terug in de bijlage.

Opbouw van uw inleg

Een deel van uw inleg wordt aangewend voor kosten en premie voor de overlijdensverzekering. De hoogte van de overlijdensrisicopremie is afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst, het geslacht en de leeftijd van de verzekerde. Uw inleg minus de verzekeringspremie is de spaarstorting (premies voor de eventuele aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering en verzorging maken geen deel uit van de inleg).

Waarde per 31 december

De spaarstortingen worden beheerd in het beleggingsfonds. Spaarstortingen en het rendement hierop vormen samen met de overlevingswinst en de rendementsuitkering, de einduitkering. Het duurt meestal een aantal jaren voordat de waarde van uw overeenkomst groter is dan het totaal van de gedane inleg. Dat komt doordat de administratiekosten in de beginperiode worden verrekend. Daarom is in de eerste jaren dat de overeenkomst loopt, de verhouding tussen de gedane inleg en het spaartegoed niet representatief voor de uiteindelijke waarde. Bij de berekening van de waarden is geen rekening gehouden met eventuele betalingsachterstanden, betalingsoverschotten of voorschotten. Bij een overeenkomst, die per 31 december 2000 nog binnen de bedenktijd valt, is de waarde gelijk aan de inleg die voldaan had moeten zijn."

In de bijlage bij de brief is het volgende waarde-overzicht (per 31 december 2000) opgenomen:

Product

Voorbeeld eindkapitaal In guldens

Voorbeeld eindkapitaal In Euro

Waarde per 31-12-2000 in guldens

Waarde per 31-12-2000 in Euro

Spaareffect

f 24.100,00

EUR 10.936,10

f 24.062,26

EUR 10.918,98

KoersPlan

f 112.400,00

EUR 51.004,90

f 30.377,02

EUR 13.784,49

Totale waarde

f 54.439,28

EUR 24.703,47

3.29

Terecht heeft het hof geoordeeld dat uit de brief niet (noodzakelijkerwijs) volgt hoe hoog de premie voor de overlijdensrisicoverzekering is. De brief wekt veeleer de suggestie dat "het evidente verschil tussen de inleg en spaarstorting" (alleen) wordt veroorzaakt "doordat de administratiekosten in de beginperiode worden verrekend". De hiervoor onder 1. weergegeven klacht loopt daarop stuk.

3.30

De klacht onder 2. richt zich tegen de overweging van het hof dat "moet worden aangenomen dat [verweerder 2] (en daarmee de overige deelnemers waar de Stichting c.s. voor opkomt, waaronder [verweerster 4] en [verweerder 3]) binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW bij Aegon heeft/hebben geprotesteerd." Het onderdeel gaat volgens mij uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof bedoelt volgens mij niet dat [verweerder 3], [verweerster 4] en de bij Stichting Koersplandewegkwijt aangesloten deelnemers mogen meeliften op het enkele feit dat [verweerder 2] binnen bekwame tijd onderzoek heeft gedaan en protest heeft aangetekend. De betreffende passage - dat geef ik toe - blinkt niet uit in helderheid. Met "daarmee" bedoelt het hof mijns inziens echter te zeggen "hetzelfde geldt ook voor". Steun voor deze lezing kan worden gevonden als de processtukken erop worden nageslagen. Aegon heeft haar beroep op art. 6:89 BW onderbouwd met (niet meer dan) de stelling dat de deelnemers vanaf de ontvangst van de voornoemde brief van 28 januari 2001 bekend verondersteld mochten worden met het bestaan van de premie en de hoogte daarvan en dat de eisers in kwestie pas veel later, namelijk toen de opbrengst van het Koersplan "kennelijk" tegenviel, gingen klagen.17. Zoals hiervoor bij de bespreking van klacht 1. reeds bleek, heeft het hof die stelling naast zich neergelegd. Dat oordeel houdt in cassatie stand. Stichting Koersplandewegkwijt c.s. hebben uitvoerig(er) gemotiveerd gesteld dat en waarom zij wel tijdig hebben geklaagd.18. Daarbij hebben zij de gang van zaken ingeval van [verweerder 2] beschreven, teneinde te demonstreren dat een consument tijd voor onderzoek gegund moet worden.19. Tegen de achtergrond van het gevoerde debat ligt de lezing die door het middel wordt voorgestaan niet voor de hand, terwijl 's hofs oordeel dat het beroep van Aegon op art. 6:89 BW niet opgaat in dit licht geenszins onbegrijpelijk is.

3.31

De klachten van Aegon onder 3. dat vanzelf spreekt dat Aegon als gevolg van het late klagen nadeel heeft ondervonden en dat nadeel maar één van de factoren is die meeweegt bij de beoordeling van een beroep op art. 6:89 BW, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat hof niet alleen de vraag van belang heeft geacht of Aegon nadeel heeft ondervonden. Het hof heeft, zo blijkt uit de bestreden zin, "[g]elet op de voornoemde omstandigheden". De klacht dat Aegon nadeel ondervindt is in feitelijke instanties niet door Aegon is aangevoerd, zoals zij ook zelf al heeft onderkend. Zou de rechter het verweer van Aegon aldus hebben aangevuld, dan zou hij zijn boekje te buiten zijn gegaan. Mijns inziens kan, waar Aegon "in het verborgene" ten onrechte een te hoge verzekeringspremie heeft ingehouden, het eventuele nadeel van Aegon vanwege het oplopen van haar "schade" niet opwegen tegen het belang van de deelnemers bij rechtsverschaffing.

3.32

Voor zover onder 4. een zelfstandige klacht is opgenomen, geldt dat die klacht afstuit op a) het in cassatie niet bestreden oordeel dat op Aegon de verplichting rustte om de deelnemers te informeren over de hoogte van de premie (zie hiervoor 3.2) en b) het in cassatie vergeefs bestreden oordeel van het hof dat de deelnemers geen reden hadden om beducht te zijn voor het litigieuze handelen van Aegon (zie hiervoor onder 3.2).

Verjaring

3.33

Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring. Aegon heeft in feitelijke instanties een beroep gedaan op de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de verbintenis opeisbaar in de zin van die bepaling op de dag van betaling van de inleg. Art. 3:307 BW zou volgens Aegon betekenen dat de vordering tot nakoming niet verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002.20. Stichting Koersplandewegkwijt c.s. hebben betwist dat de vordering is verjaard. Zij hebben gesteld in par. 6.16 van hun memorie van antwoord van 6 juli 2010 dat het beroep moet worden verworpen:

"Het standpunt over verjaring (..) moet worden verworpen. Of in een individueel geval sprake is van verjaring moet per geval bekeken worden, waarbij het antwoord op die vraag mede afhankelijk is van de aard en grondslag van de vordering. Op voorhand merkt de Stichting op van opvatting te zijn dat de verjaring van art. 3:306 alleen van toepassing is, dan wel de opeisbaarheid van de vordering pas aan de orde is op het uitkeringsmoment (en niet op moment van onjuiste premieaftrek), dan wel bij schadevergoedingsgrondslag, artikel 3:310 BW, de verjaring ook pas aanvangt bij de eerste uitkering."

Veel meer is over dit toch vrij essentiële punt in het procesdossier niet te vinden. Het debat heeft derhalve niet (heel) veel om het lijf. Wellicht is dat de reden dat rechtbank en hof het verjaringsberoep met maar een enkele rechtsoverweging naast zich neer hebben gelegd.

3.34

Het hof heeft in rov. 4.40 overwogen dat de redenering van Aegon dat de vordering tot nakoming inmiddels verjaard is niet opgaat, nu het hier - "zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis" - "gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen". De rechtsoverweging van de rechtbank waar het hof naar verwijst, luidt als volgt:

"3.33.

In de onderhavige situatie is sprake van aanvulling door de rechtbank van een leemte in de Koersplanovereenkomst. Deze nieuwe rechtstoestand ontstaat nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen. Eerst dan kan nakoming ervan worden gevorderd. De verjaringstermijn van een rechtsvordering tot nakoming vangt ingevolge artikel 3:313 BW aan op de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. In het onderhavige geval derhalve op de dag volgend op de dag waarop het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen. Het beroep op verjaring faalt derhalve."

3.35

In cassatie klaagt Aegon in par. 1 van het onderdeel dat het hof in rov. 4.40 de juridische aard van zijn eigen overwegingen en beslissingen heeft miskend:

"Het hof heeft namelijk - net als de rechtbank, conform de daartoe al vanaf TV.I aangepaste vorderingsgrondslag van de Stichting c.s. - toepassing gegeven aan de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, zulks ter invulling van de (vermeende) leemte in de KoersPlanovereenkomst met betrekking tot de premiehoogte. Dit artikellid en daarmee zo'n aan-/invulling werkt van rechtswege. Anders dan rechtbank en hof kennelijk menen, brachten zij geen (constitutieve) wijziging van de overeenkomst tot stand (zoals bij toepassing van art. 6:258 BW), maar stelden zij 'slechts' vast hoe de hoogte van de premie van meet af aan is geweest. Nog daargelaten 's hofs verwarring van verjaring met de processuele leerstukken van kracht van gewijsde en schorsende werking van beroep, schept de rechter bij toepassing van art. 6:248 lid 1 BW dus geen nieuwe rechten of plichten van partijen. Met (het in gewijsde gaan van) zo'n beslissing van de rechter vangt dus ook geen verjaringstermijn aan voor het retroactief door hem 'vastgestelde' recht op nakoming van de betreffende verbintenis."

In par. 2 van het onderdeel wordt betoogd "gezien de formulering van het petitum en het dictum, dat het in casu draait om een rechtsvordering tot nakoming van een - primaire - verbintenis uit overeenkomst tot een doen of een geven." Volgens par. 4 van het onderdeel kan er - ook al wordt dit door het hof niet duidelijk geëxpliciteerd - geen twijfel over bestaan dat (a) de onderhavige rechtsvorderingen en de toewijzing ervan zien op nakoming van de (vermeende) verbintenis tot aanwending van een veel groter deel van de inleg als spaarstorting in plaats van als premie en (b) derhalve die verbintenis telkens al dadelijk vanaf de voldoening van elke periodieke inleg opeisbaar was; in de woorden van art. 6:38 BW: "terstond". In de context van art. 3:307 jo. 6:248 lid 1 BW doet (zie sub b van de inleiding) niet terzake dat de deelnemers feitelijk nog niet precies wisten hoe (beweerdelijk) 'fout' Aegon de inleg verdeelde tussen de spaarkas van de deelnemers (te weinig) en haar eigen verzekeringskas (teveel).

3.36

Het onderdeel roept de vraag op wat er eigenlijk gebeurt als de overeenkomst uit hoofde van art. 6:248 lid 1 BW wordt aangevuld op grond van de redelijkheid en billijkheid en hoe het vonnis van de rechtbank moet worden geduid.

3.37

Art. 6:248 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. De rechter die ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid, stelt een bestaande rechtstoestand vast.21. Anders dan bij toepassing van art. 6:258 BW, kan niet gezegd worden dat de rechter een bepaalde rechtstoestand wijzigt of in het leven roept.

3.38

Met het middel meen ik dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft zich immers aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een "nieuwe rechtstoestand", terwijl op grond van art. 6:248 lid 1 BW geen nieuwe rechtstoestand in het leven wordt geroepen, doch enkel een reeds bestaande - ik realiseer me dat het aan art. 6:248 lid 1 BW ten grondslag liggende uitgangspunt niet altijd even goed aansluit bij de "werkelijkheid", althans bij de wijze waarop die wordt "ervaren" - kan worden "gevonden". Om die reden meen ik dat het arrest niet in stand kan blijven.

3.39

Na cassatie (en verwijzing) dient opnieuw beoordeeld te worden of de vorderingen van Stichting Koersplandewegkwijt c.s. al dan niet verjaard zijn. Omdat ik met het onderdeel van inzicht verschil over hetzij het moment van aanvang van de verjaringstermijn, hetzij het moment waarop die termijn afloopt, merk ik ten behoeve van de procedure na cassatie (en verwijzing) het volgende op.

3.40

Ingevolge art. 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Volgens Aegon ving de verjaringstermijn ingevolge art. 3:307 BW aan op het moment dat de vordering opeisbaar werd, namelijk op het moment waarop de (te hoge) premie werd ingehouden c.q. een te laag bedrag werd aangewend voor de spaarstorting.

3.41

In het onderhavige geval zou mijns inziens evenwel aanleiding kunnen bestaan voor hetzij verlenging krachtens art. 3:321 lid 1 onder f BW, hetzij een later aanvangsmoment op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.42

Allereerst, ingeval van art. 3:321 lid 1 onder f BW bestaat grond voor verlenging van verjaring "tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt". In het onderhavige geval heeft Stichting Koersplandewegkwijt gesteld dat Aegon tot en met 2001 spaarbewijzen heeft uitgegeven met het bruto fondsrendement(22), waardoor - althans, zo wordt gesteld - de deelnemers niet wisten of konden weten dat door Aegon een aanzienlijk grotere "hap" uit de inleg werd genomen dan zij op basis van de contractsdocumentatie hadden mogen aannemen. Het hof heeft, als ik het goed zie, de kwestie van de spaaroverzichten in het midden gelaten. Beantwoording van de vraag of de betreffende bepaling toepassing behoeft, vergt een feitelijk oordeel waarvoor in cassatie geen plaats is. Mocht het evenwel zo zijn dat de jaaroverzichten verhulden wat gespaard werd en derhalve wat op de inleg ingehouden werd, dan zou de voornoemde bepaling tot verlenging kunnen nopen.23. Zekerheidshalve merk ik op dat een eventuele verlenging niet noodzakelijkerwijs leidt tot het oordeel dat de vorderingen van Stichting Spaarplandewegkwijt c.s. niet verjaard zijn. Dat hangt vanzelfsprekend af van de vraag tot wanneer de verjaringstermijn verlengd wordt.

3.43

Mocht de bovenstaande bepaling geen toepassing vinden, dan zou de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid het beroep van Aegon op de verjaringstermijn ex art. 3:307 lid 1 BW wel eens kunnen doorkruisen. Anders dan art. 3:310 BW, vereist art. 3:307 lid 1 BW voor het aanvangen van de verjaringstermijn ex art. 3:307 lid 1 BW geen bekendheid met de opeisbaarheid van de rechtsvordering. De onderhavige kwestie illustreert evenwel dat de opvatting dat eventuele bekendheid met de opeisbaarheid van de vordering geen enkele rol speelt, tot onbillijke en/of onredelijke uitkomsten kan leiden. Stichting Koersplandewegkwijt c.s. hebben als gezegd gesteld dat Aegon tot en met 2001 verhuld heeft welk deel van de inleg zij precies inhield. Vast staat dat (een aantal van) de deelnemers niet wisten en ook niet konden weten hoe hoog de overlijdensrisicopremie was ten gevolge van het achterhouden van relevante informatie door Aegon. Tegen die achtergrond lijkt het mij onaanvaardbaar dat Aegon zich kan beroepen op het verlopen van de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW. Die termijn is dan immers "ongebruikt" verstreken omdat Aegon gemaskeerd heeft dat de deelnemers een vordering op haar hadden. Heeft de schuldenaar er debet aan dat het moment van bekendheid met de vordering niet gelijk is aan (doch later intreedt dan) het moment waarop de vordering opeisbaar is, dan kan het beroep op verjaring mijns inziens onder omstandigheden stuklopen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.44

Steun voor deze opvatting vind ik bij Smeehuijzen. Hij meent dat "wij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet overvragen door hem toe te passen in die gevallen waarin het moment van opeisbaarheid tóch niet zou samenvallen met (geobjectiveerde) bekendheid met dat moment."24. Dat schrijft hij nadat hij heeft geconstateerd dat art. 3:307 BW, anders dan de Duitse bepaling voor verjaring van vorderingen tot nakoming, géén bekendheid vereist. Volgens Smeehuijzen zal het zich zelden voordoen dat het moment van opeisbaarheid niet samenvalt met het moment van de bekendheid van die opeisbaarheid en is het verschil met de Duitse bepaling om die reden gering.

Onderdeel II.C slaagt.

Waarde koersplan

3.45

Onderdeel II.D klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.40. Het hof heeft daar overwogen:

"Aegon heeft nog aangevoerd dat de waarde van het Koersplan niet wijzigt door de premie met terugwerkende kracht te herberekenen, omdat vastligt welk deel van de inleg als spaarstorting wordt aangewend. Hiervoor is overwogen dat niet uit de overeenkomst, ook niet gelezen in combinatie met de algemene voorwaarden, kan worden opgemaakt wat de omvang van de spaarstorting is; dit verweer gaat daarom niet op."

3.46

Deze klacht snijdt naar mijn mening hout wat een deel van de deelnemers betreft. Zoals hiervoor in par. 3.20-3.21 al naar voren kwam, bleek uit een aantal inschrijfformulieren welk deel van de inleg van de betreffende deelnemers aangewend zou worden voor spaarstorting en welk deel, zonder verdere specificatie, aan de strijkstok zou blijven hangen. Deze groep deelnemers heeft er mee ingestemd dat slechts een bepaald, omschreven deel van de inleg zou worden gebruikt als spaarstoring. Om die reden meen ik dat die deelnemers geen schade hebben geleden, indien en voor zover het bedrag dat op het inschrijfformulier vermeld staat als "spaarstorting" daarvoor ook daadwerkelijk is gebruikt. Van de zijde van Stichting Koersplandewegkwijt c.s. is niet gesteld dat er een lager bedrag als "spaarstorting" is aangewend dan op het inschrijfformulier was vermeld. Gelet hierop heeft het hof in mijn optiek ten onrechte alle deelnemers over één kam geschoren.

