HR, 05-04-2013, nr. 12/02049

1.4

1.5

1.7.

Bij vonnis van 21 maart 2012 spreekt de rechtbank onder meer de vervroegde onteigening van het perceel uit, bepaalt het voorschot op de nog vast te stellen schadeloosstelling voor [eiser] op € 324.000,- en benoemt drie deskundigen en een rechter-commissaris. Deze beslissingen volgen nadat de rechtbank, in het kader van de marginale toetsing van de rechtmatigheid van het goedkeuringsbesluit van de Kroon, onder meer in rov. 3.3. heeft overwogen: "De door de Kroon gevolgde wijze van gehoor, waarbij [eiser] buiten aanwezigheid van de Gemeente is gehoord, stemt overeen met het krachtens artikel 5.4 van de Crisis- en herstelwet in dit geval nog van toepassing zijnde artikel 86 Ow, waar is bepaald dat degene die bedenkingen naar voren hebben gebracht in de gelegenheid worden gesteld om zich te doen horen. Deze wijze kan aldus de toets doorstaan." Omtrent het beroep van [eiser] op de overeenkomst van 6 november 2007 overweegt de rechtbank in rov. 3.4.2 onder verwijzing naar een brief van 19 maart 2009((6)) van de raadsman van [eiser] aan de Gemeente dat de overeenkomst door [eiser] nimmer is ondertekend omdat tussen partijen geen overeenstemming over essentialia bestond.

1.8.

Na overeenkomstig artikel 52 lid 2 en 3 Ow op 21 maart 2012 ter griffie van de rechtbank te hebben laten verklaren dat hij cassatieberoep zal instellen tegen het op diezelfde datum uitgesproken vonnis van de rechtbank, heeft [eiser] in overeenstemming met de in artikel 53 lid 1 Ow genoemde termijn van zes weken na het afleggen van deze verklaring bij deurwaardersexploot van 17 april 2012 aan de Gemeente aangezegd in cassatie te komen van genoemd vonnis van de rechtbank onder gelijktijdige betekening van de op 21 maart 2012 afgelegde verklaring. De Gemeente heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten.

2.

2.1.

Het voorgedragen cassatiemiddel omvat twee onderdelen.

Onderdeel I

2.2.

In onderdeel I wordt bestreden hetgeen de rechtbank in rov. 3.3 oordeelt omtrent de wijze waarop de Kroon het horen van de Gemeente en [eiser] in verband met de door deze aangevoerde bedenkingen heeft uitgevoerd. In het inleidend gedeelte wordt opgemerkt: "[Eiser] is van oordeel dat door een gescheiden horen - juist ten aanzien van de cruciale vraag of er tussen partijen bepaalde afspraken zijn (gemaakt) over een recht van bewoning of verplaatsing - zijn belangen zijn geschaad en meer in het bijzonder dat de Kroon-ambtenaar dusdoende het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, welk beginsel zich volgens [eiser] ook uitstrekt tot de administratieve (Kroon)procedure." Vervolgens wordt dit punt met drie klachten nader bestreden.

2.3.

De drie klachten kunnen, zo schijnt het toe, in ieder geval wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Het concrete belang waarin [eiser] zegt te zijn geschaad door het afzonderlijk, dus buiten elkaars aanwezigheid, horen door de Kroon van de Gemeente en [eiser] is gelegen in de vraag of tussen partijen bepaalde afspraken zijn gemaakt over een recht van bewoning of verplaatsing.

2.3.1.

