CRvB, 17-08-2016, nr. 15/1642 WW

15/1642 WW

Datum uitspraak: 17 augustus 2016

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2015, 13/6924 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. B.J. van Hees hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Beide partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Hees. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. M.W.L. Clemens.

Appellant is registeraccountant. Vanaf 1993 is hij in loondienst werkzaam geweest bij (de rechtsvoorganger van) [N.V.] , eerst als controller en later als financieel directeur. Eind 2005 heeft een management buy out plaatsgevonden en is [N.V.] geherstructureerd. Hierna was de situatie zo dat [B.V.] , de persoonlijke vennootschap van appellant, in het bezit was van een minderheidspakket certificaten van gewone aandelen [N.V.] . Het stemrecht op deze aandelen berustte bij de [Stichting] ( [Stichting] ). Naast appellant waren zeven andere natuurlijke personen via hun persoonlijke vennootschappen en [Stichting] betrokken bij [N.V.] . Een van deze zeven had een groter belang dan elk van de anderen. Het belang van ieder van de overige zes was gelijk aan dat van appellant.

Op 2 juni 2008 is tussen [B.V.] en [N.V.] een overeenkomst gesloten, met als opschrift “managementovereenkomst”, waarbij [B.V.] zich heeft verbonden met ingang van

1 januari 2006 diensten te verrichten op het gebied van het (mede)besturen van [N.V.] en het verrichten van andere werkzaamheden binnen het kader van de doelstelling van [N.V.] , uit te voeren door appellant, tegen een door [N.V.] aan [B.V.] uit te betalen honorarium. Partijen hebben in artikel 2 van die overeenkomst de intentie vastgelegd een overeenkomst van opdracht te sluiten en verklaard dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te sluiten.

[B.V.] heeft maandelijks een zogenoemde managementfee bij [N.V.] in rekening gebracht van, laatstelijk, € 26.718,54 inclusief € 4.637,10 BTW.

[B.V.] heeft maandelijks een bedrag van, laatstelijk, € 7.618,97 aan zogenoemd sv-loon van appellant tegenover de belastingdienst verantwoord. [N.V.] heeft tegenover de belastingdienst geen sv-loon van appellant verantwoord.

Appellant heeft op 28 mei 2013 per 1 maart 2013 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. Op zijn aanvraagformulier heeft hij als laatste werkgever [B.V.] vermeld. Voorts heeft hij vermeld dat hij ontslagen is als gevolg van het faillissement van [N.V.] en dat de managementovereenkomst tussen [N.V.] en [B.V.] per

1 januari 2013 door de curator is ontbonden.

Bij besluit van 19 juni 2013 heeft het Uwv geweigerd appellant per 1 maart 2013 in aanmerking te brengen voor een WW-uitkering. Hieraan heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat appellant geen werknemer is in de zin van de WW, omdat de arbeidsverhouding tussen appellant en [N.V.] niet kan worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de WW door het ontbreken van een gezagsverhouding.

Bij beslissing op bezwaar van 23 oktober 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 19 juni 2013 ongegrond verklaard. Het Uwv heeft in dit besluit overwogen dat uit de door appellant overgelegde stuken niet blijkt van een dienstverband tussen hem en [N.V.] . Ook in de polisadministratie (Suwinet) is geen inkomstenverhouding tussen hem en [N.V.] opgenomen en ligt in de managementovereenkomst de bedoeling van partijen vast om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de te beoordelen relatie die tussen appellant en [N.V.] is. Appellant was gehouden de werkzaamheden voor [N.V.] zelf te verrichten en hij ontving daarvoor een honorarium. Van een gezagsverhouding tussen [N.V.] en appellant is volgens de rechtbank echter onvoldoende gebleken. Het Uwv heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat appellant niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [N.V.] heeft gestaan en terecht geweigerd hem in aanmerking te brengen voor een WW-uitkering wegens het ontbreken van werknemerschap.