3.49.

Zoals in par. 3.21 al werd opgemerkt, wordt in de cassatiedagvaarding geen (duidelijk) onderscheid tussen de deelnemers die van het precieze spaarstortingbedrag (en derhalve ook het bedrag dat Aegon zou achterhouden) kenden en de deelnemers die daarmee niet bekend waren gemaakt. Niettemin meen ik dat de klacht van onderdeel II.B moet slagen, althans dat 's hofs oordeel ten aanzien van de deelnemers die van het precieze spaarstortingbedrag op de hoogte waren geen stand kan houden. Het oordeel van het hof is op dit punt rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.50.

Waar het onderdeel (opnieuw) aankaart dat (voor de overige deelnemers) na te rekenen was wat de hoogte van spaarstorting was, loopt de klachtstuk op hetgeen hiervoor onder 3.15 e.v. is opgemerkt.

3.51.

Onderdeel II.D treft derhalve doel, waar het de deelnemers betreft die inzicht hadden in het spaarstortingsbedrag.

Invulling van een redelijke premie

3.52.

In onderdeel II.E komt Aegon op tegen rov. 4.32-4.36. Het onderdeel is opgebouwd uit 17 subonderdelen. Onderdeel II.E klaagt allereerst dat het hof in rov. 4.34 en 4.36 ten onrechte en/of zonder toereikende motivering Aegons "bezwaar (..) tegen de toepassing van de door de Stichting c.s. bepleite (en wellicht ook oorspronkelijk bedoelde) strikte uitleg van de art. 7 jo. 3 en 6 van de Aanbeveling" heeft verworpen.

3.53.

Kort samengevat overweegt het hof daar als volgt. De Aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening van 4 maart 2008 inzake het geschil tussen particuliere afnemers van een beleggingsverzekering en bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening aangesloten verzekeringsmaatschappijen (de Aanbeveling)25. heeft in appel als uitgangspunt te gelden voor het aanvullen van de leemte, dat wil zeggen het bepalen van een redelijke overlijdensrisicopremie in het kader van het Koersplan. Tot dat oordeel komt het hof omdat (i) partijen daaraan in eerste aanleg hun instemming hadden verleend, (ii) het eendere oordeel van de rechtbank in dit verband ook niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden en (iii) is gebleken dat de Ombudsman Financiële Dienstverlening (de Ombudsman) een breed onderzoek heeft gedaan, waarin alle relevante partijen betrokken zijn geweest (rov. 4.32).

3.54.

De door het hof relevant geachte passages uit de Aanbeveling waren in rov. 3.5 onder het kopje "De vaststaande feiten" van het bestreden arrest opgenomen:

"(...) De Ombudsman beveelt aan met terugwerkende kracht t.a.v. in het verleden gesloten contracten een kostenmaximering toe te passen en waar een hogere kostenlading is gehanteerd de consument met inachtneming van de aanbevolen maximering te compenseren op hierna aan te geven wijze.

1.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen en op grond van de aangegeven overwegingen zou met betrekking tot de tot heden afgesloten levensverzekeringen op beleggingsbasis de inhouding van de kosten op het bruto rendement van het beleggingsdeel redelijk zijn geweest tot een maximum van 2,5%. Waar die afslag hoger is geweest, dient de consument te worden gecompenseerd op een wijze als hierna aan te geven.

2.

De omstandigheden brengen met zich dat het redelijk en billijk is de onder 1. bedoelde compensatie te matigen, omdat zoals hiervoor overwogen, i.v.m. de medebetrokkenheid van andere contractspartijen en de geschetste ontwikkelingen, niet verzekeraar als enige partij in het geschil op diens verantwoordelijkheid kan worden aangesproken. De eventuele noodzakelijke compensatie dient te geschieden als volgt:

3.

Actieve premiebetalende en koopsomverzekeringen die zijn afgesloten voor 1-1-2008 kennen een kostenmaximering over de gehele looptijd. De kostenmaximering houdt in dat het eindkapitaal van een contract minimaal gelijk is aan het kapitaal van een identiek contract waarbij per jaar 3,5% als percentage van de dan aanwezige fondswaarde aan totale kosten in rekening worden gebracht. Identiek contract houdt in gelijke bruto premie, risicopremie (zie 7.), premietermijn en premieverdeelsleutel, maar waarbij alle kostensoorten, dus inclusief TER en andere beleggingsfondskosten, worden vervangen door een jaarlijkse 3,5% heffing over het fonds. Deze aanpak komt overeen met een maximale afslag van 3,5% op het bruto fondsrendement over de gehele duur.

(...)

5. Het effect van de kostenmaximering wordt vastgesteld per 1-1-2008. In geval van voortzetting van het contract wordt uiterlijk op de (oorspronkelijke) einddatum verrekend. Het effect van kostenmaximering zal uiterlijk in 2009 aan de polishouder worden gecommuniceerd.

6. De kostenmaximering betreft alle kosten. Premies voor overlijdensrisico, arbeidsongeschiktheid en verzorgingsdekking zijn geen kosten.

7. Voor de premie van de overlijdensrisicodekking geldt dat deze niet hoger hoort te zijn dan bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering, derhalve zulks zonder daar bovenop oneigenlijke opslagen in rekening te brengen.

(...)".

3.55.

In rov. 4.33 constateert het hof dat tussen partijen verschil van inzicht bestaat over de uitleg van de Aanbeveling. Het hof geeft de verschillende inzichten weer. Voor zover hier van belang, is van de zijde van Aegon bepleit dat waar teveel aan premie is geheven, het surplus overgeheveld kan worden naar de kosten, ingeval er ruimte is onder het door de Ombudsman vastgestelde kostenplafond. Van de zijde van Stichting Koersplandewegkwijt c.s. is die mogelijkheid betwist. Het hof heeft laatstgenoemden gelijk gegeven.

3.56.

In par. 1-8 van het onderdeel wordt de door het hof aan de Aanbeveling gegeven uitleg aangevallen op grond van voortschrijdend inzicht van de Ombudsman (par. 1), het ontbreken van iedere rationale rechtvaardiging voor 's hofs gekozen benadering (par. 2), de stelling dat een consument gehouden is genoegen te nemen met een productprijs die valt binnen het volgens de strekking van de Aanbeveling aanvaardbare/redelijke niveau (par. 3), "het oorspronkelijke uitgangspunt van de Ombudsman", de wederzijdse belangen van partijen en het achterliggende doel van de Aanbeveling (par. (2-) 4), de maatschappelijke consensus en de te volgen interpretatiemethoden (par. 5), (latere) uitlatingen van de Ombudsman over de Stichtingsakkoorden (par. 6), de stelling dat de Stichtingsakkoorden voor alle partijen "rationeler en billijker" zouden zijn dan 's hofs strikte uitleg, waarbij het hof bovendien essentiële stellingen heeft gepasseerd (par. 7) en de onbegrijpelijkheid van de redenering in rov. 4.34 (par. 8).

3.57.

Het onderdeel komt op tegen de uitleg die het hof aan de Aanbeveling heeft gegeven. De Aanbeveling kwalificeert als overeenkomst. De uitleg van overeenkomsten is in belangrijke mate een bezigheid van feitelijke aard. De enkele omstandigheid dat een andere uitleg mogelijk is of zelfs meer in de rede had gelegen, noopt nog niet tot cassatie. De klacht van Aegon in par. 4 dat het hof aan de bepalingen van de Aanbeveling een uitleg heeft gegeven "waartoe de tekst van de Aanbeveling (..) geenszins dwingt" en dat de door Aegon voorgestane uitleg veel meer voor de hand ligt "gelet op de wederzijdse belangen van partijen (..) en het achterliggende doel van de Aanbeveling", kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.58.

Dezelfde miskenning ligt ten grondslag aan de klachten in par. 3, 5, 6 en 7. De Stichtingsakkoorden zijn (niet meer dan) een overeenkomst tussen de betrokken partijen. Het hof hoefde zich bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen geenszins te laten leiden door (Aegons interpretatie van) de inhoud van die akkoorden, aangezien verweerders in cassatie daar geen partij bij waren. Het stond de verweerders in cassatie vrij om géén eieren voor hun geld te kiezen en, in plaats van in te stemmen met de Stichtingsakkoorden, hun claim in rechte geldend te maken. Voor zover die Stichtingsakkoorden al "rationeler en billijker" zouden zijn dan het oordeel van het hof, is dat nog geen grond voor cassatie. A fortiori geldt dat voor de uitlatingen van de Ombudsman over de Stichtingsakkoorden, als aangevoerd in par. 1, 6 en 7 onder (d).

3.59.

De klacht in par. (4 en) 5 dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op "de ratio (doel en grondslag)" van de Aanbeveling, ziet eraan voorbij dat het hof voor een "redelijke uitleg" van de Aanbeveling in rov. 4.34 heeft aangeknoopt bij, niet alleen (i) de tekst van art. 3 gelezen in het licht van (in het bijzonder) art. 7 en (ii) de toelichting daarop, maar ook bij (iii) de achtergrond en het doel van de Aanbeveling. Het hof heeft immers uitdrukkelijk "de achtergrond van de aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven" in zijn overweging betrokken. Daarop loopt die klacht stuk.

3.60.

Overigens merk ik op dat de uitleg die het hof aan de Aanbeveling heeft gegeven, naar mijn mening veel meer voor de hand ligt dan de uitleg die het onderdeel voorstaat. De Aanbeveling bepaalt immers uitdrukkelijk dat overlijdensrisicopremies geen kosten zijn. De klachten tegen 's hofs uitleg overtuigen mijns inziens niet.

3.61.

In par. 2 (en 4) betoogt Aegon dat er voor de uitleg zoals die door het hof is gegeven, geen rationele grond bestaat. Het zou voor de consument immers niet uit moeten maken onder welke noemer (verzekeringspremie of beheerskosten) "aanvankelijk een te hoge prijs werd gevraagd". Deze redenering gaat op waar het deelnemers betreft die wisten welk deel van hun inleg zou worden aangewend als spaarstorting en derhalve welk deel zou worden achtergehouden. Voor de overige deelnemers gaat de redenering echter niet op. Ten aanzien van die deelnemers geldt dat de ten onrechte geïnde premie niet als kosten in rekening had mogen worden gebracht, maar dat het betreffende deel gebruikt had moeten worden als spaarstorting. Het maakt voor die deelnemers vanzelfsprekend wel uit hoe het betreffende gedeelte van hun inleg wordt aangewend, hetzij als spaarstorting, hetzij als verzekeringspremie.

3.62.

Voorts betoogt Aegon in par. 2 (en 4) dat het ook ten aanzien van de aanbieders van financiële producten geen zin heeft om een van deze noemers afhankelijk onderscheid te maken, temeer nu de AFM geconstateerd had dat verzekeraars de kosten "op zeer verschillende manieren plachten te versleutelen". In par. 7 voert Aegon onder (a) en (b) aan dit ook is geconstateerd door de AFM. Aegon legt hier volgens mij de vinger op de zere plek. Had Aegon meer kosten in rekening willen brengen aan de deelnemers, dan had zij de deelnemers daarover moeten informeren. Zij had die "extra kosten" niet mogen "versleutelen" in een premie waarvan zij de hoogte aan het zicht van de deelnemers had onttrokken. Van het feit dat zij "in het verborgene" en in strijd met de op haar rustende verplichtingen een hoge overlijdensrisicopremie in rekening heeft gebracht, plukt zij nu de zure vruchten.

6.63 Gelet hierop ligt, zeker ook gelet op de op Aegon rustende verplichting om de deelnemers te informeren over de hoogte van de premie, Aegons stelling dat er maatschappelijk consensus bestond omtrent de door Aegon bepleite overheveling van het teveel aan geinde "premie", weinig voor de hand.

3.64 In par. 3 (en 4) voert Aegon aan dat "[z]olang de productprijs blijft binnen het volgens de strekking van de Aanbeveling aanvaardbare/redelijke niveau" "elke consument daarmee genoegen [moet] nemen" en "elke aanbieder daarop aanspraak [mag] maken". Deze klacht miskent dat een consument in principe alleen "genoegen" hoeft te "nemen" met een bepaalde productprijs, indien hij daar mee instemt. Wenst een consument daar geen genoegen mee nemen, dan kan hij besluiten van de overeenkomst af te zien. In deze heeft Aegon zich in de vingers gesneden door een deel van de deelnemers, te weten die deelnemers die geen inzicht hadden in de precieze spaarstorting, niet duidelijk te maken welke "productprijs" zij eigenlijk in rekening wilde brengen.

3.65 Ook de in par. 8 vervatte klachten kunnen mijns inziens niet tot cassatie leiden. In par. 8 klaagt Aegon dat het hof ervan uitgaat dat de Aanbeveling geen rekening heeft gehouden met de situatie dat de kosten ook wel eens lager zouden kunnen zijn dan 3,5%. De Ombudsman heeft in de Aanbeveling, die als uitgangspunt geldt voor de invulling van de leemte, voor overeenkomsten als de Koersplanovereenkomsten een kostenplafond van 2,5% vastgesteld en geadviseerd waar meer kosten in rekening zijn gebracht deze tot op zekere hoogte (zie art. 2) te compenseren. In art. 3 e.v. wordt de wijze van compensatie geregeld. Ingevolge art. 3 is "het eindkapitaal van een contract" minimaal gelijk aan "het kapitaal van een identiek contract waarbij per jaar 3,5% als percentage van de dan aanwezige fondswaarde aan totale kosten in rekening worden gebracht." Als ik het goed begrijp is volgens de Ombudsman een plafond van 2,5% redelijk, maar - omdat, zo lees ik in art. 2, niet alleen de verzekeraars boter op hun hoofd hebben - wordt voor de compensatie uitgegaan van een maximum van 3,5%.

3.66 Waar de Aanbeveling het begrip "identiek contract" definieert, kan verwarring ontstaan. Volgens art. 3 houdt dit begrip in "gelijke bruto premie, risicopremie (zie 7.), premietermijn en premieverdeelsleutel, maar waarbij alle kostensoorten, dus inclusief TER en andere beleggingsfondskosten, worden vervangen door een jaarlijkse 3,5% heffing over het fonds." Zoals te zien in het hiervoor weergegeven citaat wordt bij "risicopremie" verwezen naar art. 7 van de Aanbeveling. Ingevolge art. 7 geldt voor de premie van de overlijdensrisicodekking "dat deze niet hoger hoort te zijn dan bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering, derhalve zulks zonder daar bovenop oneigenlijke opslagen in rekening te brengen. (...)". In art. 6 wordt bepaald dat de kostenmaximering "alle kosten" betreft en dat premies voor overlijdensrisico, arbeidsongeschiktheid en verzorgingsdekking "geen kosten" zijn.

3.67 Het hof heeft in de door par. 8 van het onderdeel bestreden passage (rov. 4.34) overwogen dat Aegons pleidooi dat toepassing van de in de Aanbeveling onder 3 omschreven vergelijking per saldo ertoe leidt dat de verzekeraar naast de (overeenkomstig punt 7) te maximeren overlijdensrisicopremie een jaarlijks bedrag van 3,5% van de aanwezige fondswaarde (ofwel 3,5% van het bruto fondsrendement) uit hoofde van kostendoorberekening mag "behouden", niet opgaat. Dit standpunt is weliswaar bepleitbaar, maar als art. 3 wordt gelezen in samenhang met art. 7 en ook acht wordt geslagen op de toelichting op de Aanbeveling, alsmede op de achtergrond en het doel ervan, ligt niet voor de hand "dat de kosten mogen worden "opgeplust" naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Het hof acht aannemelijker dat in de Aanbeveling de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk worden gemaximeerd.

3.68 Dit oordeel van het hof is mijns inziens onjuist, noch onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet geoordeeld dat de Aanbeveling niet voorziet in de situatie dat de kosten lager liggen dan 3,5%. Volgens mij legt het onderdeel de Aanbeveling op dit punt ook niet correct uit. Bovendien, zo blijkt bijvoorbeeld uit rov. 3.15 van het eindvonnis van de rechtbank, stond tussen partijen ook niet vast dat de door Aegon in rekening gebrachte kosten onder het in de Aanbeveling neergezette plafond lagen. Bovendien zou het enkele feit dat de Aanbeveling geen rekening heeft gehouden met die situatie, nog geen afbreuk doen aan 's hofs oordeel dat de kosten en de overlijdensrisicopremie afzonderlijk worden gemaximeerd.

