HR, 18-02-2022, nr. 20/03424

In 3.4 wordt aangegeven dat de boetebeschikking niet in het geschil is omdat deze samenhangt met de niet in het geschil zijnde correcties. Echter gemachtigde verklaarde tevens tijdens de zitting dat belastingdienst (ie lees [BB], inspecteur, van het boekenonderzoek) geen boete heeft opgelegd ten aanzien van het verschil in de premieheffing, vanwege het pleitbare standpunt van belanghebbende.

In 2.2 van de uitspraak van het Hof wordt aangegeven dat in de overeengekomen managementovereenkomsten is vastgelegd dat sinds oktober 2008 [D] Ltd. en [C] Ltd. de opdracht krijgen om samen de dagelijkse leiding van belanghebbende uit oefenen. Dit is niet correct verwoord of geïnterpreteerd; de managementovereenkomsten zijn afzonderlijk met belanghebbenden afgesproken. Beiden kunnen afzonderlijk van elkaar verlengd of beëindigd worden. Daarnaast heeft ook [E] B.V. tot mei 2011 managementtaken verricht.

In 2.3 wordt vermeld dat er een aanvullend van (gezamenlijk 3%) wordt gekocht door [C] Ltd. en [D] Ltd. Deze zinssnede dient aangevuld te worden met; ‘gekocht voor nominale waarde’.

In 4.4 wordt aangegeven dat [A] en [B] de dagelijkse leiding voeren over belanghebbende. [A] heeft juist aangegeven dat zij NIET dagelijks leidinggeven aan belanghebbende. [A] geeft aan dat belanghebbende met name gestuurd wordt door zelfstandige opererende sub-teams en derhalve een dagelijkse leiding feitelijk niet noodzakelijk was. De dagelijkse bezigheden van [A] en [B] waren meestal op basis van projecten ingevuld. Projecten zoals die van [X] echter ook zoals die van [F], [G], [H], [I]. [C], [J], [K], [D], [L], etc etc. allemaal uitgebreid beschreven in het verweerschrift van gemachtigde.

Dat de inspecteur probeert een verkeerd beeld te scheppen dat [B] en [A] full time met belanghebbende bezig zijn, is zowel pertinent incorrect als laakbaar onzorgvuldig. Verwijzing naar boekenonderzoek geeft de inspecteur nergens onderbouwing van zijn stelling (zie productie 2 van beroepschrift). In tegendeel; als de inspecteur het juiste onderzoek had gedaan bij werknemers, aandeelhouders, klanten van diverse projecten had hij kunnen ervaren dat de werkzaamheden anders waren ingevuld.

Zoals [A] zich duidt als een coach in plaats van bestuurder wordt door het Hof volkomen verkeerd begrepen. [A] refereerde naar de rol van coach van bijvoorbeeld een honkbalteam die niet belangrijker is dan de pitcher, of catcher of korte stop. Hiermee niet aangevende dat hij de coachrol niet belangrijk vindt echter ook niet belangrijker. Dat het Hof concludeert dat [A] en [B] in wezen onmisbaar zijn binnen de onderneming voor met name de ontwikkeling van nieuwe producten is een kort door de bocht conclusie. ‘Onmisbaar’ zijn die mensen die op het kerkhof liggen. Hoezeer is dan niet die ‘pitcher of catcher onmisbaar in het team?

Alle rollen bij belanghebbende zijn dubbel uitvoerbaar om de onderneming niet afhankelijk te laten zijn en te voorkomen dat daardoor de continuïteit in het gevaar zou komen als een partij weg zou vallen. Bovendien trad er geen continuïteit gevaar toen [M] van [N] plots overleed. De ontwikkeling van nieuwe producten werd en wordt ook door medewerkers van belanghebbende gedaan en deze kwamen eveneens met nieuwe ideeën.

Het Hof denkt veel te zeer vanuit een ouderwetse hiërarchische van boven naar beneden structuur dan van een gelijk speelveld met ieder zijn rol zoals in honkbal of voetbalteam. De conclusie van het Hof wordt dan ook niet ondersteund door de feiten.

Dat belanghebbende niet akkoord zou gaan met vervanging is derhalve incorrect en een onbegrijpelijke conclusie. De omstandigheid dat de teams zelfstandig werken en de functies dubbel zijn ingevuld hebben ertoe geleid dat er geen vervanging nodig is geweest ondanks de absentie van [C] die als mantelzorger fungeerde tijdens het ziekte bed van zijn vrouw en [B] die veel tijd doorbracht in Spanje.