Voor wat de verplaatsing van de woning betreft, daarover is tussen partijen ten overstaan van de rechtbank debat gevoerd: zie de conclusie van antwoord van [eiser], sub 41 t/m 53 en Pleitnota mr. Fraats, sub 20. Hiermee is, indien al zou moeten worden aangenomen dat ten aanzien van dit punt in de administratieve fase van het onteigeningsproces het beginsel van hoor en wederhoor ten onrechte niet acht zou zijn genomen door de Gemeente en [eiser] apart te horen, dit verzuim in zoverre alsnog gecorrigeerd. Partijen hebben de gelegenheid gehad om met elkaar over de kwestie van verplaatsing in debat te gaan. Zij hebben die gelegenheid ook benut. Uit het tussen partijen dienaangaande gevoerde debat blijkt overigens dat verplaatsing van de woning van [eiser] niet haalbaar is gebleken. In 53 van de conclusie van antwoord sluit [eiser] zijn op de verplaatsing betrekking hebbend betoog dan ook af met: "[Eiser] handhaaft derhalve, dat de Gemeente gehouden is verder uitvoering te geven aan de oorspronkelijk met [eiser] gesloten mondelinge overeenkomst.". Hiermee geeft [eiser] te verstaan dat hij het onrechtmatige van de onteigeningsvordering van de Gemeente uiteindelijk alleen zoekt in het zich niet houden van de Gemeente aan de mondelinge afspraak dat [eiser] levenslang in de woning zou mogen blijven wonen. Hierin is, zo lijkt het, de verklaring te zoeken voor het feit dat de rechtbank niet afzonderlijk ingaat op afspraken met de Gemeente over verplaatsing van de woning. In cassatie wordt daarover ook niet geklaagd. Een en ander brengt verder mee dat de Kroon in het feit van het niet gerealiseerd zijn van de gestelde afspraken omtrent de verplaatsing van de woning geen aanleiding had hoeven te vinden om anders te besluiten dan zij heeft gedaan.

2.3.2.

Wat betreft de afspraak over het mogen blijven wonen van [eiser] op het in geschil zijnde perceel, daarover hebben partijen ook met elkaar ten overstaan van de rechtbank een debat gevoerd: zie conclusie van antwoord van [eiser], met name sub 17 t/m 33 en de Pleitnota van mr. Fraats, met name sub 23 t/m 28 jo. 16 t/m 19. Ook voor dit punt geldt derhalve dat, indien al zou moeten worden aangenomen dat te dien aanzien in de administratieve fase van het onteigeningsproces het beginsel van hoor en wederhoor ten onrechte niet acht zou zijn genomen door de Gemeente en [eiser] apart te horen, dit verzuim alsnog is gecorrigeerd. Want ook voor wat dit punt betreft hebben partijen alsnog met elkaar kunnen debatteren in het kader van de vraag van de rechtmatigheid van het goedgekeurde onteigeningsbesluit. Verder oordeelt de rechtbank ten aanzien van de door [eiser] gestelde en door de Gemeente betwiste afspraak over het door eerstgenoemde mogen blijven wonen door eerstgenoemde op het in geschil zijnde perceel, dat het niet tot een partijen bindende afspraak is gekomen. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Een en ander betekent dat in de door [eiser] gestelde afspraak omtrent het mogen blijven wonen op het in geschil zijnde perceel, geen aanleiding zal kunnen worden gevonden om niet tot onteigening van dat perceel te besluiten. De in die zin luidende beslissing van de Kroon komt dan ook niet voor heroverweging in aanmerking.

2.4.

In het in 2.3 t/m 2.3.2 gestelde wordt aanleiding gevonden om ten aanzien van de drie aangevoerde klachten te volstaan met het maken van nog slechts met enkele korte opmerkingen.

2.5.

Voor zover op blz. 4 van de cassatiedagvaarding erover wordt geklaagd: "Voor zover de rechtbank van oordeel is dat artikel 86 (lid 2) Ow (oud) voorschrijft dat een gescheiden horen plaatsvindt zonder dat kan worden gereageerd op de wederzijdse verklaringen van partijen ten overstaan van de Kroonambtenaar), is die rechtsopvatting onjuist", geschiedt dat tevergeefs. Rov. 3.3 geeft geen aanleiding om het daarin overwogene te verstaan als bij de klacht wordt verondersteld. De klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

2.6.

Ter aangehaalde plaatse is ook de klacht opgenomen: "Voor zover de rechtbank van oordeel is dat het beginsel van hoor en wederhoor (dat onder meer omvat de mogelijkheid voor partijen om op elkaars standpunten te reageren) hetzij krachtens artikel 86 OW, hetzij op andere voet niet van toepassing is op de administratieve onteigeningsprocedure (krachtens titel IV) is dat oordeel evenzeer onjuist. Het beginsel van hoor en wederhoor wordt algemeen beschouwd als een fundamenteel rechtsbeginsel dat in beginsel van toepassing is op alle typen procedures. Niet valt in te zien waarom dat juist in een procedure gericht op een zo ingrijpende inbreuk als de ontneming van het onteigeningsrecht anders (zou moeten) zijn."