3.69 Par. 9-17 richten hun pijlen tegen rov. 4.37-4.38. Voor zover in deze klachten wordt voortgebouwd op de eerdere klachten van onderdeel II.E, valt hen eenzelfde lot ten deel. Kort samengevat spreken de klachten er schande van dat het hof de premie heeft vastgesteld op basis van "één voorbeeldpremie voor één willekeurige 'maatman' (leeftijd 25 jaar; looptijd 11 jaar; kapitaal NLG 120.000) in één willekeurig kalenderjaar van één willekeurige verzekeraar". In confesso was dat de premie afhankelijk is van het aanvangsjaar, de leeftijd en het geslacht van de deelnemer, de looptijd van de overeenkomst en de eigen exploitatiesfeer van de betreffende verzekeraar. Door met deze variabelen geen rekening mee te houden, vindt premievaststelling plaats ver onder de actuariële netto kostprijs en heeft het hof alles behalve een redelijke premie vastgesteld. Daarmee zou het hof een verrassingsbeslissing hebben gewezen en bovendien een beslissing in strijd met de redelijkheid en billijkheid alsook met het 'ultra petitum'-verbod. Anders dan het hof heeft geoordeeld, zou Aegon wel hebben voldaan aan haar stelplicht, haar standpunten wel degelijk hebben gesubstantieerd en er bovendien op hebben mogen vertrouwen dat het hof haar nog in de gelegenheid zou stellen "vergelijkingsmateriaal" aan te leveren. Hoe dan ook hoefde Aegon er niet op bedacht te zijn dat zij "definitief en bovendien op een zo onredelijke en onbillijk uitpakkende wijze" in het ongelijk zou worden gesteld "bij een terstond gewezen eindarrest."

3.70 Anders dan de in par. 9-17 vervatte klachten wellicht doen voorkomen, kwam het oordeel van het hof niet uit de lucht vallen. Ik geef het procesverloop in dit verband (vrij uitvoerig) weer om dat te kunnen demonstreren alsook om de andere klachten van het onderdeel te kunnen bespreken.

3.71 Het hof is in het bestreden arrest tot dezelfde maatstaf gekomen voor de herberekening van de overlijdensrisicopremie als de rechtbank in haar eindvonnis in rov. 4.2, te weten dat de door Aegon in rekening gebrachte premie diende te worden vervangen door een premie waarbij de door Aegon in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met 1,66/11,19. De rechtbank kwam daartoe, kort samengevat, op basis van de volgende overwegingen:

"3.14.

Koersplandewegkwijt c.s. heeft in haar antwoordakte bewijslevering haar stelling dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering met betrekking tot het Koersplan te hoog is, onderbouwd door in lijn met punt 7 van de Aanbeveling, een vergelijking te maken met een losstaande overlijdensrisicoverzekering van een andere verzekeraar afgesloten in 1993. Uit de overgelegde berekeningen volgt dat bij een looptijd van 15 jaar de andere overlijdensrisicoverzekering een veel hogere dekking zou bieden voor een gelijke premie als die van het Koersplan. Op de einddatum zou de dekking door de andere overlijdensrisicoverzekering bijna drie maal zo hoog zijn als bij Spaarbeleg, gemiddeld is de verzekerde dekking ruim zes maal zo hoog. Ook is door Koersplandewegkwijt c.s. berekend wat een deelnemer bij deze andere - eveneens commerciële - verzekeraar zou moeten betalen indien die verzekeraar de dekking zou aanbieden die het Koersplan geeft. De premie bij de andere verzekeraar zou in dat geval 1,66% bedragen terwijl binnen het Koersplan 11,19% wordt berekend. Koersplandewegkwijt c.s. wijst erop dat deze verzekeraar kennelijk wel haar kosten kon dekken met de marge die zij op de door haar aangeboden verzekering maakte. Koersplandewegkwijt c.s. stelt dat verwacht kan worden dat ook deze verzekeraar de door Spaarbeleg genoemde uitgangspunten voor het vaststellen van de premie (provisie, marketingkosten, beleggingskosten, solvabiliteitskosten, vergoeding kapitaalverschaffer en een winstmarge) in die marge heeft verwerkt. Koersplandewegkwijt c.s. komt op grond hiervan tot de conclusie dat de premie die door Spaarbeleg voor het Koersplan in rekening is gebracht een zeer hoge oneigenlijke kostenopslag kende, hetgeen niet in lijn is met de Aanbeveling.

(...)

3.17.

De rechtbank constateert dat Spaarbeleg de hiervoor genoemde berekeningen (zie r.o. 3.14 en 3.15) van Koersplandewegkwijt c.s. als zodanig niet heeft betwist. (...)

(...)

Vaststelling premie

3.24.

Nu de rechtbank Spaarbeleg niet volgt in hetgeen zij heeft aangevoerd in reactie op de stellingen van Koersplandewegkwijt c.s. inzake de kosten en premies, zoals weergegeven in r.o. 3.14 en 3.15, en Spaarbeleg deze door Koersplandewegkwijt c.s. gemaakte berekeningen verder niet heeft betwist, betekent dit dat die berekeningen tussen partijen als vaststaand hebben te gelden. Met inachtneming van het voorgaande zal de rechtbank thans, met toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid, overgaan tot het vaststellen van de hoogte van de premie van de overlijdensrisicoverzekering.

3.25.

Partijen hebben in hun aktes na het tussenvonnis van 6 juni 2007 aangegeven welke uitgangspunten voor de vaststelling van de hoogte van de premie van een overlijdensrisicoverzekering (zie r.o. 3.1 onder c)) zouden moeten gelden. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank in r.o. 3.3 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008 geconstateerd dat Koersplandewegkwijt c.s. stelt dat de premie tegen kostprijs zou moeten worden vastgesteld, terwijl Spaarbeleg zich primair op het standpunt stelt dat na de productaanpassing in 2005 de premies al redelijk zijn. De rechtbank wijst er nogmaals op dat partijen deze standpunten hebben ingenomen voordat de Aanbeveling was gepubliceerd en voordat partijen de Aanbeveling in hun inhoudelijk debat hadden betrokken. Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van Spaarbeleg niet kan worden gevolgd. Op grond van de berekeningen van Koersplandewegkwijt c.s. is immers komen vast te staan dat de premie van een separate overlijdensrisicoverzekering met hetzelfde risico aanmerkelijk lager is dan de premie die door Spaarbeleg in rekening is gebracht.

(...)

3.28.

Uit de berekeningen van Koersplandewegkwijt c.s. volgt dat voor een vergelijkbare dekking voor een man van 25 jaar wiens partner voor een periode van 15 jaar is verzekerd, als geboden in het Koerplan de derde verzekeraar kon volstaan met 1,66% aan premie terwijl door Spaarbeleg 11,19% werd berekend. Zoals vermeld heeft Spaarbeleg geen verweer gevoerd tegen de conclusie van Koersplandewegkwijt c.s. dat deze derde verzekeraar kennelijk wel tegen dit percentage een dergelijke verzekering kon aanbieden.

3.29.

Dit betekent dat de rechtbank in het licht van al het voorgaande uitgaat van dit percentage als een redelijke premie voor een overlijdensrisicoverzekering. Het door Koersplandewegkwijt c.s. aangedragen voorbeeld geldt voor een overlijdensrisicoverzekering met de hiervoor genoemde kenmerken qua geslacht, leeftijd bij aanvang en looptijd. De rechtbank begrijpt de stelling van Koersplandewegkwijt c.s. in die zin dat zij stelt de marge van de derde verzekeraar als een redelijke marge te beschouwen voor alle overlijdensrisicoverzekeringen van het Koersplan. De rechtbank beschouwt de verschillen in kenmerken van het Koersplan qua geslacht, leeftijd bij aanvang en looptijd, niet als bijzondere individuele omstandigheden. Ook hierbij gaat het nog steeds om te bundelen belangen waarvoor de Stichting Koersplandewegkwijt kan opkomen. Spaarbeleg heeft, in het kader van de bewijslevering, geen inzicht gegeven in de inrichting van het product, zodat de rechtbank ook geen inzicht heeft gekregen in de marge die door Spaarbeleg is gerealiseerd ten aanzien van de respectievelijke Koersplannen met verschillen in geslacht, leeftijd bij aanvang en looptijd, terwijl zij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. Gegeven die omstandigheden zal de rechtbank dan ook bepalen dat alle premies van de overlijdensrisicoverzekering dienen te worden bijgesteld met een factor 1,66/11,19.

Het benoemen van een actuaris om voor elk Koersplan de invloed van de variabelen geslacht, leeftijd bij aanvang en looptijd te laten herberekenen acht de rechtbank niet zinvol, omdat ook die actuaris een dergelijke berekening pas kan maken als hij inzicht verkrijgt in de inrichting van het product. Nu Spaarbeleg er voor gekozen heeft om dit inzicht niet te geven, ook niet in het kader van haar bewijslevering, heeft benoeming van een actuaris in deze fase van de procedure geen zin meer. Ook kan in redelijkheid niet worden verwacht dat de derde verzekeraar nadere commerciële gegevens gaat verschaffen over de door haar toegepaste premies voor overlijdensrisicoverzekeringen met verschillende kenmerken. Zij is immers geen partij bij deze procedure zodat enige grond voor het verstrekken van deze gegevens ontbreekt."

3.72 In appel heeft Aegon vervolgens aangevoerd, bijvoorbeeld in haar memorie van grieven van 30 maart 2010 (zie aldus evenzo par. 13.84-13.88 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 6 juli 2010):

"9.80

De rechtbank heeft bij de toepassing van deze individuele polis miskend dat de premie afhankelijk is van verschillende factoren, waaronder de leeftijd, het geslacht, de looptijd van de overeenkomst en het te verzekeren kapitaal. Het feit dat in dit specifieke geval, met inachtneming van de in dit specifieke geval geboden dekking, sprake was van een premie van 1,66% door de derde verzekeraar tegenover een premie van 11,19% door AEGON, zegt niets over de verhouding tussen de premies bij andersoortige dekkingen.

9.81

AEGON vraagt zich oprecht af of de rechtbank zich de rationale van dit vonnis heeft gerealiseerd en of daadwerkelijk werd beoogd om AEGON te verplichten om in 85% van de door [haar] afgesloten KoersPlan overeenkomsten een overlijdensrisicopremie in rekening te brengen die (ver) beneden de kostprijs ligt.

9.82

De rechtbank had zich dit moeten realiseren op grond van de door haar gevraagde toelichting op getoonde rendementen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Uit de door de Stichting zelf overgelegde tabel van netto risicopremies blijkt dat voor de risicodekking van [betrokkene 3] een "kale" premie van 19,0% was vereist. AEGON heeft [betrokkene 3] (na productverbetering) een premie van 17% in rekening gebracht. Het vonnis van de rechtbank resulteert in een premiestelling die ver ligt beneden de kale kostprijs voor dekking van het overlijdensrisico.

9.83

Voor zover de rechtbank aldus heeft willen vergelijken met een marktconforme premie, doet dit geen recht aan de maatschappelijke realiteit. Hierin blijkt nu juist geen sprake te zijn van een marktconforme premie, doordat verzekeraars verschillende tariefstructuren hanteren en de kosten verschillend alloceren. Iedere vergelijking met de premie die door een derde verzekeraar in rekening wordt gebracht is daardoor willekeurig.

9.84

In het voorgaande is al uiteengezet dat er goede alternatieven bestaan voor de invulling van een redelijke premie. Deze leiden bovendien tot een premieniveau dat maatschappelijk breed wordt gedragen."

Het "voorgaande" in de par. 9.84 van Aegons memorie van grieven slaat volgens mij terug op de stelling van Aegon onder F (Grief II.F) in par. 9.54 e.v. dat het premieniveau op basis van de Stichtingsakkoorden had moeten worden vastgesteld.

3.73 Het hof heeft vervolgens in rov. 4.37-4.38, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

"4.37

Vervolgens heeft Aegon een grief gericht (..) tegen de beslissing van de rechtbank, gebaseerd op de vergelijking met de Ohra-verzekering, dat de premies van de overlijdensrisicoverzekering voor de Koersplanovereenkomsten met aanvangsjaren 1991 tot en met 1998 moeten worden bijgesteld met een factor 1,66/11,19. (...) Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over het tussen partijen geldende uitgangspunt lag het voor de hand dat Aegon daarvoor punt 7 van de Aanbeveling als uitgangspunt zou nemen ("de premie die bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering") en zou aangeven welke premie bij Aegon zelf (of bij andere verzekeraars) voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Aegon heeft dit echter ook in hoger beroep nagelaten en heeft de stelling van de Stichting c.s. omtrent de vergelijking met de Ohra-verzekering niet inhoudelijk betwist, maar alleen "bij gebrek aan wetenschap". Aegon heeft vervolgens betoogd dat het bijstellen van de premie met factor 1,66/11,19 desastreus uitpakt omdat Aegon wordt gedwongen om bij 85% van de Koersplanovereenkomsten een premie in rekening te brengen die lager ligt dan de actuariële kostprijs. Het feit dat in dit specifieke geval, met inachtneming van de in dit specifieke geval geboden dekking, sprake was van een premie van 1,66% zegt niets over de verhouding tussen premies bij andersoortige dekkingen, aldus Aegon. Voor zover de rechtbank heeft willen vergelijken met een marktconforme premie, doet dit geen recht aan de maatschappelijke realiteit. Doordat verzekeraars verschillende tariefstructuren hanteren en de kosten verschillend alloceren is iedere vergelijking met een premie die door een derde verzekeraar in rekening wordt gebracht willekeurig.

4.38

De (kennelijk) bewuste keuze van Aegon om geen vergelijking te maken met de premie die voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht keert zich tegen haar. Indien de Aanbeveling van de Ombudsman immers tot uitgangspunt wordt genomen, waar ook Aegon zich mee verenigd heeft, dient deze vergelijking wel te worden gemaakt. Nu de Ombudsman kennelijk van oordeel was, op basis van onderzoek en consultatie, dat wel degelijk een vergelijking kon worden gemaakt zoals weergegeven in punt 7 van de Aanbeveling, ook al hanteren verzekeraars verschillende premies in een concurrerende markt, gaat het hof er ook vanuit dat dit mogelijk is. Daarbij komt dat uit hetgeen Aegon heeft gesteld, zoals hiervoor aangehaald, over de inhoud van het akkoord met de belangenbehartigers (meer in het bijzonder de afspraken over een genormeerde premie gelijk aan de kostprijs, gebruteerd met een vast percentage) en over objectieve maatstaven (zoals te hanteren sterftetafels) valt af te leiden dat het wel degelijk mogelijk is per leeftijdscategorie de prijs van een "kale" overlijdensrisicoverzekering vast te stellen. Nu Aegon echter het voor de vergelijking benodigde vergelijkingsmateriaal niet heeft geleverd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, heeft zij daarmee de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist. Of het zo is dat bij het aanpassen van de premie in het Koersplan met een factor 1,66/11,19 de premie in het merendeel van de gevallen lager uitkomt dan de actuariële kostprijs kan het hof niet nagaan, bij gebreke van onderbouwing van die stelling door Aegon.

Er bestaat geen aanleiding Aegon alsnog in de gelegenheid te stellen nadere informatie in het geding te brengen over de productinrichting en de kostenstructuur van het Koersplan, zoals zij heeft aangeboden in haar memorie van antwoord in incidenteel beroep; Aegon heeft hiervoor in elk geval in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad. Aangezien Aegon niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

(..)

4.42.

De conclusie luidt dat de grieven die zijn aangevoerd tegen de wijze waarop de rechtbank de leemte in de overeenkomst heeft ingevuld falen. De consequentie hiervan voor de vorderingen zoals de Stichting c.s. die in hoger beroep heeft ingesteld zullen hierna onder "Slotsom" worden behandeld."

3.74 Uit het voorgaande blijkt dat in elk geval niet gesproken kan worden van een verrassingsbeslissing. Het hof heeft geoordeeld dat Aegons grief tegen het oordeel van de rechtbank geen doel treft, omdat het onvoldoende onderbouwd is. Het hof heeft dat, zo begrijp ik de overwegingen, naar de kern genomen op het volgende gebaseerd:

1) partijen waren het erover eens dat art. 7 van de Aanbeveling ("Voor de premie van de overlijdensrisicodekking geldt dat deze niet hoger hoort te zijn dan bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering, derhalve zulks zonder daar bovenop oneigenlijke opslagen in rekening te brengen") als uitgangspunt diende te gelden bij de eventuele invulling van de leemte;

2) gelet op art. 7 van de Aanbeveling had het op de weg van Aegon gelegen om ter adstructie van haar grief inzichtelijk te maken "welke premie bij Aegon zelf (of bij andere verzekeraars) voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht";

3) Aegon heeft dit (ook in hoger beroep) nagelaten en heeft de stelling van Stichting Koersplandewegkwijt c.s. omtrent de vergelijking met de Ohra-verzekering niet inhoudelijk betwist, maar alleen "bij gebrek aan wetenschap";

4) de argumenten die Aegon wel aanvoert acht het hof tegen de achtergrond van art. 7 van de Aanbeveling onvoldoende om het oordeel van de rechtbank omver te halen.

3.75 Het hof heeft derhalve in wezen geoordeeld dat Aegon haar grief onvoldoende heeft gesubstantieerd. Het oordeel van het hof dat het voor het slagen van Aegons grief op haar weg had gelegen om gelet op art. 7 van de Aanbeveling inzichtelijk te maken welke premie Aegon zelf (of andere verzekeraars) in rekening bracht (brachten) voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. Onderdeel II.E faalt.

Misleiding

3.76 Tot slot klaagt onderdeel III over 's hofs oordeel dat Aegon in strijd met art. 6:194 BW (oud) heeft gehandeld en dat het hof op grond daarvan voor recht heeft verklaard dat "Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de in te houden overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het behalen rendement". Aangevoerd wordt dat gelet op de wijze waarop Stichting Koersplandewegkwijt c.s. de vordering in dit verband hebben vormgegeven, het sneuvelen van de verklaringen voor recht die "onder 2), 5) en 8)" van de vordering waren geformuleerd, met zich brengt dat de verklaring voor recht dat Aegon de deelnemers heeft misleid ook niet in stand kan blijven.

