HR, 06-10-2015, nr. 14/00677

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 31 december 2013 de verdachte ter zake van 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn beslissingen genomen over inbeslaggenomen goederen als nader in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het handelen in strijd met de Ambtsinstructie geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid, althans bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv ontoereikend is gemotiveerd.

4. In de cassatieschriftuur worden de volgende passages geciteerd uit de ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2013 overgelegde pleitnota:

“1. Het vonnis bevat een opmerkelijke tegenstrijdigheid.

2. De rechtbank oordeelt dat in ieder geval vast staat dat gehandeld is in strijd met de ambtsinstructie en wel met artikel 7, derde lid van die instructie.

3. De rechtbank stelt dat de ambtsinstructie niet is bedoeld om een rol te spelen in het strafprocesrecht, doch anderzijds stelt de rechtbank dat de ambtsinstructie een waarborg vormt om burgers te beschermen tegen willekeurig gebruik van het vuurwapen door de politie.

4. Met andere woorden: de burger te beschermen tegen ongebreideld geweid van de Staat tegen zijn burgers.

5. Hoe nu de rechtbank enerzijds kan menen dat er sprake is van handelen in strijd met de ambtsinstructie - voor waar nogal geen gering verwijt - doch anderzijds meent dat dit vormverzuim geen enkel te respecteren belang van cliënt heeft getroffen, is onbegrijpelijk.

6. Deze redenering van de rechtbank laat toe dat er zonder pardon op burgers kan worden geschoten. Immers, de ambtsinstructie is door deze redenering een dode letter.

7. Op deze wijze is het de politie kennelijk toegestaan om in strijd met ambtsinstructie iemand dood te schieten, of ernstig te verwonden zonder dat dit enig gevolg heeft voor de ontvankelijkheid van Openbaar Ministerie.

8. Nu cliënt niet is doodgeschoten en geen ernstig letsel heeft opgelopen door dit ongebreideld schieten, zou cliënt niet een enig te respecteren belang zijn getroffen. Een onbegrijpelijk maar ook gevaarlijk standpunt.

9. De verdediging is van oordeel dat niet-ontvankelijkheid de enige mogelijkheid is om te voorkomen dat in de toekomst door de politie lukraak op burgers wordt geschoten.

10. De redenering van de rechtbank dat er toch op de banden werd geschoten is evident onjuist. Er werd op de auto geschoten en elke schutter weet dat schieten op een zich bewegend voorwerp grote risico's met zich brengt.

11. In dit verband wijst de verdediging op het gestelde op pagina 6, eerste alinea van het vonnis, waar de rechtbank stelt dat cliënt zelfs is weggelopen van een verbalisant die hem onder schot hield. Daarmee stellende dat cliënt zich moeite heeft getroost om zichzelf onder die omstandigheden van de tas te ontdoen.

12. Het is de rechtbank kennelijk ontgaan dat, voordat cliënt vertrok er een schot was gelost door de politie. Het lijkt me al evenzeer een feit van algemene bekendheid dat zodra er geschoten wordt, mensen proberen zo snel mogelijk weg te komen van de plek waar geschoten wordt.

(…)

13. Kennelijk is het niet de bedoeling geweest dat de rechter en de verdediging nauwkeurig zouden weten aan welk direct levensgevaar cliënt door dit ongebreideld schieten door de politie is ontsnapt.

(…)

14. Met dit vonnis kan de Staat op de burger schieten, zonder dat de rechter de burger in bescherming neemt tegen de willekeur van de macht. De verdediging meent dan ook dat tot niet-ontvankelijkheid dient te worden besloten, wegens grove veronachtzaming van de rechten van cliënt in strijd met de goede procesorde.

15. De verdediging wijst in dit verband op het verhoor van cliënt op pagina 274, waaruit zijn impuls om te vluchten wordt onderbouwd, immers de verbalisanten zien dat cliënt onder de indruk is van het gehele gebeuren. Er staat: "bijna huilen".

Ze onderbreken dan ook het verhoor en cliënt wordt in emotionele toestand teruggebracht naar zijn cel. Een dergelijke impact heeft schieten op mensen in het algemeen en kennelijk is cliënt daarop geen uitzondering. Het geeft nog eens nadrukkelijk aan hoe belangrijk het is dat er wordt gehandeld in overeenstemming met de ambtsinstructie en ook geeft het aan dat anders dan de rechtbank stelt, het belang van de te beschermen burger dient.”