Appellant heeft in hoger beroep benadrukt dat slechts de relatie tussen hem en [N.V.] relevant is. Door [B.V.] moet in zijn visie worden “heengekeken”. Volgens appellant heeft de rechtbank ten onrechte geen gezagsverhouding tussen hem en [N.V.] aangenomen. Hij heeft zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat van doorslaggevend belang is dat hij tegen zijn wil ontslagen kon worden; eerst door de algemene vergadering van aandeelhouders van [N.V.] en vervolgens – nadat [N.V.] per 9 maart 2010 een structuurvennootschap was geworden – door de raad van commissarissen. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat uit alle feiten en omstandigheden blijkt dat hij materieel onder gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders onderscheidenlijk de raad van commissarissen functioneerde. Ter adstructie van zijn subsidiaire standpunt heeft hij gewezen op de brief van 29 januari 2013 waarbij hij is geschorst als bestuurder van [N.V.] . Appellant heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake was van een verzekeringsplichtige relatie tussen hem en [N.V.] voorts gewezen op een brief van de belastingdienst van 7 juli 2006, waarin gesteld is dat “buiten geschil is, dat de managementleden krachtens hun arbeidsverhouding tot de [N.V.] verzekeringsplichtig zijn voor de werknemersverzekeringen”. Volgens hem zijn ook daadwerkelijk premies werknemersverzekeringen afgedragen, maar is dit door een administratieve fout niet door [N.V.] maar door [B.V.] gedaan. Appellant heeft ten slotte een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar de situatie van twee andere bij [N.V.] betrokken personen die wel een WW-uitkering hebben gekregen. Appellant heeft verzocht, indien hij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, te bepalen dat het Uwv hem een schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente moet betalen.

Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bij het sluiten van de managementovereenkomst onmiskenbaar de bedoeling van partijen is geweest geen arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht. In de visie van het Uwv heeft appellant onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in weerwil daarvan toch sprake is geweest van aanwijzingen die verder gaan dan voortvloeiend uit een overeenkomst van opdracht en die als concrete inhoudelijk instructies in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn aan te merken. Het Uwv heeft zich aangesloten bij de benadering van de rechtbank en bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW, zoals dit gold ten tijde van belang, is de werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Alleen de werknemer heeft, onder voorwaarden, recht op uitkering op grond van artikel 15 van de WW.

Vastgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat het in deze zaak gaat om een beoordeling van de relatie tussen appellant en [N.V.] ; partijen zijn het erover eens dat appellant aan zijn relatie tot [B.V.] geen werknemerschap en dus ook geen recht op uitkering kan ontlenen.

Voor de vraag of appellant tot [N.V.] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan, is maatgevend of tussen hem en [N.V.] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en zo daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet een enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926).

Omdat appellant een aanvraag heeft ingediend voor een WW-uitkering ligt het in beginsel op zijn weg om aan de hand van objectieve en controleerbare gegevens aannemelijk te maken dat hij recht op deze uitkeringen heeft (zie ECLI:NL:CRVB:2015:1524). Dat betekent dat appellant allereerst aannemelijk moet maken dat hij vanaf 1 januari 2006 zijn arbeid voor [N.V.] heeft verricht op grond van een arbeidsovereenkomst.

Artikel 7:610 van het BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Bepalende criteria zijn dus het verrichten van arbeid, het betalen van loon en het uitoefenen van gezag. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de eerste twee criteria is voldaan en aan het laatste criterium niet. Appellant heeft zich in hoger beroep gekeerd tegen het niet aanwezig achten van een gezagsverhouding door de rechtbank. De discussie in hoger beroep spitst zich daarom toe op de vraag of sprake is van een gezagsverhouding.