3.77 Stichting Koersplandewegkwijt c.s. heeft in dit verband de volgende verklaring voor recht gevorderd:26.

"dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de in te houden overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als bedoeld in de onder 2), 5) en 8) geformuleerde vorderingen als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan de premie waarvan in de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan".

3.78 Door het middel wordt betoogd dat gelet op de gekozen formulering de toewijzing van de "onder 2), 5) en 8) geformuleerde vorderingen" een voorwaarde is voor de toewijzing van de vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de misleiding. De vorderingen 2), 5) en 8) betreffen kort gezegd de gevorderde verklaringen voor recht dat de poliswaarde van de koersplanovereenkomsten van respectievelijk [verweerster 4], [verweerder 2], [verweerder 3] en de personen voor wie Stichting Koersplandewegkwijt opkomt moeten worden herberekend overeenkomstig de werkelijke kostprijs voor een overlijdensrisicodekking met inachtneming van de in de akte genoemde uitgangspunten, althans op een ander in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage.

3.79 Ik stel voorop dat de uitleg van gedingstukken en derhalve ook de uitleg van vorderingen een feitelijke aangelegenheid is. Uit de bespreking van de voorgaande onderdelen blijkt dat het bestreden arrest naar mijn mening op een aantal essentiële punten niet in stand kan blijven. Het lijkt mij aangewezen om de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de toewijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat Aegon heeft misleid, over te laten aan het hof dat na cassatie (en verwijzing) de zaak ter beoordeling voorgelegd zal krijgen.

3.80 Daarbij merk ik nog wel op dat in het kader van art. 6:194 BW (oud) niet de informatie waarover de individuele deelnemers beschikten relevant is, maar de mededeling die door Aegon openbaar is gemaakt. Het hof heeft in rov. 4.45 geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of een "prospectus" misleidend is in de zin van art. 6:194 (oud) BW, moet worden uitgegaan van de "vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt" en dat voor de beantwoording van de vraag of een bepaalde "mededeling" de beleggers "misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden", moet worden uitgegaan van de maatman-belegger. Het gaat er dus om, aldus het hof, "of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft". Is dat het geval dan handelt degene die de mededeling doet en openbaar maakt onrechtmatig. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger, zo heeft het hof overwogen, komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan benadeeld. Dit lijkt mij op zichzelf juist. Los van de vraag hoe de betreffende vordering moet worden uitgelegd, hoeft het enkele feit dat een deel van de deelnemers over meer informatie beschikte dan anderen, dam ook niet te leiden tot een andere beantwoording van de vraag of Aegon heeft misleid in de zin van art. 6:194 BW (oud).

3.81Gelet op het voorgaande zou ik menen dat onderdeel III doel treft, in zoverre dat het aan het verwijzingshof is de betreffende vordering tot verklaring voor recht uit te leggen en op grond daarvan te bepalen wat de gevolgen zijn van het feit dat het arrest op een aantal punten geen stand houdt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 26‑10‑2011

Op zesentwintig oktober tweeduizendenelf, op verzoek van de naamloze vennootschap AEGON SPAARKAS N.V., gevestigd te Den Haag (hierna te noemen ‘Aegon’), die woonplaats kiest aan het Noordeinde 33 te (Postbus 305, 2501 CH) Den Haag (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde, die door Aegon zijn aangewezen om als zodanig haar te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure,

[Heb ik, Arthur Píeter Andries Spaargaren, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258;]

1.

de stichting STICHTING KOERSPLANDEWEGKWIJT, gevestigd te Eindhoven (hierna: ‘de Stichting’);

2.

[verweerder 2], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[verweerder 2]’);

3.

[verweerder 3], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[verweerder 3]’);

4.

[verweerster 4], wonende te [woonplaats] (hierna: ‘[verweerster 4]’);

hierna tezamen: ‘de Stichting c.s.’ of ‘verweerders’, die allen in de vorige instantie laatstelijk uitdrukkelijk woonplaats hebben gekozen ten kantore van hun advocaat mr. E. Lutjens, aan de Amstelveenseweg 638 te (1081 JJ) Amsterdam,

1.

op laatst vermeld adres exploot gedaan en voor elk van de vier verweerders een afschrift hiervan gelaten bij/aan :

[Mevrouw M. Castricum, aldaar werkzaam;]

aangezegd dat Aegon beroep in cassatie instelt tegen het op 26 juli 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: ‘het arrest’), gewezen in de bij incidenteel arrest van 2 februari 2010 gevoegde zaken:

a.

met nummer 200.043.825 tussen Aegon als principaal appellante en incidenteel geïntimeerde en de Stichting als principaal geïntimeerde en incidenteel appellante;

b.

met nummer 200.047.090 tussen Aegon als principaal geïntimeerde en incidenteel appellante en de Stichting, [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerster 4] als principaal appellanten en incidenteel geïntimeerden;

2.

gedagvaard om op vrijdag achttien november tweeduizendenelf, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

3.

aangezegd dat van de Stichting bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven van € 710,= en dat van [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerster 4] elk bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven van € 294,=, met dien verstande dat

(1)

indien twee of meer verweerders bij dezelfde advocaat bij de Hoge Raad verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, van hen één gezamenlijk griffierecht wordt geheven van € 710,=, nl. van € 710,= indien de Stichting mede verschijnt en van € 294,= indien de Stichting niet verschijnt en

(2)

dat van een persoon die on- of minvermogend is een griffierecht van € 294,= wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd

(1o)

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de WRb, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in art. 24 lid 2 WRb, dan wel

(2o)

een verklaring van de Raad voor de Rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen bedoeld in art. 35 leden 3 en 4 WRb (thans art. 2 leden 1 en 2 Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand, telkens onderdelen a t/m d dan wel onderdeel e.

4.

aangezegd voorts dat het griffierecht binnen vier weken nadat de verweerder in het geding is verschenen door hem moet zijn betaald, bij gebreke waarvan zijn recht vervalt om in cassatie te komen;

5.

Aegon voert tegen het arrest aan als:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:1.

Proloog

Het gaat in deze procedure om een financieel product, te weten een spaarkasovereenkomst (het KoersPlan), zoals Aegon dit van 1989 tot en met 1998 heeft verkocht. Het KoersPlan houdt in dat de deelnemers gedurende de overeengekomen looptijd periodiek een bedrag betalen (de inleg), waarvan een deel (de spaarstorting) wordt belegd in een spaarkas en het restant (de premie) wordt besteed aan een overlijdensrisicoverzekering.

Na afloop hebben de nog levende deelnemers naar rato van hun deelneming aanspraak op de opbrengst van de spaarkas. De (begunstigden van de) voordien overleden deelnemers krijgen een uitkering uit hoofde van de verzekering (inleg + 4% samengestelde rente).

De Stichting c.s. heeft centraal gesteld dat bij gebreke van duidelijke informatie over die verzekering, er tussen Aegon en de deelnemers geen wilsovereenstemming bestond over het in rekening brengen van een premie, althans over de hoogte daarvan. Op grond daarvan vorderde de Stichting schrapping althans herberekening van de premies (primair: kale kostprijs) en in het verlengde daarvan ook herberekening van de poliswaarde (nl. verhoging van de spaarstortingen met het ‘premie-overschot’).

Het hof heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen. Weliswaar was er volgens het hof wel wilsovereenstemming over het in rekening brengen van een premie, maar niet over de hoogte ervan. Deze ‘leemte’ moet volgens het hof naar redelijkheid en billijkheid worden ingevuld. Daartoe neemt het hof als uitgangspunt (zijn uitleg van) de Aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, waarin maxima zijn gesteld aan het premie- en kostenniveau van beleggingsverzekeringen, zoals o.a. het KoersPlan.

Sinds 1989 zijn de opvattingen over de informatievoorziening over en prijsstelling van financiële producten ingrijpend veranderd. Aegon is zich er terdege van bewust dat er daardoor kritiek ontstond op (ook) de bij het KoersPlan toegepaste premies en marges.

Aegon heeft zich hiervoor ook gevoelig getoond met productaanpassingen in 1999/2000, 2005/2006 en 2009, niet alleen door haar informatievoorziening aanzienlijk te verbeteren maar ook door de premie en kosten te maximeren; zulks in goed overleg met consumentenorganisaties, andere aanbieders van beleggingsverzekeringen en de Ombudsman.

Het entameren van verdere discussie over de redelijkheid van de premie staat uiteraard vrij, maar die dient in rechte wel binnen het juiste juridische kader te worden gevoerd.

Aegons cassatieklachten richten zich dan ook primair tegen het oordeel dat sprake was van een leemte, en subsidiair tegen 's hofs wijze van invulling ervan.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een leemte is onjuist of onbegrijpelijk. Het KoersPlan certificaat vermeldt voor elke deelnemer exact de hoogte en looptijd van zijn periodieke inleg. Dat is zijn totaalprijs voor het KoersPlan en ook de enige verbintenis van de deelnemer jegens Aegon. Tegenover die betaling staat de verplichting van Aegon om ten behoeve van de deelnemer

(i)

te beleggen in een spaarkas en het resultaat na de looptijd te verdelen, en

(ii)

de toegezegde verzekeringsuitkering te doen wanneer een deelnemer voortijdig overlijdt.

De hoogte van de spaarstorting blijkt uit het aantal beleggingseenheden dat op het certificaat is vermeld en de algemene voorwaarden bepalen welk bedrag jaarlijks voor iedere beleggingseenheid in de spaarkas wordt gestort. Alle rechten en verplichtingen van partijen kunnen derhalve op basis van de contractsdocumentatie exact worden bepaald. Van een leemte is dus geen sprake, ook al is de hoogte van de verzekeringspremie niet in de contractsdocumentatie gespecificeerd.

Door desondanks een leemte aan te nemen zet het hof bovendien de ondubbelzinnige afspraken over het via de spaarkas te beleggen deel van de inleg opzij. Herberekening van de premie leidt volgens het hof immers tot een hogere spaarstorting dan correspondeert met het aantal beleggingseenheden dat met de deelnemer is overeengekomen.

Een dergelijke aanpassing van hetgeen contractueel is overeengekomen valt buiten een aanvulling ex art. 6:248 lid 1 BW. ‘Derogeren’ op grond van lid 2 is niet gevorderd en van de vervulling van de strenge criteria daarvoor blijkt ook niet uit 's hofs arrest.

Dit alles wringt te meer, nu de invulling die het hof aan ‘een redelijke premie’ heeft gegeven ook op zich zelf onbegrijpelijk is. 's Hofs uitleg van de Aanbeveling wijkt namelijk sterk af van die welke door de belangenbehartigers van aanbieders en consumenten — met de instemming van dezelfde Ombudsman — is onderschreven in de zogenaamde ‘stichtingsakkoorden’, 's Hofs uitleg leidt niet alleen tot een totaalprijs voor het KoersPlan die veel lager ligt dan het bij die akkoorden afgesproken maximum, maar zelfs in ca. 85% van de contracten beneden Aegons kostprijs uitkomt. Daarmee gaat 's hofs dictum ‘ultra petitum’. Bovendien heeft het hof nog andere wezenlijke stellingen van Aegon op onjuiste of ontoereikend gemotiveerde gronden verworpen:

Onderdeel I. Géén contractuele leemte vanwege het — beweerdelijk — ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de overlijdensrisicopremie (contra rov. 4.19–4.25 en 4.27)

Inleiding
a.

In rov. 4.5 merkt het hof als kernvragen aan

(i)

of de contractsdocumentatie2. een grondslag bevat voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg,3. en zo ja,

(ii)
(1)

of over de hoogte van die premie wilsovereenstemming tussen Aegon en de deelnemers bestond, in rov. 4.19 als volgt geherformuleerd:

(2)

of de deelnemers de hoogte van die premie uit de contractsdocumentatie konden afleiden.

b.

In rov. (4.10-)14.18 beantwoordt het hof de in a.(i) bedoelde vraag — met Aegon, ánders dan door de Stichting c.s. was bepleit — bevestigend voor alle in deze procedure relevante jaren (1989–1998).4. Voor de jaren 1991–1998 had de Stichting c.s. in appèl niet (tijdig) gegriefd tegen hetzelfde voor Aegon gunstige rechtbankoordeel,5. terwijl die grondslag — anders dan de rechtbank aannam6. — volgens het hof — conform Aegons grief II.B (óók) — voor de jaren 1989–1990 afdoende bleek uit (woorden als ‘overlijdensrisicodekking/-verzekering’, ‘overeengekomen uitkering in geval van overlijden’, ‘overeengekomen premie’, ‘verzekerde’, ‘gelijktijdig afgesloten verzekering’ en ‘spaarstortingen en premies … in gelijke termijnen verschuldigd’ in) de contractsdocumentatie.

c.

De in a.(ii) bedoelde vraag beantwoordt het hof — met de Stichting c.s. en de rechtbank, anders dan door Aegon steeds bepleit7. — ontkennend en overweegt daartoe

(i)

in rov. 4.20 (kort gezegd) dat (kennis van) de hoogte van de premie relevant en zelfs essentieel is, omdat de spaarstorting en de premie binnen de inleg ‘communicerende vaten’ zijn, zodat een hogere premie leidt tot een lagere spaarstorting dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten en — bij gelijkblijvend rendement van de spaarkas — dus ook tot een lager eindkapitaal dan waarop de deelnemer mocht rekenen;8.

(ii)

in rov. 4.21 –4.22 (kort gezegd) dat Aegon haar beroep op het in de relevante periode (1989–1998) ingevolge Europees recht9. nog geldende beginsel van ‘indirecte transparantie’, op grond waarvan de verzekeraar bij zo'n gemengd en complex product slechts de totale inleg maar geen kosten en premies zou behoeven te vermelden, onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl die stelling ook wordt gelogenstraft door de Prospectus en Brochure over spaarkassen waarnaar Aegon zelf de deelnemers verwijst alsmede door een recente uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen; en

(iii)

in rov. 4.23 dat (kort gezegd) ook van een redelijk geïnformeerde en oplettende belegger die zich in de contractsdocumentatie heeft verdiept, niet verwacht kon worden dat hij op basis van de informatie in het certificaat (aantal beleggingseenheden) en de algemene voorwaarden (definitie en omvang van een ‘beleggingseenheid’ in relatie tot de spaarstorting en inleg) zelf ‘eenvoudig’ de omvang van zijn spaarstorting en daarmee die van zijn premie — als het verschil tussen zijn inleg en spaarstorting — kon berekenen, nu daarvoor teveel rekenstappen (inclusief een veelal ontbrekende tabel10.) nodig zijn en bovendien die wijze van berekening niet in de contractsdocumentatie is toegelicht, zodat ‘niet geoordeeld kan worden dat de eenzijdig door Aegon bepaalde premie met de deelnemer is overeengekomen’, alsmede

(iv)

in rov. 4.24 dat dit ook geldt voor degenen die (zoals [verweerster 4]) een ingevuld inschrijfformulier hebben ondertekend met daarop in exacte bedragen vermeld de hoogte van hun (periodieke) inleg en het spaarstorting-deel daarvan, omdat (kort gezegd) dit formulier niet vermeldt dat dit verschil tussen de inleg en spaarstorting bestaat uit de premie, terwijl ook van een redelijk oplettende en geïnformeerde deelnemer — mede gezien Aegons in rov. 4.22 bedoelde strikte informatieplicht over de hoogte van de premie en de mogelijke aanname dat bedoeld verschil voortvloeit uit volgens de algemene voorwaarden door Aegon in rekening te brengen kosten11. — niet kon worden verwacht dat hij spontaan de AV-informatie dat de inleg bestaat uit de spaarstorting en de premie zou combineren met het in zo'n formulier vermelde inleg- en spaarstorting-bedrag om daaruit zelf de hoogte van de premie af te leiden.12.

d.

Op grond van zijn onder c weergegeven overwegingen concludeert het hof in rov. 4.25 dat, nu de hoogte van de premie niet in de contractsdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers zelf voldoende [eenvoudig] bepaalbaar was, ‘niet kan worden aangenomen dat zij met die eenzijdig door Aegon bepaalde hoogte hebben ingestemd en dat die hoogte dus niet met de deelnemers is overeengekomen’.

e.

In rov. 4.27 verbindt het hof — met de rechtbank13. — aan dit aldus aangenomen ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie de conclusie dat sprake is van een ‘leemte’ in de overeenkomst, die in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 [lid 1] jo. art. 3:12 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie.

Algemene klacht

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof geoordeeld

1e)

dat wilsovereenstemming over de hoogte van de contractueel door de deelnemers aan Aegon verschuldigde premie ontbreekt en

2e)

dat in zoverre sprake is van een naar redelijkheid en billijkheid in te vullen ‘leemte’ in de KoersPlanovereenkomsten, en heeft het deswege

3e)

de subsidiair onder 1–2), 4–5) en 7–8) door de Stichting c.s. gevorderde verklaringen voor recht14. toegewezen en in het verlengde daarvan

4e)

conform de vorderingen sub 3), 6) en 9), Aegon veroordeeld tot nakoming op basis van aldus met terugwerkende kracht van rechtswege met ca. 85% verlaagde premies en navenant verhoogde spaarstortingen. Deze algemene klacht wordt hierna in verschillende subklachten nader uitgewerkt en toegelicht.15.