5. De steller van het middel citeert tevens de volgende passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2013:

“ De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Er is nota bene dertien keer op mij geschoten.

(…)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. Aanvullend merkt de raadsman - zakelijk weergegeven - nog op:

(…)

Voorts wil ik nog opmerken dat er maar liefst dertien keer door de politie is geschoten.”

6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De politie heeft bij de aanhouding van de verdachte gehandeld in strijd met artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie) door bij die aanhouding gebruik te maken van vuurwapens.

Het hof is van oordeel dat het gebruiken van vuurwapens bij de aanhouding van verdachte inderdaad in strijd was met de Ambtsinstructie. Verdachte had immers voordat hij wegvluchtte zijn rijbewijs aan de verbalisanten getoond, waardoor zijn identiteit bij de verbalisanten bekend was. De verbalisanten hebben niet geschoten ter afwending van dreigend gevaar. Zij hebben de verdachte, nadat hij met een personenauto op een verbalisant was ingereden, immers (achter)nageschoten.

Het hof is echter van oordeel dat het handelen van de verbalisanten in strijd met de Ambtsinstructie geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht (lees: Strafvordering; PV) oplevert. Het hof komt reeds hierom niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar-ministerie, zoals door de raadsman is bepleit. Evenmin zal dit handelen tot bewijsuitsluiting leiden.

Bovendien heeft verdachte zichzelf in de situatie gebracht dat de politie zich genoodzaakt voelde om een vuurwapen te gebruiken, door weg te rennen terwijl hij door een verbalisant onder schot werd gehouden.”

7. Art. 359a Sv ziet op vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.1.

8. Het Hof heeft geoordeeld dat er bij de aanhouding gehandeld is in strijd met de Ambtsinstructie en daarin lijkt mij besloten te liggen dat er sprake was van een onrechtmatige aanhouding. Die onrechtmatige aanhouding maakt duidelijk dat er zich een vormverzuim voordoet, maar de vraag is vervolgens of dit een vormverzuim is in de zin van art. 359a Sv.2.Vormverzuimen die aan de orde kunnen worden gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris (art. 59a, eerste lid, Sv) zijn geen vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv.3.Toetsing door de rechter-commissaris is in het onderhavige geval niet achterwege gebleven.4.Het ligt in een geval als het onderhavige, waarin een raadsman zowel in eerste aanleg als in hoger beroep volhardt in een onhoudbaar standpunt, wel voor de hand dat het Hof die toetsingsmogelijkheid had genoemd. Wat daarvan ook zij, het oordeel van het Hof dat geen sprake is geweest van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is juist. Overigens komt ingeval hier wel sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie als sanctie niet in aanmerking. Er is door de raadsman in feitelijke aanleg niet beargumenteerd dat van een eerlijke berechting geen sprake meer kan zijn of dat het wettelijk systeem in de kern is geraakt.5.Het door de raadsman in feitelijke aanleg gevoerde verweer strekte kennelijk mede tot bewijsuitsluiting (pleitnota punt 24), maar elke onderbouwing waarom het bewijs door het vormverzuim onbruikbaar is ontbreekt, zodat het middel in zoverre onbesproken kan blijven.

10. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat de verdachte heroïne heeft vervoerd, althans het Hof zou voor het bewijs hiervan een niet-redengevend bewijsmiddel (8) hebben gebezigd.

11. Telkens onder 1 is in het verkort arrest de tenlastelegging en bewezenverklaring van vervoer van heroïne opgenomen. De in feit 1 bedoelde harddrug wordt in het arrest (bewijsoverweging, strafmotivering) alsmede in de aanvulling met bewijsmiddelen (bewijsmiddel 7) aangeduid als heroïne. Uitsluitend bewijsmiddel 8 spreekt over cocaïne. Het kan niet anders dan dat hier sprake is van een misslag. Een blik achter de papieren muur op de als bewijsmiddel 8 gebruikte rapportage van het NFI leert dat de conclusies ten aanzien van beide monsters luiden: “bevat heroïne”. Dat komt overeen met tenlastelegging en bewezenverklaring. Het arrest van het Hof kan met herstel van de misslag worden gelezen, zodat de feitelijke grondslag aan het middel ontvalt.6.

13. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met behulp van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Afdoening met toepassing van art. 80a RO is, voor het geval dat de voorkeur van Uw Raad heeft, mogelijk. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG