CRvB, 06-05-2010, nr. 09/5317 ALGEM

Namens appellante heeft mr. drs. P. van de Linde, verbonden aan Cox & Partners Fiscalisten en Adviseurs B.V. te Hoofddorp, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010. De zaak is gevoegd behandeld met zaak met reg.nr. 09/5318 ten name van [naam B.V.] Voor appellante is mr. Van de Linde verschenen. Het Uwv heeft zich, met bericht, niet laten vertegenwoordigen.

Na de zitting is de behandeling van de zaken weer gesplitst. Thans wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

Appellante heeft aangevoerd dat de griffier van de Raad ten onrechte van haarzelf en van [naam B.V.], ieder afzonderlijk, het volledige griffierecht heeft geheven. Volgens appellante gaat het om samenhangende besluiten, waarvoor slechts éénmaal griffierecht is verschuldigd. In dit verband heeft zij gewezen op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 februari 2010 (LJN BL4314) over de toepassing van artikel 8:41, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door een rechtbank.

Dit betoog van appellante kan niet als juist worden aanvaard. Op de heffing van griffierecht in hoger beroep bij de Raad ziet niet artikel 8:41 van de Awb, maar artikel 22 van de Beroepswet. Uit laatstgenoemd artikel volgt dat indien — zoals hier — door twee afzonderlijke partijen hoger beroep wordt ingesteld tegen twee afzonderlijke uitspraken van een rechtbank, daarvoor tweemaal griffierecht is verschuldigd. Anders dan artikel 8:41 voorziet artikel 22 niet in een beperking van het griffierecht op de grond dat sprake is van samenhangende besluiten. Over het zakelijk gelijkluidende artikel 40 van de Wet op de Raad van State neemt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkens haar uitspraak van 6 juli 2007 (LJN AY8192) hetzelfde standpunt in.

De Raad is derhalve van oordeel dat van appellante terecht het volle griffierecht is geheven.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

In opdracht van het Uwv heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door appellante gedane opgave van het door haar werknemers genoten loon over de jaren 2002 tot en met 2005. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 5 maart 2008. Op grond van deze onderzoeksresultaten is het Uwv tot de conclusie gekomen dat [S.], statutair directeur van appellante, tot appellante in dienstbetrekking staat en dat ten onrechte voor hem geen premie is afgedragen.

Bij besluiten van 23 mei 2008 heeft het Uwv om die reden aan appellante correctienota's opgelegd over de premiejaren 2003 tot en met 2005.

Bij besluit van 30 juni 2008 heeft het Uwv het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, komt de Raad tot de volgende beoordeling.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de sociale werknemersverzekeringswetten wordt als werknemer — en daarmee als verzekeringsplichtig — aangemerkt de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Naar vaste rechtspraak is — voor zover hier van belang — voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereist dat de betrokkene aan werkgeversgezag is onderworpen.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten wordt als dienstbetrekking niet beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA). In artikel 6, vierde lid (oud), is bepaald dat regels worden gesteld omtrent hetgeen onder DGA, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, wordt verstaan. Deze regels zijn neergelegd in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna: Regeling).

Appellante stelt zich op het standpunt dat [S.] niet verzekeringsplichtig is, primair omdat hij op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling als DGA is te beschouwen. Ingevolge dit artikelonderdeel worden als DGA aangemerkt: bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen.

Dit primaire betoog van appellante is door de rechtbank terecht verworpen. Blijkens de gedingstukken is [S.] houder van alle aandelen in [B.V. 2], die weer enig aandeelhouder is van [B.V. 3] Deze vennootschap houdt 4% van de aandelen in appellante en daarnaast 5,06% van de aandelen in [Holding] (hierna: Holding), die weer houder is van 84% van de aandelen in appellante. Ten tijde hier van belang was [S.] enig bestuurder van appellante. Een en ander betekent echter niet dat sprake is van een situatie als in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Regeling bedoeld. Op grond van het verhandelde ter zitting moet immers worden aangenomen dat de overige aandeelhouders niet voor (ongeveer) gelijke delen stemgerechtigd waren.

De stelling van appellante dat de overige aandeelhouders, die niet tevens bestuurder zijn, buiten beschouwing dienen te blijven, treft geen doel. Naar vaste rechtspraak volgt uit de Regeling dat voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder c, de verdeling van het aandelenbezit onder de aandeelhouders en niet de verdeling van het aandelenbezit onder de bestuurders moet worden bezien (CRvB 21 oktober 2004, LJN AR4532). Daarbij is van belang dat de Regeling aansluit bij de Richtlijnen beoordeling verzekeringsplicht van directeuren, neergelegd in de circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen nr. C 93.07 van 16 juli 1993 (hierna: Richtlijnen). Blijkens de toelichting bij richtlijn 3 is beoogd alle aandeelhouders bij de hier aan de orde zijnde aandelenverhouding te betrekken, en niet alleen de aandeelhouders die ook bestuurder zijn.