Naar appellant met juistheid heeft gesteld, volgt uit vaste rechtspraak (zie HR 25 maart 2011, genoemd in 4.3 en ECLI:NL:CRVB:2015:1649) dat de kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet doorslaggevend is. Dit betekent echter niet dat de door partijen zelf aan hun rechtsverhouding gegeven kwalificatie geheel zonder belang is. Deze kwalificatie kan immers een indicatie vormen voor wat partijen bij het aangaan van hun rechtsbetrekking voor ogen heeft gestaan en dit is een element dat, zoals uit 4.3 blijkt, in onderling verband met de overige relevante elementen, moet worden bezien.

Uit de overeenkomst tussen [B.V.] en [N.V.] kan niet anders worden afgeleid dan dat partijen bij het aangaan van deze overeenkomst een overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan en geen arbeidsovereenkomst. In artikel 2 van de managementovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat partijen de intentie hebben een overeenkomst van opdracht te sluiten en geen arbeidsovereenkomst. Daarbij moet worden bedacht dat het kenmerkende verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst is het al dan niet in dienst staan van de andere partij, oftewel het bestaan van een gezagsverhouding. Dit is precies het punt waarop het geschil tussen partijen in deze zaak zich toespitst. Maatstaf voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding is volgens vaste rechtspraak of gezegd kan worden dat degene die arbeid verricht aan een zeker gezag is onderworpen van de wederpartij en dat laatstgenoemde bevoegd is opdrachten en instructies te geven en om controle uit te oefenen op de voortgang en resultaten van het werk. Niet van doorslaggevende betekenis is of van die bevoegdheid ook daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Dat partijen geen arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan, blijkt niet alleen uit de titel van de overeenkomst en uit artikel 2, maar ook uit de verdere uitwerking. Uit niets blijkt voorts dat partijen, in weerwil van de uitdrukkelijke bewoordingen van de overeenkomst, toch een als arbeidsovereenkomst te kwalificeren verhouding in het leven hebben geroepen of hebben willen roepen.

Naar appellant ter zitting heeft toegelicht, is om fiscale redenen per 1 januari 2006 voor de vorm van herstructurering van [N.V.] met inzet van zeven persoonlijke vennootschappen gekozen en is in de managementovereenkomst uitdrukkelijk opgenomen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht, omdat men beducht was voor consequenties van het aangaan van een arbeidsovereenkomst in de vorm van bijvoorbeeld een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Dit laatste wordt bevestigd door de considerans bij de overeenkomst, waarin is neergelegd dat [B.V.] [N.V.] vrijwaart voor elke aanspraak ingeval van arbeidsongeschiktheid.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan niet anders worden afgeleid dan dat de bij de herstructurering van [N.V.] betrokken partijen, waaronder appellant, zich uitvoerig hebben geïnformeerd en vervolgens weloverwogen hebben gekozen voor deze constructie, waarbij zij duidelijk hebben gebroken met het verleden en zijn uitgegaan van een geheel nieuwe opzet. Zij hebben daarbij bewust niet gekozen voor het continueren van de bestaande situatie waarin de managers, onder wie appellant, in loondienst waren. Aangenomen mag worden dat ook appellant, gelet op zijn langdurige ervaring en zijn expertise als registeraccountant, heel wel in staat was de gevolgen van de gekozen constructie te overzien.

Dat, zoals gesteld, bepaalde keuzes zijn ingegeven door fiscale of arbeidsrechtelijke overwegingen maakt niet dat daaraan voor de beoordeling van de verzekeringsplicht geen betekenis toekomt.

Partijen hebben vervolgens ook in overeenstemming met de gekozen constructie gehandeld. Zo heeft [B.V.] maandelijks bedragen gefactureerd aan [N.V.] en daarbij ook BTW in rekening gebracht. [N.V.] heeft deze bedragen, volgens mededeling van appellant ter zitting, ook daadwerkelijk aan [B.V.] voldaan.

Naar appellant ter zitting heeft toegelicht is hij door de curator ook niet als werknemer van [N.V.] gezien en heeft hij als zodanig ook geen claim bij de curator ingediend. De curator heeft zich in relatie tot appellant gericht op de managementovereenkomst.