I.A

's Hofs oordeel dat er vanwege het ontbreken van een op de contractsdocumentatie te baseren wilsovereenstemming over de premiehoogte,16. sprake is van een leemte in de overeenkomst, is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Door aldus te oordelen heeft het hof namelijk het juridische begrip ‘leemte’ en/of de aard, inhoud of totstandkoming van de KoersPlanovereenkomsten miskend.

1.

Van zo'n ‘leemte’ — een níet geregelde situatie — is immers geen sprake indien in de te beoordelen concrete situatie de door de contractspartijen wederzijds te verrichten prestaties duidelijk en volledig door de tussen hen overeengekomen regels zijn bepaald (althans ‘objectief bepaalbaar’ zijn) en ook in concreto conform de strekking van die regels kunnen worden nagekomen. Daaraan doet niet (laat staan zonder méér) af dat een inherent sequeel (van toepassing resp. uitvoering) van die overeengekomen regels en prestaties niet nog eens afzonderlijk in die regels is geëxpliciteerd, zelfs al zou dit betrekking hebben op een essentieel element van het contract.

2.

Van (een beroep op) een contractuele leemte ten aanzien van zo'n impliciet maar inherent sequeel van de overeengekomen regels en prestaties, moet qua criteria en rechtsgevolgen goed worden onderscheiden (een — in casu door het hof niet beoordeeld want door de Stichting c.s. niet (meer) gedaan beroep op) het bestaan van bijvoorbeeld: een wilsgebrek ten aanzien van onder meer dat regel-/prestatie-sequeel bij de contractssluiting; een grond tot aantasting van de dat sequeel betreffende bedingen ingevolge art. 6:233 e.v. BW; onvoorziene omstandigheden waardoor ongewijzigde instandhouding van dat sequeel niet mag worden verwacht; onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid bij onverkorte handhaving van het betreffende beding; wanprestatie bij de uitvoering van die regel/prestatie.

3.

Volgens Aegon speelt een dergelijke begripsverwarring bij de door de Stichting c.s. en het hof geconstrueerde leemte inzake de premiehoogte, omdat hun bezwaren zien op de hoogte van het niet voor beleggingen aangewende ‘premie’-deel van de ‘inleg’ en niet op enige onduidelijkheid over de hoogte van de aan Aegon door de deelnemer te betalen ‘inleg’ of over de objectieve bepaalbaarheid van het ‘spaarstorting’-deel ervan aan de hand van het op diens certificaat aan de deelnemer toegekende en door hem aanvaarde exacte aantal ‘beleggingseenheden’ met de in de algemene voorwaarden vermelde waarde ervan.

4.

In casu is namelijk in de contractsdocumentatie op niet voor enig misverstand vatbare wijze bepaald:17.

enerzijds welke ‘prijs’ elke individuele deelnemer voor het genot van al zijn contractuele rechten aan Aegon moet betalen, nl, de steeds concreet in guldens uitgedrukte, over de volle looptijd verschuldigde — meestal periodiek te betalen — ‘inleg’, bestaande uit (alléén) een ‘spaarstorting’-deel en een ‘premie’-deel, waarbij die spaarstorting (en dus ook de premie als het inlegcomplement) — aan de hand van de op elk certificaat voor de individuele deelnemer vermelde en in de algemene voorwaarden als zodanig (ook qua omvang) gedefinieerde ‘beleggingseenheden’ — objectief en exact kan worden berekend,18. en anderzijds welke prestaties Aegon tegenover die door haar van de deelnemers19. ontvangen prijs/‘inleg’ verschuldigd is, nl. alternatief ofwel het beleggen (beheren en administreren) van alle in de betreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat aan het einde van de looptijd van die kasovereenkomsten aan de dan nog levende deelnemers, ofwel ingeval van het voordien overlijden van een deelnemer, het uitkeren aan de door hem aangewezen begunstigde(n) van de verzekerde overlijdensuitkering ter hoogte van de door die deelnemer gedane inleg vermeerderd met 4% samengestelde rente.

5.

Kortom, ook als de hoogte van de premie (anders dan door Aegon steeds bepleit en ook nu nog gehandhaafd)20. niet eenvoudig voor de deelnemers uit hun contractsdocumentatie (nare)kenbaar was, was de (totale resp. periodiek) door hen aan Aegon verschuldigde inleg (met daarín de premie) op ondubbelzinnige wijze in de contractsdocumentatie (m.n. in ieders individuele certificaat) en daarmee in de overeenkomst vastgelegd. Waar het hof uitdrukkelijk heeft beslist (zie onder b. van de inleiding op dit onderdeel) dat de deelnemers hebben ingestemd met een op hun inleg in te houden premie, kan er derhalve geen sprake zijn van de door het hof — in navolging van de vorderingsgrondslag van de Stichting c.s. — bedoelde ‘leemte’. Immers, onbekendheid van de deelnemers met de hoogte van de premie stond en staat op geen enkele wijze in de weg aan hun bekendheid met hun verbintenis (en de omvang dáárvan) om de inleg aan Aegon te betalen en daarmee hun vaststaande — objectief bepaalbare en overeengekomen — premieschuld te voldoen. Oorzaken als bedoeld sub 2 hierboven, die in theorie wellicht tot het wegvallen van die premieschuld zouden (hebben) kunnen leiden, waren ten tijde van het wijzen van 's hofs arrest en zijn a fortiori in cassatie niet (meer) als vorderingsgrondslag van de Stichting c.s. aan de orde.

6.

Bij het bovenstaande is, voor zover al nodig, nog te verdisconteren

—

dat het bij deze overeenkomsten telkens gaat om één ondeelbare overeenkomst met één door de deelnemer aan Aegon te betalen prijs (de periodiek verschuldigde ‘inleg’, bestaande uit twee niet van elkaar loskoppelbare elementen, nl. de spaarstorting en premie)21. voor één door Aegon aan de deelnemer te leveren product (het KoersPlan) en dat daaraan niet afdoet dat dit product bestaat uit de sub 4 hierboven beschreven alternatieve prestaties (nl. betaling ofwel van het aandeel in het eindkapitaal van de spaarkas ofwel van de verzekerde uitkering, afhankelijk van het al dan niet bij het einde van de looptijd nog in leven zijn van de deelnemer);22. en

—

dat deze overeenkomsten telkens tot stand zijn gekomen onder de opschortende voorwaarde dat de deelnemer niet binnen 3 maanden aan Aegon liet weten af te zien van de overeenkomst omdat hij ingevolge een door hemzelf middels het opsturen van het inschrijfformulier aan Aegon gedane ‘uitnodiging tot het doen van een aanbod’, een aanvaarding hiervan door Aegon had ontvangen blijkende uit de toezending van een bevestigingsbrief met het certificaat, de algemene voorwaarden en de Spaarkas-brochure en/of -prospectus;23.

Uit dit een en ander blijkt immers dat de aspirant-deelnemers de bijzondere aard van dit ene product en de ene ‘prijs’ ervan hebben gekend althans hebben moeten kunnen begrijpen binnen de geruime tijd die hun voor een vrijblijvende oriëntatie was gegund.

I.B

's Hofs oordeel dat er vanwege het in de contractsdocumentatie ontbreken van een afzonderlijke vermelding van de hoogte van de (blijkens die zelfde documentatie sowieso verschuldigde) premie, althans van een duidelijke en eenvoudige methode om die hoogte als deelnemer zelf te berekenen, geen wilsovereenstemming over die — dus slechts eenzijdig door Aegon bepaalde — premiehoogte bestond, is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Door aldus te oordelen heeft het hof namelijk het vereiste van ‘wilsovereenstemming’ en/of de aard, inhoud of totstandkomingswijze van de KoersPlanovereenkomsten miskend.

7.

Ter toelichting van dit onderdeel I.B diene allereerst een verwijzing naar en integrale inlas van de hierboven onder 1 t/m 6 gegeven toelichting op onderdeel I.A, met dien verstande dat telkens in plaats van ‘leemte’ gelezen moet worden: ontbreken van wilsovereenstemming (met betrekking tot de premiehoogte). Al hetgeen het hof in rov. 4.20–4.25 overweegt over het in de contractsdocumentatie niet vermeld en daaruit ook niet eenvoudig afleidbaar zijn van de hoogte van de premie, kan er namelijk niet aan afdoen dat de KoersPlanovereenkomst terzake geen leemte bevat en dat ook over dat premieaspect rechtens wel degelijk wilsovereenstemming bestond. Voor de rechtens relevante wilsovereenstemming over het geheel van een overeenkomst als het KoersPlan, is immers niet vereist dat de deelnemer zich ook bewust verenigt met alle — hoezeer ook belangrijke — deelaspecten ervan als zodanig. Voldoende is dat zo'n deelaspect, zoals in casu de hoogte van de door hem aan Aegon te betalen premie, onloochenbaar begrepen ligt in de over en weer te leveren kernprestaties waarover onbetwist al van meet af aan wilsovereenstemming bestond. Dat zijn in casu enerzijds de aard en omvang van enige door de deelnemer te verrichten prestatie — de periodiek door hem aan Aegon voor de spaarstorting én de premie te betalen inleg —, en anderzijds de daartegenover door Aegon jegens de deelnemer te verrichten alternatieve prestatie, nl. het beleggen van de spaarstortingen en verdelen van het eindkapitaal resp. het uitkeren van de inleg met rente, afhankelijk van diens al dan niet overlijden vóór het einde van de spaarkaslooptijd.

8.

Elke deelnemer heeft, zoals hierboven reeds is toegelicht en gedocumenteerd, ten minste24. 3 maanden de tijd gehad om zich ‘vrijblijvend’ na zijn ontvangst ervan te verdiepen in de contractsdocumentatie. Daarom, gelet op de in de regel geheel schriftelijke totstandkomingswijze van het contract en gelet op hun grote eigen belang daarbij, mocht Aegon erop vertrouwen dat de deelnemers dit ook in feite op zorgvuldige wijze hebben gedaan en hen aldus bekend en akkoord vertrouwen met de in hun certificaat opgenomen informatie over de exacte omvang van hun (periodieke) inleg en het exacte aantal van de aan hen toegekende beleggingseenheden in ‘hun’ beleggings-/spaarkas (vgl. artt. 6:217, 227, 232 en 248 BW). Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de feitelijke althans door Aegon aan te nemen bekendheid en akkoord van de deelnemers met het in de Spaarkasbrochure/-prospectus in algemene zin beschreven systeem en de in de KoersPlan-algemene voorwaarden (ca. 4 pagina's) nauwkeurig omschreven, begrippen en regels van de KoersPlanovereenkomst. In dit kader is daarbij met name te denken aan: de periodieke in één bedrag te betalen ‘inleg’ als combinatie van (alleen) de ‘spaarstorting’ en de ‘premie’ (zonder enige verschuldigdheid van verdere kosten of vergoedingen); de functie en geldelijke waarde van een ‘beleggingseenheid’ en de daarmee samenhangende betekenis en functie van het ‘spaarstorting’-deel van de inleg; de betekenis en functie van de als onderdeel van de inleg periodiek tegelijk met de spaarstorting aan Aegon te betalen premie als ‘aankoopprijs’ voor de aanzienlijke uitkering bij overlijden ten behoeve van de begunstigden; het feit dat alleen het ‘spaarstorting’-deel van de inleg — afgezien van bepaalde kosten — werd belegd en aldus kon bijdragen aan de omvang van het te verdelen eindkapitaal.

9.

In het licht van het hierboven onder 7 (1 t/m 6) en 8 gestelde en de — in deze geheel schriftelijke context in meer objectieve zin te hanteren — Haviltex-maatstaf25. is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel dat bij gebreke van de vermelding in de contractsdocumentatie van een specifiek bedrag of een simpele berekeningsmethode voor de hoogte van de premie, geen wilsovereenstemming van de deelnemer over de premiehoogte met Aegon is ontstaan. Dat Aegon op die wilsovereenstemming mocht vertrouwen, klemt temeer/althans omdat de deelnemer — ook volgens het hof — geacht moet worden wél te hebben ingestemd met het via de periodieke inleg — dus ‘ten koste’ van de omvang van de spaarstorting en daarmee van het te beleggen kapitaal — betalen van een premie voor de overlijdensrisicoverzekering en de daarmee veilig te stellen aanzienlijke alternatieve uitkering. Uit de contractsdocumentatie blijkt voorts zonneklaar dat een deelnemer bij vooroverlijden niets terugziet van zijn eigen spaarstortingen. Door de Stichting c.s. is bovendien niet gesteld noch is anderszins gebleken dat door deelnemers ooit tevergeefs naar de omvang van de premie bij Aegon vóór of binnen de 3 maanden na de ontvangst van de contractsdocumentatie is gevraagd.

10.

Hetgeen het hof in rov. 4.20 heeft overwogen (zie de inleiding onder c(i) hierboven) kan niet dienen als een toereikende invulling van de hier toepasselijke meer objectieve variant van het Haviltex-criterium.

Immers, juist omdat de spaarstorting en premie — in 's hofs woorden — ‘communicerende vaten’26. zijn, mocht Aegon van de deelnemers verwachten dat zij, voor zover daarin voor hun al dan niet deelneming geïnteresseerd, zich spontaan en dadelijk op zorgvuldige wijze hadden verdiept in hetgeen van de geheel door henzelf bepaalde en betaalde inleg al dan niet bijdroeg aan de beleggingskas en de (slechts) ‘bij leven’ te verwachten uitkering van hun aandeel daarin.

Zonder nadere toelichting is bovendien onbegrijpelijk wat het hof hier bedoelt met ‘een lagere spaarstorting dan de deelnemer mocht verwachten’. Immers, als daarover inderdaad gerechtvaardigde verwachtingen bij een deelnemer bestonden, dan kan hij die (conform Aegons standpunt en bij gebreke van een andere gestelde of gebleken bron) slechts hebben ontleend aan hetgeen in ‘zijn’ certificaat en de algemene voorwaarden is gesteld omtrent de inleg, spaarstorting en beleggingseen heden; hij moet dergelijke verwachtingen dan dus ook hebben gehad ten aanzien van de premiehoogte, als het complement van zijn inleg; hij kan dus ook niet deswege (gerechtvaardigd) teleurgesteld zijn over de invloed van beide delen op het eindkapitaal.

Zonder nadere toelichting is (eveneens) onbegrijpelijk wat het hof hier beoogt met zijn verwijzing naar de definitiebepaling van art. 7:925 BW. De ‘premie’ is inderdaad een essentieel element van elke verzekeringsovereenkomst, maar de verschuldigdheid ervan door hemzelf had de deelnemer — ook volgens het hof — in casu kunnen en moeten begrijpen uit de contractsdocumentatie, evenals het gegeven dat het níet ging om een gratis ‘ingebouwde’ overlijdensdekking.

11.

Hetgeen het hof in rov. 4.21–4.22 heeft overwogen (zie de inleiding onder c (ii) hierboven) kan evenmin dienen als een toereikende invulling van de hier toepasselijke meer objectieve variant van het Haviltex-criterium.

Immers, 's hofs aanname van een in casu rechtens op Aegon rustende maar in feite geschonden informatieplicht inzake de hoogte van de premie, laat onverlet dat de deelnemers rechtens van meet af aan hadden kunnen en moeten begrijpen dat zij deze premie — als deel van hun inleg — aan Aegon verschuldigd waren. Over de hoogte ervan hadden zij dus al vóór het verstrijken van de vrije bedenktermijn van 3 maanden opheldering kunnen zoeken;27. zij hebben dit dus in zoverre (mede) voor hun eigen risico nagelaten.

Dit klemt temeer/althans nu

1e)

het volgens de eigen stellingen van de Stichting c.s. — zoals door het hof overgenomen — voor de deelnemers essentieel was om te weten welk deel van hun inleg wél (de spaarstorting) resp. niet (de premie en kosten) via de spaarkas belegd werd en aldus wél resp. niet zou kunnen bijdragen aan de vorming van het eindkapitaal en

2e)

het voor de deelnemers uit hun Brochure en/of Prospectus28. kenbaar was dat Aegon hun de hoogte van de premie moest meedelen, maar dat blijkens de bevestigingsbrief en het certificaat (vooralsnog) onmiskenbaar had verzuimd.

Bovendien leidt het schenden door Aegon van deze informatieverplichting rechtens niet — laat staan zonder meer — tot het aannemen van het ontbreken van wilsover — eenstemming resp. van een contractuele leemte inzake de hoogte van de door de deelnemers aan Aegon verschuldigde premie.29.

12.

Hetgeen het hof in rov. 4.23 en 4.24 heeft overwogen over de onmogelijkheid voor de deelnemers (incl. die met een ingevuld inschrijfformulier á la [verweerster 4]) om op eenvoudige wijze zelf aan de hand van de contractsdocumentatie de hoogte van de premie te berekenen (zie de inleiding onder c (iii) en (iv) hierboven) kan evenmin, mede in het licht van alle bovenstaande klachten en de hier toepasselijke meer objectieve variant van het Haviltex-criterium (laat staan zonder nadere motivering) zijn oordeel dragen ‘dat de eenzijdig door Aegon bepaalde premie niet met de deelnemers is overeengekomen’.