Noch het Hofnoch de belastingdienst hebben één feit naar voren gebracht dat [A] of [B] verplicht waren om werkzaamheden persoonlijk te verrichten, derhalve dan ook onbegrijpelijk dat het Hof dit stelt. Vanaf de oprichting van belanghebbende in 2008 is er GEEN instructie gegeven over welk onderwerp dan ook. Niet naar [A] en niet naar [B] persoonlijk dan wel naar hun ondernemingen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof tot bovengenoemde conclusie komt.

[A] gaf juist aan dat zijn rol net zo misbaar c.q. onmisbaar is als vele medewerkers binnen belanghebbende en juist nooit ‘instructies’ heeft gehad want dat was nou juist de reden dat hij gestopt was bij zijn werkgever [O] en in 2003 zelfstandig ondernemer is geworden. Zijn moto zoals ook in de zitting is aangegeven: liever vrijheid op water en brood dan een luxe-brood met verplichting.

De rol bij het ontwikkelen van de muizenval ([F]), transport box voor batterijen van auto's ([J]), digitale bewegingsannalist ([G]) werd door rechtbank gezien als vrije rol van de ondernemer die niet aan ‘normale’ werknemers is besteed wordt en door het Hof onbegrijpelijk volledig gepasseerd.

In 4.5 wordt er aangegeven dat er sprake is van loon als verplichte tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden, omdat vaststaat dat belanghebbende gedurende het tijdvak de overeengekomen managementvergoedingen met instemming van [A] en [B] heeft betaald aan [C] en [D] Ltd. Er staat inderdaad vast dat er facturen zijn betaald door belanghebbende ten behoeve [C] Ltd. en [D] Ltd. Let wel de instemming van de managementcontracten heeft plaatsgevonden door de ava van belanghebbende en niet alleen door [C] of [D] conform de aandeelhoudersovereenkomst.

Het netto/bruto loon dat ontvangen is door [A] en [B] is bepaald door de ava van respectievelijk [C] en [D] en NIET door de ava van belanghebbende; de ava heeft niets te vertellen over het loon van beide heren. Als de aandeelhouder [A] of [B] bepaald had dat zijn loon lager diende te worden of op nihil werd gezet omdat er bijvoorbeeld structureel verlies zou worden geleden in de persoonlijke vennootschappen als gevolg van kosten van de andere projecten dan was het loon nihil bepaald kunnen zijn. In hoeverre was er dan nog sprake premieheffing?

Het Hof gaat hiermee totaal voorbij aan het niveau van het te bepalen loon. Geen enkel feit heeft het Hof kunnen benoemen waarin aangegeven wordt dat de ava van belanghebbende het loon heeft bepaald van [A] en [B].

Het Hof is ten onrechte van mening dat er sprake van een gezagsverhouding moet zijn aangezien [A] en [B] onder gezag van de ava werk verrichten en de ava bevoegd is tot het geven van instructies alsmede tot de benoeming, de schorsing en het ontslag van de directeuren. We gaan hierbij vanuit dat het Hof bedoelt de onderneming [C] en [D] omdat deze als directeur zijn benoemd. Echter, beide entiteiten hebben wel degelijk een doorslaggevende invloed in de besluitvorming van de ava want als er onderwerpen, waaronder het schorsen, benoemen en ontslaan van directeuren ter sprake komen er een unanimiteitsvereiste nodig is conform de aandeelovereenkomst. Indien een ofmeerdere aandeelhouders deze stem aandeelovereenkomst niet zou respecteren alsmede de managementoverkomst dan zouden deze aandeelhouders een groot dispuut veroorzaken die de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Buiten het feit dat stemming in strijd met de stemovereenkomst, nietigheid tot gevolg heeft. Ten aanzien van het belang van de onderneming, zoals verwoord in het verweerschrift, gaat het Hof volledig aan voorbij. Derhalve zijn wij van mening dat er wel degelijk sprake is van doorslaggevende betekenis omdat er sprake is van een unanimiteit eis. Ook hebben [C] en [D] 360.000 euro geïnvesteerd in belanghebbende en hebben zij op die manier eveneens invloed op belanghebbende. Daarnaast is nergens uit één feit gebleken dat er instructies van de ava van belanghebbende zijn verstrekt. Noch het Hof noch de belastingdienst heeft één feitelijk argument kunnen geven. Daarentegen zijn er wel duidelijk managementovereenkomsten die volledig afwijken van de arbeidscontracten van de werknemers van belanghebbende, op het gebied van vakantiedagen, onkostenregeling, pensioenregeling, regeling auto, werktijden, etc. Nergens is het Hof ingegaan op deze managementovereenkomsten, alleen dat feit is al onbegrijpelijk. De belanghebbende heeft duidelijk aangegeven dat er geen instructies zijn gegeven door de ava zodat niet alleen juridisch maar ook feitelijk geen gezagsverhouding aanwezig kan zijn tussen belanghebbende en [A] en [B] Dat het louter formeel eventueel mogelijk was dat [C] of [D] ontslagen konden worden is een loze letter die praktisch gezien onuitvoerbaar en realistisch is. Het Hof doet echter een beroep op ECLI:NL:HR:2013:BY9295, wat ons betreft is het erg belangrijk om uit te lichten dat er gelijkwaardigheid heerst onder de aandeelhouders die in voldoende sterke materiële aanwijzing oplevert om een positie van nevengeschiktheid aanwezig te achten in plaats van ondergeschiktheid. Daarnaast is belangrijk om te benadrukken dat zelfs al worden er instructies/aanwijzingen gegeven dit ook kan passen bij een overeenkomst tot opdracht. A-G Langemeijer heeft in zijn conclusie voor HR NJ 2000/81 gezegd dat aanwijzingen bij een opdracht echter beperkt zijn tot de uitvoering ervan (artikel 7:402), terwijl de instructiebevoegdheid van een werkgever naast uitvoering ook andere aspecten van de functie omvat (artikel 7:660 BW). Verder gaat het Hof vreemd genoeg geheel voorbij aan de regeling DGA conform artikel 2 lid 1 sub c beschreven in het verweerschrift.