Hetgeen appellante daartegen heeft aangevoerd, geeft de Raad geen aanleiding om deze vaste jurisprudentie te verlaten. Mede gelet op de systematiek van de Richtlijnen en de Regeling, is het meergenoemde onderdeel c vooral van betekenis in situaties waarin de individuele bestuurder op grond van de aandelenverhouding zijn ongevraagd ontslag niet zou kunnen tegenhouden. Deze omstandigheid is in de regel voldoende om onderworpenheid aan het gezag van (de algemene vergadering van) de vennootschap aan te nemen. Onderdeel c maakt op deze hoofdregel een uitzondering voor situaties waarin de onderlinge gelijkwaardigheid van alle aandeelhouders een voldoende sterke materiële aanwijzing oplevert om, in plaats van ondergeschiktheid, een positie van nevengeschiktheid aanwezig te achten die zich laat vergelijken met de verhouding tussen gelijkgerechtigde mede-eigenaren van een onderneming (bijvoorbeeld in een vennootschap onder firma). Dat deze bedoeling in onderdeel c wellicht minder gelukkig en ook anders dan in richtlijn 3 onder woorden is gebracht, kan geen reden zijn om de werkingssfeer van deze bepaling uit te breiden op een manier zoals door appellante beoogd. Het gaat om een uitzonderingsbepaling, die naar haar aard restrictief moet worden uitgelegd.

Hetgeen appellante heeft aangevoerd omtrent artikel 3 van de Regeling, kan blijkens het verhandelde ter zitting buiten beschouwing blijven. Het Uwv heeft zijn beslissing niet op dit artikel gebaseerd.

Het vorenstaande brengt met zich dat [S.] niet als DGA kan worden aangemerkt. Derhalve komt de Raad toe aan het subsidiaire standpunt van appellante dat [S.] (ook) op grond van de meer algemene regeling neergelegd in artikel 3, eerste lid, van de sociale werknemersverzekeringswetten niet tot haar in dienstbetrekking staat, omdat het daarvoor vereiste werkgeversgezag ontbreekt.

De Raad is met de rechtbank van oordeel dat dit subsidiaire standpunt evenmin als juist kan worden aanvaard. In aanmerking genomen dat het hier gaat om een statutair bestuurder, brengt de reeds onder 4.6 genoemde hoofdregel met zich dat [S.] wordt verondersteld aan werkgeversgezag te zijn onderworpen omdat hij, als minderheidsaandeelhouder, tegen zijn wil kan worden ontslagen. Anders dan appellante, ziet de Raad onvoldoende aanleiding om deze hoofdregel te verlaten en de positie van een statutair directeur uitsluitend te beoordelen naar de maatstaven die voor gewone werknemers worden aangelegd. De statutair directeur onderscheidt zich als werknemer wezenlijk van anderen, doordat hij deel uitmaakt van het besturend orgaan van de vennootschap die tevens zijn werkgever is. Dat de ontslagbevoegdheid wederkerig is, in die zin dat het de statutair directeur vrij staat om zelf ontslag te nemen, acht de Raad — wat er overigens van zij — niet relevant. Het gaat er juist om dat de statutair directeur, wil hij zijn positie behouden, het vertrouwen van de algemene vergadering van aandeelhouders niet mag verliezen.

Bovendien geldt de meerbedoelde hoofdregel niet absoluut. Volgens vaste jurisprudentie wijkt deze regel immers voor voldoende sterke materiële aanwijzingen dat — ondanks het bestaan van slechts een minderheidsbelang — in het concrete geval een gezagsverhouding ontbreekt. In zoverre kan wel degelijk een meer inhoudelijke toetsing plaatsvinden, zoals door appellante bepleit. In hetgeen door appellante is aangevoerd vindt de Raad evenwel, met de rechtbank, geen materiële aanwijzingen als hier bedoeld. De enkele stelling dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, is daarvoor volstrekt ontoereikend. Aan de kwalificatie als opdracht komt men pas toe indien concrete feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat een tot werknemerschap leidend werkgeversgezag ontbreekt. Gegevens van dien aard zijn niet naar voren gekomen.

Het hoger beroep treft dus geen doel. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en R. Kooper en C. van Viegen als leden, in tegenwoordigheid van W. Altenaar als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2010.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) W. Altenaar.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH 's‑Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake het begrip kring van verzekerden.