Allereerst is hierbij te bedenken dat naar haar aard en totstandkomingswijze de gehele inhoud en uitvoeringswijze van een KoersPlanovereenkomst altijd ‘eenzijdig’ door Aegon zijn bepaald, met dien verstande dat de deelnemer zelf alleen via zijn inschrijfformulier de omvang, looptijd en periodiek van zijn inleg bepaalt. In die ‘eenzijdige bepaling’ door Aegon, welke — behalve voor de afstemming van de premie op m.n. de door de deelnemer opgegeven leeftijd-, geslacht- en looptijd-informatie — dus onder meer ook geldt voor het (mede van de samenstelling van de betreffende spaarkas afhankelijke) aantal aan een deelnemer toegekende beleggingseenheden, de in rekening te brengen administratie- en beheerskosten (waaronder Aegons eigen marge) en het door Aegon zelf te voeren beleggingsbeleid, kan dus geen afdoende verklaring/motivering liggen voor het alleen inzake de premiehoogte ontbreken van wilsovereenstemming met de deelnemers.

Dit klemt temeer/althans, omdat — zoals reeds bij onderdeel I.A is toegelicht —

1e)

de hoogte van de premie een inherent en objectief bepaalbaar sequeel is van het — onbetwist — tussen partijen overeengekomene inzake de omvang van de totale inleg en die van de spaarstorting op basis van het aantal toegekende beleggingseenheden per deelnemer, zoals beide steevast in diens certificaat vastgelegd en nader in de algemene voorwaarden beschreven, en

2e)

voor de motieven en verwachtingen van de (aspirant) deelnemer het belang van de onderscheiden ‘noemers’ (premie, kosten, marge) van het níet voor belegging aan te wenden deel van zijn inleg in het niet valt bij de eenvoudig voor hem kenbare verdeling tussen het wél en níet te beleggen deel van zijn inleg.30.

Bovendien heeft het hof t.a.p. miskend dat een voor bovenbedoelde verwachtingen en motieven afdoende globale berekening van de bedragen die van de inleg voor de spaarstorting resp. de premie bestemd zijn zeer eenvoudig is, niet ‘zes stappen’ en ook geen ‘herleidingstabel’ vergt. Voor zo'n globale berekening van de premie is het immers voldoende om

(1)

de jaarlijkse spaarstorting te berekenen door — conform de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden — het in het certificaat vermelde aantal beleggingseenheden met 100 te vermenigvuldigen, om

(2)

van de eveneens in het certificaat vermelde periodieke inleg een jaarbedrag te maken (vermenigvuldiging met 12 voor een maandbetaling en met 4 voor een kwartaalbetaling) en

(3)

van die totale jaarinleg (2) de jaarlijkse spaarstorting (1) af te trekken.

Het aldus op alleszins voor de hand liggende en uiterst eenvoudige wijze te berekenen premie-deel van de inleg is slechts een fractie hoger dan de werkelijk door Aegon op basis van de herleidingstabel van de inleg ingehouden premie.31.

's Hofs oordeel dat een zodanig simpele berekening (a fortiori in de gevallen waarin de spaarstorting al op het inschrijfformulier was vermeld) een te grote inventiviteit en rekenvaardigheid van een geïnteresseerde en oplettende (aspirant) deelnemer zou vergen, is onbegrijpelijk. Dit geldt evenzeer voor 's hofs begrip in rov. 4.24 (‘cijferkundig geen onredelijke aanname’) voor de door de Stichting c.s. ingeroepen en door Aegon niet alleen formeel maar ook inhoudelijk bestreden verwarring van volgens de algemene voorwaarden juist op de spaarstortingen in mindering te brengen kosten met de premie.32. Dit klemt temeer nu die zgn. verwarring gebaseerd is op een onbegrijpelijke lezing van die kostenbepaling in de algemene voorwaarden en het hof ook heeft aanvaard dat de deelnemers ook uit die algemene voorwaarden konden en moesten begrijpen dat zij als deel van de inleg een premie aan Aegon waren verschuldigd.

Onderdeel II. Géén geoorloofde resp. begrijpelijke invulling op de voet van art. 8:248 (lid 1) jo. art. 3:12 BW van een — vermeende — leemte inzake de hoogte van de door de deelnemers aan Aegon verschuldigde premie (contra rov. 4.26 en 4.27 e.v.)

II.A

Bij gegrondbevinding van (een deel van) onderdeel I.A en/of I.B ontvalt de basis aan 's hofs oordeel in rov. 4.27 dat door het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie sprake is van een ‘leemte’ in de overeenkomst, die in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie.

1.

Deze algemene klacht behoeft geen nadere toelichting. Immers, als er geen zodanige ‘leemte’ bestaat, althans de daarvoor door het hof aangevoerde grondslag niet in stand kan blijven moet er verder in cassatie van worden uitgegaan dat er geen plaats is voor invulling van zo'n — vermeende — leemte op de voet van de artt. 6:248 jo. 3:12 BW.

2.

Bij het aldus wegvallen van de basis onder de zojuist geciteerde beslissing van rov. 4.27, ontvalt tegelijk ook de basis aan al hetgeen het hof in het verlengde daarvan ter invulling van die — vermeende — leemte heeft overwogen in rov. 4.28–4.42, zoals uitgemond in de beslissingen onder 6.4 t/m 6.12 van zijn arrest.33.

3.

De hierna in de onderdelen II.B t/m II.E opgenomen klachten worden dan ook slechts aangevoerd voor het — onverhoopte — geval dat (de basis van) rov. 4.27 wél in stand zou blijven en/of hetgeen in vervolg daarop is overwogen en beslist, ondanks de vernietiging van rov. 4.27, — onverhoopt — betekenis zou behouden voor een eventuele voortzetting van de rechtsstrijd tussen de Stichting c.s. en Aegon.

II.B

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof in rov. 4.26 Aegons beroep op art. 6:89 BW verworpen.

Inleiding
a.

In haar CvA § 4.2–4.14 jo. producties G-5 t/m 8, alsmede in haar CvD § 3.3–3.4 en 3.11–3.13, heeft Aegon aangetoond dat er al sinds begin 1999 in de media veel aandacht is geweest voor klachten over haar KoersPlan-product, die ten nauwste overeenkomen met de in deze procedure door de Stichting c.s. aangevoerde bezwaren. In het verlengde daarvan is tussen Aegon enerzijds en de Stichting Spaardersbelangen en de Consumentenbond anderzijds overleg gestart over (onder meer) het KoersPlan-product, dat heeft geresulteerd in een minnelijke regeling. Uit hoofde daarvan heeft Aegon zich onder meer verplicht tot

(1)

het geven van jaarlijkse schriftelijke voorlichting vanaf begin 2001 aan alle KoersPlan-deelnemers over de actuele waarde van en verwachtingen voor hun individuele aandelen in de spaarkas,

(2)

aan de premie gerelateerde en al met ingang vanaf 1 januari 1996 door te voeren productverbeteringen en

(3)

duidelijke informatie over de inhouding en aard van de litigieuze premie.

Deze schikking is door meer dan 85% van de bij deze consumentenorganisaties aangesloten betrokkenen geaccepteerd en heeft opnieuw veel aandacht in de pers gekregen. In het eerste jaaroverzicht per ultimo 2000, in januari 2001 verzonden aan alle KoersPlan-deelnemers, is vermeld:34.‘Een deel van uw inleg wordt aangewend voor kosten en premie voor de overlijdensrisicoverzekering. De hoogte van de overlijdensrisicopremie is afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst, het geslacht en de leeftijd van de verzekerde. Uw inleg minus de verzekeringspremie is de spaarstorting (…).’

Door de Stichting c.s. is dit een en ander als zodanig — terecht — niet betwist, evenmin als de daaraan door Aegon gekoppelde conclusie dat vrijwel alle deelnemers, dus ook die van de Stichting c.s., hiermee reeds begin 2001, zo niet al in de loop van 1999 althans voorjaar 2000, bekend zijn geweest.35.

b.

Bij haar MvA/MvG inc. § 12.26–12.32 (grief I.C; zie ook Ae-Plta II.A § 3.5) heeft Aegon, in het verlengde van haar hierboven onder a weergegeven betoog, een uitdrukkelijk beroep gedaan op de onderzoeks- en klachtplicht van art. 6:89 BW. Nu immers (vrijwel) alle deelnemers er al laatstelijk begin 2001 — via Aegons eigen bericht van 28 januari 2001 (productie G-8) — van op de hoogte waren dat Aegon een persoons- en contractsafhankelijke premie op hun inleg inhield, moesten zij — aldus Aegons onderhavige verweer — ‘binnen bekwame tijd’ nadien hierover klagen en is dus ook het recht van de Stichting c.s. vervallen om op dit — volgens hen bestaande — en aan al hun vorderingen ten grondslag gelegde gebrek in Aegons prestatie een beroep te doen.

c.

Het hof heeft Aegons beroep op deze wettelijke vervalregeling verworpen met als — eerder door de Stichting c.s. aangevoerde — argumenten36. (kort gezegd):

(i)

Aegons brief maakte niet duidelijk hoe hoog de ingehouden premie is;

(ii)

de rekenexercitie om daarachter te komen was te complex om van de deelnemers te mogen worden gevergd;37.

(iii)

de complexiteit van het KoersPlan-product verklaart redelijkerwijs het uitblijven van een onmiddellijk protest bij Aegon;

(iv)

[verweerder 2] heeft op 20 juli 2004 schriftelijk bij Aegon geklaagd en op 6 augustus 2004 een premie-specificatie ontvangen;

(v)

gesteld noch gebleken is dat Aegon door het tijdsverloop in een nadeliger positie is geraakt;

op grond van (i) t/m (v) moet worden aangenomen dat [verweerder 2] (en daarmee de overige deelnemers waarvoor de Stichting opkomt, incl. [verweerster 4] en [verweerder 3]) tijdig bij Aegon heeft (hebben) geprotesteerd.

Nadere uitwerking en toelichting bij de klacht

1.

Onjuist en/of — zonder nadere motivering — onbegrijpelijk is 's hofs oordeel sub (i) t/m (iii), omdat Aegons brief volstrekt duidelijk maakte dát zij een premie op de inleg inhield, terwijl dat volgens de Stichting c.s. primair überhaupt niet mag en subsidiair die premie niet hoger mag uitvallen dan de ‘kale actuarische kostprijs’, althans daar zo dicht mogelijk bij zou moeten liggen. Bovendien mocht een dadelijke, simpele navraag hierover bij Aegon — gezien het evidente verschil tussen de inleg en spaarstorting, zoals dit al van meet af aan minst genomen ‘globaal’ uit het certificaat bleek — niet afstuiten op de ‘complexiteit’ van het product. Zo'n navraag resp. protest mocht daarom in elk geval geen maanden, laat staan vele jaren, vergen. Het voorbeeld van [verweerder 2] laat bovendien zien dat zo'n navraag kennelijk door Aegon binnen 3 weken beantwoord kon/zou worden.

2.

Voorts valt niet in te zien waarom de volgens klacht 1 hierboven toch al ontoelaatbaar late vraag/klacht van [verweerder 2] (pas 3½ jaar na Aegons brief met de bevestiging van de premie-inhouding tevens een ‘binnen bekwame tijd’ gedaan onderzoek en protest zijdens [verweerder 3], [verweerster 4] en de andere bij de Stichting aangesloten deelnemers zou opleveren. 's Hofs arrest bevat voor zo'n ‘vertegenwoordiging’ o.i.d. geen enkele motivering.

3.

Weliswaar heeft Aegon inderdaad geen expliciet beroep gedaan op een nadeliger positie als gevolg van het eerder uitblijven van een klacht van de deelnemers ('s hofs argument sub v), maar het sprak en spreekt vanzelf dat een eerdere klacht tot eerder correctief ingrijpen en dus tot een aanzienlijke beperking van Aegons schade had geleid.38. Bovendien is het nadeel-criterium maar één van de factoren die bij de toepassing van een beroep op art. 6:89 BW moeten worden meegewogen. Het gedurende vele jaren niet doen van een simpele navraag bij de eigen contractspartner naar aanleiding van diens eigen mededeling van een (veronderstelde) structurele en tot potentieel aanzienlijke schade leidende wanprestatie, laat zich volgens Aegon in het licht van de tekst en strekking van art. 6:89 BW onmogelijk rechtvaardigen indien, zoals in casu, het doen van die navraag geen enkele (juridische, actuarische of financiële) deskundigheid vergt van de potentiële vrager/klager en hem ook niet aan enig risico bloot stelt.

II.C

Ten onrechte en/of zonder toerekende motivering heeft het hof in rov. 4.40 — onder verwijzing naar rov. 3.33 van het eindvonnis van de rechtbank — Aegons beroep op verjaring verworpen.

Inleiding
a.

In TV.I-rov. 5.41 deed de rechtbank spontaan de suggestie om aan het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie, ook al betreft dit een essentieel aspect, in dit geval niet achteraf het rechtsgevolg van non-existentie van de KoersPlanovereenkomst te verbinden maar de aldus ontstane leemte op te vullen door alsnog de hoogte van de premie vast te stellen met inachtneming van de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid.

b.

In haar Akte na TV d.d. 15 augustus 2007 heeft de Stichting c.s. in § 19 de sub a bedoelde suggestie van de rechtbank overgenomen, in aansluiting daarop haar uitgangspunten voor een ‘redelijke premie’ geformuleerd (primair de kale ‘actuarische’ kostprijs) en daaraan de eiswijzigingen verbonden (zie § 26 en § 35 sub 2 en 3) dat — kort gezegd — met terugwerkende kracht alle premies moeten worden herberekend (verlaagd) en dat de overeenkomst aldus moet worden nagekomen dat het ‘premie’-surplus alsnog als te beleggen spaarstorting wordt aangemerkt.39.

c.

Aegon heeft zich in haar Akte na TV d.d. 10 oktober 2007 eerst principieel tegen (de gronden voor) een aanpassing van de premie verzet en voorts gewezen op de maximering van de premie tot 17 resp. 15,3% van de inleg ingevolge haar toen recente akkoord met twee andere consumentenorganisaties. Zij concludeerde tot afwijzing van de nieuwe vorderingen van de Stichting c.s. én deed subsidiair in § 5.11 een beroep op de verjaringsregeling van art. 3:307 BW voor contractuele nakomingsvorderingen.

d.

De rechtbank heeft in EV-rov. 3.30 en dictum 4.2 de declaratoire herberekeningsvordering van de Stichting c.s. toegewezen (verlaging van alle ‘oude’ KoersPlan-premies door vermenigvuldiging met een factor 1,66/11,19, i.e. met ca. 85%) en in EV-rov. 3.31 en dictum 4.3 de dienovereenkomstige nakomingsvordering (tot aanwending alsnog als spaarstorting van de eerder teveel betaalde premies). In rov. 3.33 verwierp de rechtbank Aegons sub c bedoelde verjaringsberoep:

‘In de onderhavige situatie is sprake van aanvulling door de rechtbank van een leemte in de KoersPlanovereenkomst. De nieuwe rechtstoestand ontstaat nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen. Eerst dan kan nakoming ervan worden gevorderd. De verjaringstermijn van een rechtsvordering tot nakoming vangt ingevolge artikel 3:313 BW aan op de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. In het onderhavige geval derhalve op de dag volgend op de dag waarop het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen. Het beroep op verjaring faalt derhalve.’

e.

Bij haar MvG § 9.88, MvA/MvG inc. § 13.92 en Plta II.A § 3/5 (slot jo. voetnoot 14) heeft Aegon — als onderdeel van grief II.G, gericht tegen ‘herberekening van de premie/poliswaarde’40. — haar subsidiaire beroep op verjaring ex art. 3:307 BW herhaald. De Stichting c.s., die in haar uiteindelijke petitum (sub 2–3, 4–5 en 8–9) het herberekeningsdeclaratoir ten aanzien van de premies en de dienovereenkomstige nakomingsveroordeling handhaafde,41. verweerde zich tegen Aegons verjaringsberoep in appèl als volgt (MvA § 6.16): ‘… verjaring moet per geval bekeken worden … Op voorhand merkt de Stichting op van opvatting te zijn dat de verjaring van art. 3:306 alleen van toepassing is, dan wel de opeisbaarheid van de vordering pas aan de orde is op het uitkeringsmoment … dan wel bij schadevergoedingsgrondslag, artikel 3:310 BW, de verjaring ook pas aanvangt bij de eerste uitkering’.42.

f.

In zijn hier bestreden rov. 4.40 overwoog het hof:

‘Nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen gaat de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering van [sic] nakoming betreft die inmiddels verjaard is, evenmin op, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis’43.

g.

Het dictum van het hof luidt, voorzover hier van belang:

—

in 6.5/6.8/6.11: ‘verklaart voor recht dat de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomst […] moet worden herberekend in de zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie […]’

—

in 6.6/6.9/6.12: ‘veroordeelt Aegon de KoersPlanovereenkomst met […] na te komen in overeenstemming met de onder […] geformuleerde verklaring voor recht’.

Nadere uitwerking en toelichting bij de klacht

1.