De belastingdienst neemt het loon in hoger niveau in het organogram aan als prestatie voor de activiteiten belanghebbende. Deze visie is onverklaarbaar gevolgd het Hof. Echter het loon waarover de belastingdienst naheft is volkomen willekeurig en niet bepaald op basis van de prestaties bij belanghebbende maar gebaseerd voor de prestaties voor hun persoonlijke vennootschappen. Het loon is een kostenpost in het resultaat (winst uit onderneming) van de persoonlijke vennootschappen en er dient derhalve in die volgorde geheven te worden. De belastingdienst kan niet naar believen voor belastingen en premies door de vennootschappen heen kijken (HR 15 december 1999 nr. 33830). Het Hof gaat ten slotte nog in op het arrest ECLI:NL:HR:2001:AD5786. Deze casus is echter geenziens te vergelijken met het onderhavige geval. De belanghebbende was in dit arrest onderworpen aan het toezicht en de instructies van C-bank waardoor er sprake was van een gezagsverhouding, ook zou belanghebbende afgesproken werkzaamheden verrichten, belanghebbende zou in de plaats treden van een persoon met een arbeidsovereenkomst en de bron van inkomen lag bij de bank. Dit is allemaal juist net precies wat er niet in ons geval speelt. Er is namelijk geen sprake van toezicht en het geven van instructies, ook zijn er geen werkzaamheden afgesproken die vervult dienen te worden. De belanghebbende treedt daarnaast in onze casus niet in de plaats van iemand met een arbeidsovereenkomst, er is namelijk een onafhankelijke managementovereenkomst gesloten. Ten slotte ligt de bron van inkomen ook op een geheel ander niveau, namelijk bij de bank naar VOF terwijl dat in dit geval bij de management bv's ligt en juist niet bij de belanghebbende. Zodoende onbegrijpelijk dat het Hof hierna verwijst terwijl gemachtigde juist tijdens de zitting gerefereerd heeft naar zijn leermeester Professor van Dijck.

Volgens het Hof heeft de inspecteur niet anders gedaan dan het verbinden van juridische gevolgen aan de feitelijke verhoudingen zoals partijen die hebben vormgegeven en heeft niet voorgeschreven noch willen voorschrijven hoe [A] of [B] hun werkzaamheden zouden moeten uitvoeren. Het vreemde is nou juist dat het Hof voorbij gaat aan de feiten. De belastingdienst geeft aan dat [A] en [B] 40 uur per week werken voor belanghebbende en dat dit uit het boekenonderzoek tot uiting zou zijn gekomen en dat is een aperte leugen. Tevens gaf belastingdienst aan dat [A] en [B] dagelijks leidinggeven aan belanghebbende, ook dat is niet waar. Dat ze full time voor belanghebbende werkten is niet correct. Dat de andere werkzaamheden ‘neven’ activiteiten zijn, ook dat is verzonnen. Dat ze een verplichting op zich hebben genomen, anders dan in de managementovereenkomst is bepaald. Het Hof heeft deze de verzonnen dan wel ingevulde beweringen aangenomen zonder dat de belastingdienst deze kon aantonen of enig fatsoenlijk onderzoek naar gedaan had bij werknemers, ava, klanten c.q. opdrachtgevers, maar niets gedaan heeft met de beweringen van gemachtigde noch van [A] en [B] zelf. Dit maakt het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