2.6.1.

Voor de stelling: "Het beginsel van hoor en wederhoor wordt algemeen beschouwd als een fundamenteel rechtsbeginsel dat in beginsel van toepassing is op alle typen procedures (onderstreping toegevoegd)", wordt in de dagvaarding zelf geen onderbouwing gegeven. Dat verbaast niet. De stelling is ook zo algemeen geformuleerd, dat voor de stelling zoals verwoord ook geen steun is te vinden.

2.6.2.

In de Schriftelijke Toelichting wordt onder 12 een beroep gedaan op artikel 7:2 Awb, waarin voor de bezwaarschriftprocedure is bepaald dat het bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, de belanghebbenden in de gelegenheid stelt gehoord te worden. Het beroep op artikel 7:2 Awb is reeds niet klemmend, omdat in casu aan de orde is het horen van een belanghebbende in het kader van het nemen van een besluit tot goedkeuring van een ander besluit. Dan vinden de bepalingen betreffende de bezwaarschriftprocedure in afdeling 7.1 (Bezwaarschrift voorafgaand aan beroep bij een administratieve rechter) geen toepassing. Blijkens artikel 7:1 lid 1, sub c Awb vinden genoemde bepalingen geen toepassing ten aanzien van een besluit inzake de goedkeuring.

2.6.3.

D.W.M. Wenders schrijft overigens in haar dissertatie 'Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures'((7)), waaronder de schrijfster mede de bezwaarschriftprocedure begrijpt, over het horen in de bezwaarschrift-procedure op blz. 244 onder meer het volgende:

"De wijze van horen als spanningsveld tussen rechtsbescherming en bestuurlijke belangen.

Dat het horen in algemene zin in het teken van de informatievergaring door het bestuur én de rechtsbescherming van de belanghebbende(n) staat, betekent niet dat er zich geen spanningen kunnen voordoen tussen deze twee hoofdfuncties. In bepaalde gevallen kan de ene functie de andere domineren. Een voorbeeld daarvan kan worden gevonden in de wijze waarop het horen plaatsvindt. Hoewel voorop staat dat het bestuursorgaan in beginsel een plicht heeft om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen gehoord te worden alvorens het een beslissing op bezwaar neemt, bevat de Awb geen uitvoerige regeling omtrent de wijze van horen. De wetgever heeft dat bewust achterwege gelaten, gelet op de sterke onderlinge verschillen tussen de onderscheiden gevallen waarin een bezwaarschrift gevolgd moet worden. De Awb schrijft derhalve niet voor dat een hoorzitting moet worden georganiseerd, maar dat lijkt wel het uitgangspunt te zijn."

2.6.4.

In artikel 86 lid 2 Ow (oud) is geen aanwijzing gelegen dat het doen horen van degene die bedenkingen naar voren heeft gebracht, op zodanige wijze dient te geschieden dat deze de gelegenheid krijgt om te reageren op hetgeen anderen en met name de gemeente, indien zij door de Kroon zijn gehoord, bij die gelegenheid in verband met het aan goedkeuring onderworpen raadsbesluit inzake onteigening hebben aangevoerd. Ook de wetsgeschiedenis van dit lid 2 biedt daarvoor geen aanknopingspunt.((8))

2.6.5.

De Kroon geeft in een KB van 14 oktober 2011, no. 11.002474, tot aanwijzing van onroerende zaken ter onteigening in de gemeente Oirschot((9)) zelf blijk van de volgende opvatting omtrent de inrichting van het horen op de voet van artikel 78 lid 4 Ow((10)) van iemand die een zienswijze heeft ingediend: "Het horen heeft ten doel om de indieners van schriftelijke zienswijzen tegen een ontwerpbesluit in staat te stellen die zienswijzen mondeling toe te lichten. Deze procedure moet worden onderscheiden van die van het horen in de bezwaarschriftprocedure (artikel 7:2 en verder van de Awb). Derhalve behoeven belanghebbenden niet in elkaars aanwezigheid te worden gehoord. Evenmin kan er sprake zijn van mogelijke strijdigheid met artikel 6 van het EVRM, nu dit artikel ziet op waarborgen voor de burger met betrekking tot gerechtelijke procedures."

2.6.6.