's Hofs oordeel in rov. 4.40 miskent de juridische aard van zijn eigen overwegingen en beslissingen. Het hof heeft namelijk — net als de rechtbank, conform de daartoe al vanaf TV.I aangepaste vorderingsgrondslag van de Stichting c.s. — toepassing gegeven aan de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, zulks ter invulling van de (vermeende) leemte in de KoersPlanovereenkomst met betrekking tot de premiehoogte. Dit artikellid en daarmee zo'n aan-/invulling werkt van rechtswege. Anders dan rechtbank en hof kennelijk menen, brachten zij geen (constitutieve) wijziging van de overeenkomst tot stand (zoals bij toepassing van art. 6:258 BW), maar stelden zij ‘slechts’ vast hoe de hoogte van de premie van meet af aan is geweest. Nog daargelaten 's hofs verwarring van verjaring met de processuele leerstukken van kracht van gewijsde en schorsende werking van beroep, schept de rechter bij toepassing van art. 6:248 lid 1 BW dus geen nieuwe rechten of plichten van partijen. Met (het in gewijsde gaan van) zo'n beslissing van de rechter vangt dus ook geen verjaringstermijn aan voor het retroactief door hem ‘vastgestelde’ recht op nakoming van de betreffende verbintenis.

2.

Het lijdt voorts geen twijfel, gezien de formulering van het petitum en het dictum, dat het in casu draait om een rechtsvordering tot nakoming van een — primaire — verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen. Zo'n rechtsvordering verjaart blijkens art. 3:307 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis Inv. wet Boek 3 BW (p. 1412) wordt in de tekst van art. 307, anders dan in die van de artt. 309, 310 en 311, bewust geen eis van bekendheid ten aanzien van het bestaan van de verbintenis of haar opeisbaarheid gesteld; de contractuele crediteur kan en moet daarop zelf toezien.

3.

Het door de rechtbank — en dus indirect door het hof — aangehaalde art. 3:313 BW ziet op de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting tot een geven of een doen. Die bepaling heeft geen betrekking op een primaire contractuele verbintenis, zoals in casu; zie ook de aanhef ervan: ‘Indien de wet niet anders bepaalt …’. De door de Stichting c.s. ingeroepen artikelen 306 (de algemene restbepaling) en 310 (schadevergoeding) missen in casu a fortiori toepassing. Voor de volledigheid: het gaat in casu ook niet om een rechtsvordering tot ‘herstel van een tekortkoming’ in de zin van art. 311.

4.

Ook al wordt dit door het hof — al dan niet bewust — niet duidelijk geëxpliciteerd, het kan geen twijfel lijden dat de onderhavige rechtsvorderingen en de toewijzing ervan zien op nakoming van de (vermeende) verbintenis tot aanwending van een veel groter deel van de inleg als spaarstorting in plaats van als premie. Het kan ook geen twijfel lijden dat die verbintenis telkens al dadelijk vanaf de voldoening van elke periodieke inleg opeisbaar was; in de woorden van art. 6:38 BW: ‘terstond’. In de context van art. 3:307 jo. 6:248 lid 1 BW doet (zie sub b van de inleiding) niet terzake dat de deelnemers feitelijk nog niet precies wisten hoe (beweerdelijk) ‘fout’ Aegon de inleg verdeelde tussen de spaarkas van de deelnemers (te weinig) en haar eigen verzekeringskas (teveel).

5.

Een voor vele deelnemers nog niet (of juist niet meer) opeisbare vordering tot uitbetaling van het aandeel in het eindkapitaal is weliswaar het dwaalspoor waarop de Stichting c.s. het verjaringsdebat heeft willen leiden (en wellicht ook op het dwaalspoor van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie o.i.d.), maar de Stichting c.s. heeft die weg(en) voor zich zelf afgesneden door haar vorderingen zo te formuleren als zij uiteindelijk heeft gedaan.

II.D

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof in rov. 4.40 (1e en 2e volzin) Aegons grief/verweer verworpen dat‘de waarde van het KoersPlan niet wijzigt door de premie met terugwerkende kracht te herberekenen, omdat vastligt welk deel van de inleg als spaarstorting wordt aangewend’, zulks met als enig argument dat‘hiervoor is overwogen dat niet uit de overeenkomst, ook niet gelezen in combinatie met de algemene voorwaarden, kan worden opgemaakt wat de omvang van de spaarstorting is’.

Inleiding
a.

Aegon heeft reeds bij haar Akte na TV d.d. 10 oktober 2007 betoogd dat, zelfs indien (hetgeen zij consequent is blijven bestrijden; zie onderdeel I.A en B) sprake zou zijn van een — wegens ontbrekende wilsovereenstemming terzake — naar redelijkheid en billijkheid in te vullen leemte ten aanzien van de hoogte van de verschuldigde premie, dit in elk geval (§ 2.3): ‘niet kan leiden tot het met terugwerkende kracht verhogen van de spaarstorting, omdat er wel wilsovereenstemming bestaat over de hoogte van de inleg en de hoogte van de spaarstorting, althans de hoogte van de spaarstorting bepaalbaar is uit het certificaat in combinatie met de algemene voorwaarden’.

b.

Zie in dezelfde zin § 3.4–3.5 van dezelfde Akte: ‘Uit de contractsvoorwaarden blijkt dat een deel van de premie als spaarstorting wordt belegd en de omvang van de spaarstorting is aan de hand van de beleggingseenheden die op het certificaat vermeld staan, af te leiden […] in ieder geval staat vast dat er wel wilsovereenstemming bestaat over het deel van de inleg dat als spaarstorting wordt aangewend’. Zie ook § 5.8 van deze Akte waarin er nog expliciet op wordt gewezen dat ‘krachtens de KoersPlanovereenkomst de deelnemer gerechtigd (is) toe te treden tot de jaarkas voor het aantal op het certificaat vermelde [beleggings]eenheden’en‘dat daarmee voor de duur van de overeenkomst vastligt welk deel van de inleg als spaarstorting wordt aangewend’.

c.

Het sub a en b hierboven gestelde wordt in vrijwel gelijke bewoordingen herhaald in Aegons MvG (§ 9.45–9.46 bij grief II D) en Memorie van Antwoord (§ 13.47). Zie ook Aegons MvG § 9.86 bij grief II G, onder verwijzing naar de betreffende AV-bepalingen inzake de beleggingseenheden, beleggingskas en spaarstorting: ‘De waarde van de KoersPlanovereenkomst wijzigt niet door de premie met terugwerkende kracht te herberekenen […] Er bestaat geen enkele grondslag voor het ‘herberekenen’ van de waarde van de overeenkomst, laat staan dat [de Stichting c.s.] gronden hebben aangevoerd op grond waarvan het bepaalde in artikel 3 van de algemene voorwaarden [1989/‘90] terzijde gesteld kan worden’.

d.

Zie ten slotte ook in dezelfde zin Aegons MvA/MvG inc. § 5.29, waarin zij betoogt dat herberekening van de overlijdenspremie er niet toe mag leiden: ‘dat de deelnemer alsnog aanspraak krijgt op een hogere spaarstorting dan met [hem] is overeengekomen en, op basis daarvan, een hogere uitkering dan [hij] op grond van de overeenkomst en de getoonde rendementen redelijkerwijs [had] mogen verwachten. Daarvoor bestaat geen redelijke grond’. T.a.p. wordt er voorts naar aanleiding van [verweerster 4]s appèl nog op gewezen dat op het inschrijfformulier van [verweerster 4] (prod. G-21; vgl. 's hofs rov. 4.24; zie ook de haastige selectie van overeenkomstige formulieren in productie G-28) de spaarstorting zelfs exact vermeld stond.

e.

Art. 3 van de Spaarbeleg-AV 1989 en 1990 houdt in (producties E-18 en 19):

‘Toetreding tot een jaarkas geschiedt door het aangaan van een spaarbelegovereenkomst voor een aantal eenheden’ en dat zo'n eenheid in een jaarkas: ‘nominaal groot (is) zoveel maal éénhonderd gulden als het aantal jaren bedraagt dat de betreffende jaarkas loopt’, resp.: ‘bij 12-, 15-, 20- of 25-jarige looptijd respectievelijk ƒ 1200, ƒ 1500, ƒ 2000 of ƒ 2500 (bedraagt) aan jaarstortingen’.

In art. 1 sub b van de AV 1989 en 1990 wordt één van de twee hoofdverplichtingen44. van Spaarbeleg ingevolge de overeenkomst omschreven als: ‘de aan de jaarkas ten goede komende spaarstortingen te beheren en na afloop […] uit te keren […]’.

f.

In de latere versies van de KoersPlan-AV (zie producties E-20 t/m 26; zie ook de uitvoerige citaten in TV.I-rov. 3) is:

—

de omschrijving van Aegons bovengenoemde hoofdverplichting materieel identiek gebleven (‘91 t/m ‘95: art. 1 sub e; ‘96 t/m ‘98: art. 1 sub c);

—

de functie en omvang van een ‘beleggingseenheid’ op materieel identieke wijze omschreven: ‘één beleggingseenheid is ƒ 100,- per jaar aan spaarstorting’ (‘91 t/m ‘95: art. 1 sub g) resp. ‘… vertegenwoordigt ƒ 100,- aan spaarstorting op jaarbasis’ (‘96: art. 1 sub I; ‘97 en ‘98: art. 1 sub m);

—

een definitie opgenomen van ‘spaarstorting’: (‘… het deel van het … betaalde bedrag waarmee wordt deelgenomen in de beleggingskas en dat recht geeft op de uitkering …’; ‘91 t/m ‘95, art. 1 sub h, resp. ‘dat deel van de inleg waarmee wordt deelgenomen in het fonds, en dat zorgt voor de opbouw van het eindkapitaal’; ‘96 t/m ‘98: art. 1 sub k).

g.

In alle door partijen overgelegde certificaten wordt het exacte aantal aan de betreffende deelnemer toegekende beleggingseenheden afzonderlijk en duidelijk vermeld. Zie producties E-14 (2× sub 6); E-17 (sub 8); E-28 en 29 (sub 6) en productie G-23 (3 × sub 6).

Nadere uitwerking en toelichting bij de klacht

1.

Gezien de in de inleiding hierboven onder e, f en g aangehaalde gegevens uit de contractsdocumentatie is onbegrijpelijk althans ontoereikend als motivering voor de verwerping van Aegons essentiële verweer/grief, zoals hierboven onder a t/m d weergegeven, 's hofs oordeel dat ‘uit de overeenkomst, ook niet gelezen in combinatie met de algemene voorwaarden, kan worden opgemaakt wat de omvang van de spaarstorting is.

2.

Immers, waar het voor de beoordeling van die grief/weer op aankomt is dat het geen enkele rekenkundige of andere intellectuele inspanning vergt om — aan de hand van het certificaat en de algemene voorwaarden — voor elke deelnemer de exacte omvang van zijn beleggingseenheden en daarmee van zijn spaarstorting te berekenen.

3.

De inzet van de zgn. ‘herleidingstabel’ voor alleen die deelnemers die in de jaren 1989 t/m 1995 in kortere termijnen dan per (vol) jaar hun periodieke ‘inleg’ aan Aegon voldeden doet daaraan ten principale niets af.45. De uit deze ‘gespreide betaling’ voortvloeiende, overigens zeer geringe afwijkingen tussen de maand- of kwartaal-inleg en het bedrag van de op jaarbasis vastgestelde spaarstorting (én aantal beleggingseenheden) gedeeld door 12 resp. 4, is immers niet bepalend voor de doorlopende stortingsplicht en de uiteindelijke eindkapitaal-aanspraak van de (nog levende) deelnemer.

4.

Op deze laatste kwestie, die de kern uitmaakt van de KoersPlanovereenkomst, had Aegons onderhavige verweer/grief onmiskenbaar betrekking. Het bedrag van de (eventueel) — blijkens de herberekening naar redelijkheid en billijkheid — teveel door Aegon op de inleg ingehouden premies zouden de deelnemers mogen terugvorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling. De omvang van de op jaarbasis berekende spaarstorting en het dito aantal beleggingseenheden lag echter contractueel vast in het certificaat en de algemene voorwaarden.

5.

Daarom gaat het inderdaad niet aan dat — in een hier bewust simpel gehouden voorbeeld — bij een jaarlijkse inleg van ƒ 2.000,-- met een oorspronkelijke verdeling van ƒ 1.550,-- voor de spaarkas en ƒ 450,-- voor de premie, het aantal beleggingseenheden en dus de spaarstorting achteraf al vanaf 1989 met terugwerkende kracht (van rechtswege) met 2 resp. ƒ 200,-- per jaar blijkt te zijn toegenomen, op grond van een premieherberekening in 2010 met als uitkomst een jaarpremie van ƒ 250,--.

6.

Dit zou immers neerkomen op een toepassing van de derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van lid 2 van art. 6:248 BW. Er is een wezenlijk verschil tussen het invullen van een per abuis contractueel onbepaald gebleven premie op (in het voorbeeld) ƒ 250,-- per jaar en de wijziging van een contractueel geldig op ƒ 1.550,-- per jaar bepaalde spaarstorting in ƒ 1.750,--. Daaraan zit dan bovendien de voor Aegon objectief onaanvaardbare consequentie vast dat zij aan het einde van de looptijd van die kas aan de betreffende deelnemers een uitkering zou moeten doen alsof er tussen 1989 en 2010 jaarlijks extra ƒ 200,-- afkomstig van deelnemer A, ƒ x,-- van deelnemer B, ƒ y,-- van deelnemer C en ƒ z,-- van deelnemer D etc. etc. zou zijn belegd.

7.

Dit resultaat is temeer ongerijmd omdat er nooit een vordering van de Stichting c.s. is geweest om bij declaratoir vast te stellen dat er een contractuele ‘leemte’ was inzake de omvang van de spaarstorting resp. van het aantal beleggingseenheden, welke daarom op basis van de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid door de rechter zou mogen en moeten worden ingevuld.

8.

's Hofs (impliciete) verwijzing in rov. 4.40 naar een eerdere overweging voor zijn hier bestreden oordeel dat (ook) ‘de omvang van de spaarstorting niet uit de overeenkomst, ook niet gelezen in combinatie met de algemene voorwaarden, kan worden opgemaakt’, betreft kennelijk rov. 4.23. Daar ging het echter om de vraag of van een deelnemer gevergd kon worden om aan de hand van zijn certificaat en de algemene voorwaarden uit de certificaatgegevens over zijn periodieke inleg en aantal beleggingseenheden de precieze omvang van zijn eigen premie af te leiden.

9.

De relevantie van die vraag en zowel de feitelijke als de juridische juistheid van 's hofs negatieve beantwoording ervan zijn hierboven in de onderdelen I.A en I.B reeds afdoende bestreden, zodat hier kortheidshalve met een verwijzing daarnaar wordt volstaan. Niet alleen staat de objectieve bepaalbaarheid van ook de periodieke spaarstorting vast, maar voor het derogeren aan de duidelijke teksten inzake de beleggingseenheden en jaarlijkse spaarstorting van zowel het certificaat als de algemene voorwaarden bestaat in elk geval geen voldoende (rechts)grond. Terecht is nooit door de Stichting c.s. aangevoerd, laat staan door rechtbank of hof beslist, dat handhaving door Aegon van de expliciet met elke deelnemer overeengekomen omvang van zijn jaarlijkse spaarstorting en aantal beleggingseenheden onaanvaardbare strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou opleveren.

Onderdeel II.E: onjuiste en/of onbegrijpelijke invulling ex art. 6:248 lid 1 BW van een redelijke premie (contra 's hofs rov. 4.32–4.38).

1.

Het hof heeft in rov. 4.34 en 4.36 ten onrechte en/of zonder ontoereikende motivering Aegons bezwaar46. verworpen tegen de toepassing van de door de Stichting c.s. bepleite (en wellicht ook oorspronkelijk bedoelde) strikte uitleg van de artt. 7 jo. 3 en 6 van de Aanbeveling. Aegons standpunt hield in dat die uitleg in elk geval in de zgn. ‘Stichtingsakkoorden’47. terecht — wegens de daaraan verbonden toepassingsproblemen en anomaliën — was verlaten voor een — inmiddels ook door de Ombudsman zelf onderschreven48. — uitleg of variant. Daarbinnen is ‘overheveling’ van een kostensurplus uit de (oude) premiesfeer sowieso geoorloofd, voorzover daarmee het kostenmaximum niet wordt overschreden. Volgens Aegon behoort zo'n overheveling om dezelfde redenen a fortiori ook bij de onderhavige toepassing van de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid te worden toegestaan.

2.

Voor het vasthouden aan de door het Hof met de Stichting c.s. gehuldigde uitleg van de Aanbeveling bestaat in casu immers — waar het gaat om een vaststelling naar redelijkheid en billijkheid van een voor de consument nog aanvaardbaar kostenniveau — geen rationele grond. Enerzijds maakt het voor de consument immers niet uit onder welke noemer (kort gezegd: verzekeringspremie of beheerskosten) aanvankelijk een te hoge prijs werd gevraagd.49. Anderzijds bestaat er ook geen zinnige grond om tussen de aanbieders van deze producten onderling zo'n van de ze ‘noemers’ afhankelijk onderscheid te maken.50. Dit een en ander klemt temeer nu, zoals door Aegon ingeroepen, de AFM had geconstateerd dat verzekeraars de kosten op zeer verschillende manieren plachten te versleutelen.51.

3.

Zolang de productprijs blijft binnen het volgens de strekking van de Aanbeveling aanvaardbare/redelijke niveau, moet derhalve elke consument daarmee genoegen nemen en mag elke aanbieder daarop aanspraak maken. Immers, op goede gronden — gezien de zorgvuldige wijze van totstandkoming en de betrokkenheid daarbij van zowel de organisaties van verzekeraars en consumenten als onafhankelijke deskundigen — is met de instemming van beide partijen beslist52. dat de Aanbeveling voor de invulling van de (gestelde) leemte het meest geschikte uitgangspunt vormt.

4.

Het vaststellen van zo'n redelijkerwijs nog aanvaardbare totale productprijs, was ook het oorspronkelijke uitgangspunt van de Ombudsman.53. Voorzover hij indertijd al niet zou hebben gedacht aan de variant van een lagere invulling van de ‘normale’ kosten dan volgens het betreffende maximum als toelaatbaar is aangemerkt, en dus ook niet aan een overheveling van bovenmatige premie naar die ‘eigenlijke’ kosten, — een uitleg waartoe de tekst van de Aanbeveling overigens geenszins dwingt —, ligt het alleszins voor de hand om zo'n overheveling alsnog uitdrukkelijk toe te laten, gelet op de wederzijdse redelijke belangen van partijen (§ 2 supra) en het achterliggende doel van de Aanbeveling (§ 3 supra).

5.

Door niettemin een dergelijke overheveling van een teveel aan ‘premie’ naar een nog niet gevuld kostenplafond te blokkeren, miskent het Hof de — op grond van zijn eigen formuleringen in rov. 4.36, hypothetisch te veronderstellen — maatschappelijke consensus daarover. Dit bezwaar klemt te meer omdat het hof niet tot taak had om de Aanbeveling volgens grammaticale en historische methodes uit te leggen, maar om vanuit de ratio (doel en grondslag) ervan de uitgangspunten te formuleren voor een op grond van art. 6:248 lid 1 jo. art. 3:12 BW redelijke en billijke aanvulling van de premie-leemte in het KoersPlan

6.

Op grond van rov. 4.36 staat bovendien veronderstellenderwijs vast dat ook de Ombudsman als de verantwoordelijke bemiddelaar en auteur van de Aanbeveling de gerechtvaardigdheid van de meer actuele benadering van dezelfde problematiek in de Stichtingsakkoorden deelde. Daarbij ging het om twee aspecten waarin — met volledig behoud van de oorspronkelijke strekking (een redelijkerwijs nog aanvaardbare kostprijs) — enige afstand werd genomen van de Aanbeveling:

1.

waar de Aanbeveling uitging van een vergelijking met een door individuele aanbieders gerekende premie voor een op zichzelf staande levensverzekering, gaan de Stichtingsakkoorden uit van een genormeerde en gebruteerde risicopremie, d.w.z. de netto actuarische premie gebruteerd met een percentage van 16% voor nog redelijk te achten kosten en marges;

2.

de Stichtingsakkoorden onderscheiden voorts niet tussen premie, kosten en marge, maar tussen de genormeerde en gebruteerde premie enerzijds en het nog toelaatbare surplus daarboven anderzijds, ongeacht of dit bestaat uit premie, kosten of marge (opnieuw: de redelijkerwijs nog aanvaarbare kostprijs).

De Aanbeveling beoogde overigens slechts een raamwerk te bieden aan verzekeraars en de belangenbehartigers van hun polishouders om op basis van de specifieke portefeuille van de betreffende verzekeraar invulling te geven aan de beoogde kostenmaximering. De Ombudsman heeft er in zijn Aanbeveling dus al expliciet rekening mee gehouden dat een nadere uitwerking en verfijning van het geboden raamwerk noodzakelijk zou zijn.54.

7.

De Stichtingsakkoorden zijn dus zowel ten opzichte van de aanbieders als de consumenten rationeler en billijker dan 's hofs strikte uitleg van de Aanbeveling. Het hof had dit ook moeten onderkennen, mede omdat de Ombudsman het met die Akkoorden eens was. 's Hofs andersluidende uitleg van de Aanbeveling in rov. 4.34 is voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof daarin zonder (voldoende) motivering voorbijgaat aan Aegons essentiële stellingen dat:

(a)

de AFM had geconstateerd dat kosten op diverse manieren door verzekeraars worden versleuteld in het product;55.

(b)

dat de Ombudsman in zijn aanbeveling nu juist regels bedoelde te stellen waarbij het niet van belang zou zijn of de verzekeraar transparant was geweest over kosten en hoe die kosten in het product waren versleuteld;56.

(c)

dat de overeenkomsten tussen stichtingen en verzekeraars die uitleg van de Aanbeveling steunen;57.

(d)

dat de Ombudsman heeft bevestigd dat deze overeenkomsten een juiste toepassing vormen van de Aanbeveling.58.

8.

Het hof overweegt in rov. 4.34 voorts dat de Aanbeveling uitgaat van de vooronderstelling dat de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan 3,5% van de fondswaarde en dat in de Aanbeveling het streven tot uitdrukking is gebracht dat om de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren. Het hof oordeelt het vervolgens een redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5% wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Dat oordeel is onbegrijpelijk, nu het hof zelf ervan uitgaat dat de Aanbeveling niet is uitgegaan van de veronderstelling dat de kosten lager zijn dan 3,5% van de fondswaarde. Dat gegeven had het hof derhalve zelf moeten verdisconteren, door het ‘opplussen’ van kosten toe te staan in plaats van vast te houden aan een uitleg van de Aanbeveling waarvan het hof zelf vaststelt dat deze juist niet behoort tot de uitgangspunten ervan.

9.

Slechts door het nodeloos en ongerechtvaardigd zo strikt vasthouden aan het geïsoleerde begrip (eigenlijke) premie van de Aanbeveling is het hof exclusief het spoor van de Ohra-premie gaan volgen. Dat was namelijk het enige voorbeeld van een vergelijking met een individuele verzekering. Door dat spoor te (blijven) volgen, is het hof in rov. 4.37–4.38 uitgekomen bij een zichzelf veroordelend, want onbegrijpelijk en niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid te verenigen resultaat: het als model gebruiken van één voorbeeldpremie voor één willekeurige ‘maatman’ (leeftijd 25 jaar; looptijd 11 jaar; kapitaal NLG 120.000) in één willekeurig kalenderjaar van één willekeurige verzekeraar. Door dat tot maatstaf te maken voor een herberekening van alle premies van alle categorieën deelnemers van KoersPlan over de volle periode 1989 – 1998 kan ook slechts een volstrekt willekeurig resultaat worden bereikt. Een uitkomst die al op voorhand onmogelijk kan worden gezien als een toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

10.

Aldus oordelende verlaat het hof immers onder meer het — volgens beide partijen — juist uitgangspunt dat zo'n premie afhankelijk is van aanvangsjaar, leeftijd, geslacht, looptijd en de eigen exploitatiesfeer van de betreffende verzekeraar. Bovendien heeft het hof aldus het door de Stichting c.s. zelf in haar ‘uitgangspunten’59. en petitum60. geformuleerde minimumniveau voor een redelijke premie verlaten. Dit rechtens ontoelaatbare ‘ultra petitum’-effect blijkt duidelijk uit het door Aegon met klem onder 's hofs aandacht gebrachte voorbeeld van KoersPlan-deelnemer Wennekes.61.

11.

Immers, dat voorbeeld toont aan dat toepassing van de door het hof in zijn dictum opgelegde Ohra-norm (bijstelling van de premie met een factor 1,66/11,19) leidt tot de vaststelling van een premie die ver onder de actuariële netto kostprijs zakt: Wennekes' oorspronkelijke premie bedroeg 29,97%. Het volgens de door de Stichting c.s. overgelegde en ingeroepen sterftetafels62. voor Wennekes' ‘passende’ percentage van de inleg als actuariële netto kostprijs bedraagt: 19%. Toepassing van een factor 1,66/11,19 op een percentage van 29,97 geeft als resultaat: een percentage van 4,45%.

12.

Het behoeft voorts geen betoog dat toepassing van de Ohra-norm ook in vele andere gevallen — door Aegon gesteld op ca. 85% van alle KoersPlan-contracten — zal leiden tot een premievaststelling (ver) onder de netto actuariële kostprijs. De verlaging van de oorspronkelijke premies met ca. 85% bewerkstelligt dit namelijk onvermijdelijk, óók als Aegon aanvankelijk onredelijk veel marge/premie zou hebben gerekend. Die verlaging is zowel in strijd met het ‘ultra petitum’-verbod als onverenigbaar met de beoogde leemte-invulling volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid.

13.

Weliswaar overweegt het hof dat het zich deze mogelijk ongerijmde effecten heeft gerealiseerd, maar het neemt deze effecten niettemin voor lief, omdat Aegon bewust niet zou hebben voldaan aan haar stelplicht. Het hof miskent echter aldus dat Aegon niet, laat staan bewust, tekortschoot in haar stelplicht. Aegon mocht zich in haar verweer immers redelijkerwijs primair beroepen op de maatschappelijke aanvaardbaarheid en maatstaffunctie van de — inmiddels mede door de Ombudsman, een 5-tal representatieve consumentenorganisaties en alle belangrijke andere verzekeraars onderschreven — Stichtingsakkoorden.

14.

Aegon behoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat het ene, volstrekt willekeurige, door de Stichting c.s. aangevoerde OHRA-premievoorbeeld, ondanks Aegons klemmende in algemene zin goed onderbouwde en concreet geïllustreerde kritiek,63. niettemin zonder verder onderzoek of debat door het hof tot enig uitgangspunt zou worden verlaten, ten koste van het — minst genomen veronderstellenderwijs — op een brede maatschappelijke consensus berustende en al geheel uitgewerkte alternatief. Zulks valt ook niet te verenigen met de volgens art. 3:12 BW bij de toepassing van art. 6:248 lid 1 BW in acht te nemen in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.

Daaraan doet ook niet af dat de Stichting c.s. zich niet met die Akkoorden kon verenigen. De eisen van redelijkheid en billijkheid werken immers ook van rechtswege jegens de Stichting c.s.

15.

Daar komt nog bij dat, anders dan het hof overweegt, Aegon wel degelijk voldoende inzicht heeft verschaft in de voor haar standpunt relevante gegevens. Zij heeft immers de Stichtingsakkoorden toegelicht en in het geding gebracht.64. Daarin is onder meer beschreven van welke publieke sterftetabellen voor de actuariële kostprijs wordt uitgegaan, welke brutering voor de overhead, kosten en marge daarop wordt toegepast en binnen welke grenzen ‘kostenoverheveling’ van (oude) ‘premie’ naar kosten van administratie, beheer, etc. is toegelaten. Er valt ook geen enkele redelijkheid of billijkheid te ontdekken in een stelsel dat verzekeraars die met relatief hoge kosten werkten te belonen en verzekeraars die met een relatief hoge premie werkten te bestraffen, zulks bovendien met het omgekeerde effect op hun respectieve klanten.

16.

Juist omdat het ook volgens alle andere aanbieders, de Ombudsman en de vijf representatieve consumentenorganisaties — vanwege de onderlinge verscheidenheid en onvergelijkbaarheid — niet zinvol was om nog steeds uit te gaan van een vergelijking met bij zelfstandige risicoverzekeringen in rekening gebrachte premies, mocht Aegon het — in elk geval vooralsnog — achterwege laten om dergelijke premie-overzichten in het geding te brengen. Dit klemt temeer nu zij 1e) het nieuwe en betere alternatief wel als zodanig had toegelicht en verdedigd, en 2e) het door de Stichting c.s. aangedragen Ohra-‘alternatief’ — uiteraard niet voor dat ene specifieke geval — maar wél als maatstaf voor een generieke herberekening van alle KoersPlan-premies inhoudelijk ten principale had betwist en de ondeugdelijkheid ervan had geïllustreerd.

17.

Wat er ook zij van de algemene regel dat, nu schriftelijk bewijs spontaan kan worden overgelegd, er geen ‘recht’ is op een extra ronde, in deze bijzondere omstandigheden mocht Aegon rekenen op een tussenarrest waarin het hof zijn eigen voorshandse visie op de uitgangspunten voor een redelijke premie zou uiteenzetten, in plaats van haar definitief en bovendien op een zo onredelijke en onbillijk uitpakkende wijze in het ongelijk te stellen bij een terstond gewezen eindarrest. Van Aegon behoefde ook daarom niet te worden verwacht dat zij verder vergelijkingsmateriaal zou aanleveren, omdat door verschillen in tariefstructuur en kostenallocatie iedere premievergelijking met andere aanbieders mank gaat.65.

Onderdeel III. Oordeel inzake door Aegon gepleegde misleiding onjuist (contra rov. 4.43 e.v. en 6.13)

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof in rov. 4.43 e.v. de door de Stichting c.s. onder 10 gevorderde verklaring voor recht beoordeeld en die vordering in zijn dictum onder 6.13 — in gewijzigde vorm — toegewezen.

Inleiding
a.

Zoals blijkt uit rov. 2.6 en 4.43 bevatte de onder 10 door de Stichting c.s. gevorderde verklaring voor recht inzake door Aegon gepleegde misleiding een voorwaarde, nl. ‘voor zover de herberekening als bedoeld in de onder 2), 5) en 8) geformuleerde vorderingen als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan de premie waarvan in de maatmanberekenigen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan’.

b.

In rov. 4.43, slot overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen in rov. 4.19–4.42 is overwogen inzake bedoelde herberekening, dat ‘deze voorwaarde voor een substantieel deel van de deelnemers van KoersPlan of de bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden zal opgaan’. Vervolgens beslist het hof in rov. 4.52–4.53 dat de terzake door de Stichting c.s. tegen EV-rov. 3.38 aangevoerde grief slaagt en dat haar betreffende vordering — na correctie van de door de rechtbank beoordeelde formulering (‘hoger’ i.p.v. ‘lager bedrag’) — zal worden toegewezen.

c.

Rov. 5.4 vermeldt zonder enige motivering: ‘De beperking van de verklaring voor recht door de in de tekst opgenomen voorwaarde zal niet worden overgenomen’.

In het dictum onder 6.13 wordt deze vordering inderdaad toegewezen zònder de sub a hierboven geciteerde voorwaarde.

d.

Deze voorwaarde (zij het aanvankelijk per abuis averechts geformuleerd) dateert al van de St-Akte na TV d.d. 15 augustus 2007 en is blijkens St-MvG § 7.1–7.3 kennelijk welbewust — met de al genoemde correctie — ook weer in appèl opgenomen.

e.

Aegon heeft op deze voorwaarde uitdrukkelijk gereageerd in haar MvA § 10.3 e.v. (onderstrepingen toegevoegd; adv.):

—

‘AEGON begrijpt deze eis aldus dat in de visie van appellanten sprake zou zijn van misleiding indien er voor zover het hof herberekening van de overlijdensrisicopremie noodzakelijk acht op grond van het gevorderde onder § 2, § 5 of § 8 van het petitum …’ (Ae-MvA § 10.3);

—

‘Uit deze formulering leidt AEGON af dat het hof uitsluitend aan beoordeling van deze eis kan toekomen, indien en voor zover [het] voor recht Verklaart dat … moet worden herberekend conform het gevorderde in § 2, § 5 en § 8 van het petitum … ’ (Ae-MvA § 10.5);

—

‘Van misleiding is bovendien uitsluitend sprake, zo begrijpt AEGON de grief van appellanten, wanneer de herberekening tot een lagere overlijdensrisicopremie leidt …’ (Ae-MvA § 10).

f.

Op deze stellingen van Aegon over de kennelijke betekenis van deze voorwaarde, heeft de Stichting c.s. niet meer gereageerd, hoewel zij daartoe — indien zij die uitleg niet zou hebben gedeeld — nog voldoende gelegenheid had bij haar schriftelijke en/of mondelinge pleidooi d.d. 1 mei resp. 16 mei 2011.

Uitwerking en toelichting bij de klacht

1.

Als een of meer van de hierboven opgenomen klachten van de onderdelen I en/of II slagen, kunnen ook 's hofs beoordeling en/of toewijzing van de vordering sub 10 van de Stichting c.s. niet in stand blijven. Die vordering is immers blijkens de inleiding op dit onderdeel uitdrukkelijk en welbewust ingesteld onder de voorwaarde(n) dat op grond van een leemte in de KoersPlanovereenkomst ten aanzien van de premiehoogte die premie moet worden herberekend en dan op een lager bedrag zou uitkomen dan de premie in de betrokken maatmanberekeningen. Het geheel of gedeeltelijk slagen van de onderdelen I en II staat aan de vervulling van die voorwaarde(n) in de weg.

2.

Voor zover het hof, mede gelet op rov. 5.4, van oordeel zou zijn geweest dat het niet aan die voorwaarde(n) was gebonden en/of daaraan een andere dan de door Aegon gestelde en door de Stichting c.s. niet weersproken uitleg mocht toekennen, is dat oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, gezien het ‘ultra petitum’-verbod en/of het beginsel van een goede procesorde (geen verrassingen; gelijke kansen e.d.).

Conclusie

Aegon vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

Kosten exploot; € [•]

Deurwaarder

[Exploot/proc. verbaal verschotten conform art 9 Btag:

€

76,31

—

GBA

€

-

—

KvK

€

-

—

Overige

€

-

€

76,31

Opslag (b.t.w.)

€

14,50

€

90,81 ]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.