[C] en [D] runnen al vanaf 2003 een onderneming. Betalen sindsdien loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Vanaf 2008 krijgen zij een nieuwe opdracht van belanghebbende erbij. Tegelijkertijd worden er aandelen verhangen en diverse overeenkomsten opgesteld door het gerenommeerde kantoor [AA]. Jarenlang worden er aangiften vennootschapsbelasting verzorgd met hierin vermelde aandelenstructuur met percentages, Zowel bij de management BV's als bij belanghebbende. Er wordt aangifte omzetbelasting gedaan en aangifte Inkomstenbelasting waarbij de management BV's in box 2 worden vermeld. Nimmer is er door wie dan ook geattendeerd op het feit dat er sprake is van werknemerschap met belanghebbende. Doordat de inspecteur der inkomstenbelasting (eveneens een directe belasting!) nu een afwijkend standpunt inneemt is er geen eenheid van bestuur. De inspecteur handelt daarmee in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur. Het Hof gaat hier ten onrechte aan voorbij.

Hoewel het standpunt dat RVO geen onderzoek doet naar de vraag of er sprake is van werknemerschap, zou de WBSO-aanvraag en de beschikking onterecht zijn opgelegd als [A] en [B] werknemer zouden zijn van belanghebbende. Hun loon zou dan gemiddeld worden met het loon van de echte werknemers van belanghebbende. Deze omstandigheid wordt het Hof niet meegewogen in zijn beslissing.

Beide ondernemers, zowel [A] als [B] hebben een arbeidsongeschiktheid verzekering genomen tegen het risico van ziekte en invaliditeit. Indien ze als werknemer gekwalificeerd diende te worden, wordt erbij ziekte niets uitgekeerd. Geen verzekering organisatie heeft geageerd dat er sprake is van verplicht werknemerschap voor de werknemersverzekeringen voor belanghebbende.

Zoals reeds aangegeven heeft belanghebbende een pleitbaar standpunt ingenomen, zodoende heeft de controlerende ambtenaar geen boete geheven over de werkgeverspremies, echter de rente is door het lange tijdverstek enorm opgelopen. De wetgever ziet het betalen van de rente als een soort ‘straf’. Echter is de belanghebbende zich van geen kwaad bewust en nog altijd niet. De ‘schatkist’ komt niets tekort als er sprake is van negatieve rente. Het Hof doet de rente af als een hamerstuk en laat het over aan de inspecteur dit in onbegrijpelijk.

Zoals bepaald in art. 2:134 ofwel art. 2:147 kan in de statuten ten hoogste en percentage van 2/3 van de stemmen van de ava vastgesteld worden welke benodigd zijn voor het ontstaan van een bestuurder. Dit is dwingend recht. Er is dus geen enkele mogelijkheid om daarvan af te wijken binnen de statuten. Het zou onredelijk zijn wanneer er altijd aan deze ten hoogste 2/3 gehouden moet worden wanneer de vennootschap dit anders zou willen regelen. Echter, de wet biedt dus geen andere mogelijk dan het verbintenisrechtelijk op te lossen en in een aandeelhoudersovereenkomst vast te leggen. Wanneer er wordt gezegd dat er slechts naar de statuten wordt gekeken, dan neemt men compleet de mogelijkheid weg om af te wijken van het ten hoogste 2/3 van de stemmen voor ontslag van een bestuurder. Partijen hebben er alles aan gedaan om de vergoeding te laten vallen onder winst uit onderneming, de feitelijke werkelijkheid wijst ook op winst uit onderneming en alsnog wordt het gekwalificeerd als loon uit dienstbetrekking. Dit zou heel raar zijn aangezien alles wijst op winst uit onderneming, maar puur omdat ze niet voldoen aan de percentages (gelijk deel of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen) wordt de vergoeding toch gezien als loon uit dienstbetrekking. Dit betekent dat nooit iemand in dezelfde situatie zijn vergoeding zou kunnen laten aanmerken als winst uit onderneming terwijl de feiten en omstandigheden hier wel echt op wijzen. De economische realiteit vraagt dus echt om te kijken naar de feiten en omstandigheden van elk afzonderlijk geval en niet alles af te laten hangen van vaste percentages. Elk geval is immers anders. In het geval dat er toch besloten wordt dat er sprake is van een dienstbetrekking zou dit leiden tot een strijdigheid met de contractsvrijheid, partijautonomie en bovendien met de redelijkheid en billijkheid.16

Juist in een tijd waarbij veel ondernemers samenwerken met private investeerders of vergelijkbare verstrekkers van risicovermogen zou het aanhouden van percentage van aandelen niet bepalend dienen te zijn of er sprake is van werknemerschap in plaats van ondernemerschap. Dit zou vele vreemde constructies doen voorkomen en meer passen bij het gezamenlijk ondernemerschap van heden ten dage.

De volgende onderdelen uit het beroepsschrift zijn in het geheel niet meegewogen bij de beslissing van het hof.