Met wat appellant heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij, in weerwil van wat in 4.7 tot en met 4.12 is overwogen, zijn arbeid voor [N.V.] heeft verricht op grond van een arbeidsovereenkomst. Gelet op de in 4.3 omschreven maatstaf moet de benadering van appellant dat uit de mogelijkheid van ontslag tegen zijn wil al een arbeidsovereenkomst volgt, worden aangemerkt als te beperkt.

Over de brief van de belastingdienst van 7 juli 2006 wordt overwogen dat niet duidelijk is over welke exacte informatie de belastingdienst bij het opstellen van deze brief de beschikking heeft gehad. In de brief wordt verwezen naar een brief van de belastingadviseur van [N.V.] van 7 april 2006, waarin enkele stukken worden genoemd. Duidelijk is echter dat op dat moment de herstructurering van [N.V.] nog niet geheel was afgerond. De overeenkomst tussen [B.V.] en [N.V.] is pas op 2 juni 2008 gesloten en hetzelfde geldt voor overeenkomsten tussen de persoonlijke vennootschappen van andere betrokkenen en [N.V.] . De belastingdienst had over deze overeenkomsten dus (nog) niet de beschikking bij het opstellen van de brief van 7 juli 2006. Voorts staat in de brief van de belastingdienst dat “buiten geschil is dat de managementleden krachtens hun arbeidsverhouding tot de [N.V.] verzekeringsplichtig zijn voor de werknemersverzekeringen”. Op basis van welke concrete gegevens geconcludeerd is dat sprake was van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen de managementleden en [N.V.] blijkt niet uit de brief. Dat dit niet is uitgewerkt is niet vreemd, nu hierover tussen de belastingadviseur en de belastingdienst kennelijk geen verschil van mening bestond; het was immers “buiten geschil”. De brief van de belastingdienst eindigt met de conclusie dat loonheffingen en aangiften moeten worden verzorgd door de werkgever tot wie de verzekeringsplichtige arbeidsverhouding bestaat. Gebleken is echter dat in de polisadministratie door [N.V.] niets verantwoord is in relatie tot appellant. Onder deze omstandigheden kan aan de brief van de belastingdienst niet de waarde worden gehecht die appellant daaraan wenst te hechten.

Wat in 4.1 tot en met 4.14 is overwogen, leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een privaatrechtelijk dienstbetrekking. Appellant is geen werknemer is geweest in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW en was uit dien hoofde dan ook niet voor de WW verzekerd.

Naar aanleiding van het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel heeft het Uwv te kennen gegeven dat aan de twee door appellant genoemde betrokkenen ten onrechte uitkering is verstrekt. Zij hebben op hun aanvraagformulieren WW hun persoonlijke vennootschappen als werkgever vermeld. Van deze vennootschappen waren zij echter – net als appellant van zijn persoonlijke vennootschap [B.V.] – directeur-grootaandeelhouder en uit dien hoofde niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Het Uwv heeft hierbij aangetekend dat door appellant uitdrukkelijk is erkend dat hij aan zijn relatie tot zijn persoonlijke vennootschap geen verzekeringsplicht kon ontlenen. Voor de door appellant genoemde twee andere managementleden had hetzelfde te gelden. Nu volgens vaste rechtspraak (zie ECLI:NL:CRVB:2016:1334) het gelijkheidsbeginsel niet zo ver gaat dat het Uwv gehouden is om een (incidenteel) gemaakte fout te herhalen heeft het Uwv zich, gelet op deze omstandigheden, terecht op het standpunt gesteld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel appellant niet kan baten.

Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. Bij deze uitkomst behoeft het voorwaardelijk geformuleerde verzoek om veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente (zie 3.1) geen bespreking.

5. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en M. Greebe en

A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van J.C. Borman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2016.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) J.C. Borman

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

TM