De vorenstaande kanttekeningen bij de tweede klacht voeren in ieder geval tot de conclusie dat het standpunt dat met betrekking tot de inrichting van de hoorplicht wordt ingenomen - de indiener van een bedenking/zienswijze moet in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op wat andere belanghebbenden, die worden gehoord, naar voren brengen, - niet zo stellig en algemeen is in te nemen als gebeurt.

2.5.

De derde klacht, luidende: "Voor zover de rechtbank ten slotte van oordeel zou zijn - (...) - dat in het specifieke voorliggende geval geen sprake is van schending van hoor en wederhoor, althans dat die schending geen consequenties behoort te hebben, is dat oordeel onvoldoende - want: niet - gemotiveerd", kan niet slagen wegens gemis aan feitelijke grondslag. De veronderstelde grondslag van het oordeel van de rechtbank valt in rov. 3.3. niet te lezen.

2.6.

Gezien het bovenstaande luidt de slotsom met betrekking tot onderdeel I dat dit onderdeel geen doel treft.

Onderdeel II

2.7.

In onderdeel II wordt erover geklaagd dat de benoeming door de rechtbank van de deskundigen in strijd met het ingevolge artikel 2 Ow van toepassing zijnde artikel 194 lid 2 Rv heeft plaatsgevonden: de benoeming van de deskundigen is geschied zonder [eiser], zoals in dit artikel voorzien, in de gelegenheid te stellen te dien aanzien inspraak te hebben.

2.8.

Artikel 194 lid 2 Rv schrijft voor dat de rechter een of meer deskundigen benoemt na overleg met partijen. In artikel 2 Ow is bepaald dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding van onteigening van toepassing is, voor zoveel daarvan bij de Onteigeningswet niet is afgeweken. Deze bepaling brengt mee dat aan het voorschrift in artikel 194 lid 2 Rv toepassing dient te worden gegeven, tenzij uit de Onteigeningswet anders volgt.

2.9.

In zowel artikel 27 Ow als artikel 54j Ow is bepaald dat de rechtbank een of meer deskundigen benoemd. Daaraan wordt niet meer toegevoegd dan dat de rechtbank de deskundigen in even getale benoemd. Over verdere aan de (wijze van) benoeming te stellen eisen laten de artikelen zich niet uit. Dan is toepassing te geven aan artikel 2 Ow aangewezen, wat vervolgens de vraag doet rijzen welke betekenis in dit verband aan artikel 32 Ow valt toe te kennen. In dat artikel is bepaald dat de formaliteiten bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het bericht van de deskundigen 'ten dezen' niet van toepassing zijn. Het is niet aanstonds duidelijk waarop de woorden 'ten deze' terugslaan. De vraag is of zij artikel 32 Ow alleen doen gelden voor het bijzondere, in artikel 31 Ow voorziene geval dat de rechter-commissaris ambtshalve te allen tijde personen en deskundigen voor zich kan doen verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen ('enge opvatting') of dat zij meer in het algemeen betrekking hebben op het horen van getuigen en inschakelen van deskundigen bij de vaststelling van de schadeloosstelling ('ruime opvatting'). Bij de enge opvatting houdt artikel 32 Ow niet een uitsluiting in het algemeen van het in artikel 194 lid 2 Rv voorgeschreven overleg met partijen over de benoeming van de deskundigen in. A-G Loeb kiest in zijn conclusie van 6 april 1995, LJN AB9383, NJ 1996, 404 op wet-systematische en wet-historische gronden voor de enge opvatting.((11)) Die gronden bieden steun aan die keuze. Toch wordt er al sinds jaar en dag in de praktijk niet conform de enge maar wel conform de ruime opvatting gehandeld. Dat vindt zijn verklaring hierin dat het nut, dat in het algemeen gesproken aan het voeren van overleg over de benoeming van deskundigen is verbonden, bij de benoeming van deskundigen op de voet van artikel 27 of 54j Ow voor de bepaling van de aan de onteigende toe te kennen schadeloosstelling als regel ontbreekt. Artikel 19 lid 2 Rv is geschreven voor een geheel onbestemd aantal gevallen, waarin een deskundigenbericht gewenst kan zijn. Daardoor is de noodzaak en wenselijkheid van overleg veel eerder en veel meer aanwezig. Met dat overleg kan de rechter met de hulp van partijen een beter beeld krijgen omtrent vragen als: op welk terrein en/of ten aanzien van welke vraagstukken is inbreng van een deskundige geboden en welke persoon of personen zijn voor het betrokken geval verder als deskundige geschikt te achten. In geval van onteigening ligt dit alles anders. Het benoemen van deskundigen is bij wet voorgeschreven mede ten behoeve van de rechter, het vraagstuk ten aanzien waarvan inbreng van deskundigen geboden is, is duidelijk omlijnd en levert daardoor als zodanig weinig stof tot discussie op. Inspraak ten aanzien van het werk van de deskundigen wordt de betrokken partijen geboden door hen in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan de plaatsopneming en commentaar te leveren op het concept-advies van de deskundigen. Verder, zoals algemeen bekend is, zijn er vaste commissies van deskundigen waarop rechtbanken voor de benoeming van deskundigen terugvallen. De deskundigheid van de te benoemen deskundigen is daarmee in hoge mate verzekerd. Onder genoemde omstandigheden zal overleg over de te benoemen deskundigen in de meeste gevallen geen toegevoegde waarde hebben. In een enkel geval kan dat anders liggen, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang bij een deskundige in een bepaalde zaak. In dat enkele geval laat het probleem zich eenvoudig oplossen doordat de deskundige zich terugtrekt hetzij op eigen initiatief, hetzij na een bezwaar van een van de partijen tegen de benoeming. In het bijzondere geval dat heel specifieke kennis is vereist, kan de meest gerede partij dat opbrengen in het processuele debat voorafgaande aan de beslissing van de rechtbank inzake de benoeming van de deskundigen.((12)) In de literatuur((13)) en de rechtspraak((14)) klinken geen (duidelijke) geluiden op die erop wijzen dat voortzetting van de huidige gang van zaken bij de benoeming van deskundigen in onteigeningszaken, meer in het bijzonder het niet vooraf overleg plegen met partijen over de benoeming, niet langer gewenst is. Bij deze stand van zaken bestaat er aanleiding om bij het bepalen van de betekenis van artikel 32 Ow voor het benoemen van deskundigen meer gewicht toe te kennen aan het pragmatisme dan aan de wet-systematische en wet-historische gronden, waarop A-G mr. Loeb een beroep doet ter verdediging van de enge opvatting omtrent artikel 32 Ow dat, zoals al opgemerkt, naar zijn bewoordingen gemeten niet geheel duidelijk is.

2.10.

Intussen kan ook in verband met onderdeel II de vraag worden gesteld of [eiser] wel in enig concreet belang is geschaad, doordat hij zich niet vooraf heeft kunnen uitlaten omtrent de benoeming van de deskundigen door de rechtbank. Naar mag worden aangenomen, was de advocaat van [eiser] bekend met de gangbare praktijk van het benoemen van deskundigen in onteigeningszaken. In de processtukken van de zijde van [eiser] treft men geen enkele opmerking aan van de strekking dat de rechtbank bij het benoemen van de deskundigen rekening zou moeten houden met een bepaald belang van [eiser]. Ook in cassatie wordt op geen enkele wijze gezinspeeld op een benadeeld zijn van [eiser] door de wijze waarop de deskundigen zijn benoemd.

2.11.

Ook voor onderdeel II geldt, zo moge uit het voorgaande blijken, dat het geen doel treft.

3.

1.

Zie processtuk 2 in het procesdossier B in cassatie.

2.

Met dit KB wordt nog toepassing gegeven aan de regeling in titel IV van de Onteigeningswet (Onteigening in het belang van de ruimtelijke ordening etc.), zoals die regeling tot 31 maart 2010 luidde. Op die datum is de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010 van kracht geworden. Hield vóór 31 maart 2010 de regeling van titel IV nog in dat de gemeenteraad een besluit tot onteigening nam dat de goedkeuring van de Kroon behoefde, na 31 maart 2010 neemt de Kroon een onteigeningsbesluit op verzoek van een publiekrechtelijk lichaam of een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, toegelaten ingevolge artikel 70 of 70j van de Woningwet.

3.

Een kopie van de overeenkomst is door de Gemeente in het geding gebracht als productie 8 bij de brief van 20 januari 2012 van mr. Fraats aan de rechtbank Maastricht.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.