HR, 17-03-2023, nr. 22/01743

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en een voorbouwklacht. In onderdeel 1, toegelicht onder 1.1-1.8, voert werkneemster aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4.5 het grievenstelsel in hoger beroep heeft miskend. In onderdeel 2 betoogt werkneemster dat het oordeel dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd. Onderdeel 3 gaat over de maatstaf van art. 7:669 lid 3 sub e BW en net als onderdeel 4 over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond. Onderdeel 5 is een voortbouwklacht.

In onderdeel 1, zoals toegelicht onder 1.1-1.8, voert werkneemster in wezen aan dat werkgever in zijn beroepschrift alleen vernietiging van de beschikking van de kantonrechter heeft verzocht en daarbij geen grieven heeft gericht tegen de dragende overwegingen of het dictum van die beschikking. Werkgever heeft zich in zijn beroepschrift alleen gebaseerd op feiten die dateren van na die beschikking. Daarmee heeft werkgever uitsluitend een hernieuwde poging gedaan om tot een ontbinding te komen op basis van een aanvullende feitelijke grondslag2.. Het hof had de inhoud van rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking van de kantonrechter in het hoger beroep als vaststaand moeten aannemen op grond van de door de rechter – ambtshalve – toe te passen negatieve zijde van de devolutieve werking, omdat die overwegingen niet worden aangetast door de beroepsgronden. Door het oordeel van de kantonrechter niet te volgen over de psychische aandoening van werkneemster en voorbij te gaan aan de omstandigheid dat deze aandoening ertoe leidde dat het schenden van re-integratieverplichtingen door werkneemster haar niet kan worden verweten, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4-5 het grievenstelsel van art. 347 jo. art. 359 en 278 Rv, zoals dat ook geldt in verzoekprocedures, miskend. Het hof is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is hier sprake van een ontoereikende motivering.

Werkneemster gaat bij haar klachten van onderdeel 1 uit van een te beperkte opvatting van het begrip ‘grief’. Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grieven’. Die gronden moeten wel behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat deze voor de rechter en voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn; de wederpartij moet immers kunnen weten waartegen zij zich heeft te verweren3.. Deze gronden kunnen zowel bestaan uit (i) bezwaren tegen beslissingen van de rechter in eerste aanleg, als uit (ii) nieuwe stellingen die appellant in hoger beroep betrekt. Hoewel de term ‘grief’ minder goed past bij nieuwe stellingen die appellant voor het eerst in appel aanvoert – de rechter in eerste aanleg kan immers niet worden verweten dat hij geen rekening heeft gehouden met een stelling die in eerste aanleg niet is aangevoerd – dienen deze nieuwe stellingen ook om vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te bewerkstelligen. Daarmee vallen nieuwe stellingen dus ook onder het begrip ‘grief’4..

In tegenstelling tot hetgeen werkneemster aanvoert, heeft werkgever in zijn beroepschrift wel gronden aangevoerd ten betoge dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd. Hoewel deze bezwaren niet als ‘grieven’ zijn aangeduid, gaat het wel onmiskenbaar om bezwaren gericht tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter in rov. 4.4 en 4.5. Kort gezegd betreft dit dat niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke reden haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, omdat bij de adviezen in het kader van de belastbaarheid geen informatie over haar psychische toestand is betrokken. Het is voldoende aannemelijk dat sprake is van arbeidsongeschiktheid vanwege een psychische aandoening volgens de kantonrechter en in die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat het niet meewerken werkneemster kan worden aangerekend en er dus sprake is van verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW en evenmin van wanprestatie ex art. 7:686 BW. In het beroepschrift geeft werkgever aan dat hij zich met die redenering niet kan verenigen5.en betoogt hij dat werkneemster op haar rustende re-integratie-inspanningen schendt en dat dit grond oplevert om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij heeft werkgever in zijn beroepschrift gewezen op de adviezen van de bedrijfsarts waaruit blijkt dat rekening is gehouden met de psychische toestand van werkneemster6.. Werkgever heeft dus in hoger beroep nieuwe stellingen betrokken van overwegend feitelijke aard over de voortdurende situatie van niet meewerken aan re-integratieverplichtingen daterend van na de beschikking in eerste aanleg, teneinde vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te bewerkstelligen7..

Voor zover werkneemster in onderdeel 1 aan de orde stelt of het hof die nieuwe feiten daterend van na de datum van de beschikking van de kantonrechter in zijn beoordeling mocht betrekken, is de vraag of het hof hier ex tunc moest oordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter, of ex nunc aan de hand van de situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep.

Dat laatste is juist in ons geval, zo volgt uit de huidige stand van de rechtspraak. In twee arresten uit 2020 was een appel aan de orde van een ontbindingsverzoek van de kant van de werkgever. In de ene zaak werd dit verzoek in eerste aanleg toegewezen (art. 7:683 lid 3 BW)8.en in de andere zaak afgewezen (art. 7:683 lid 5 BW)9.– en in onze zaak is ook sprake van een afwijzing van een ontbindingsverzoek van werkgever in eerste aanleg10..

De Hoge Raad stelt in die arresten voorop dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid11.volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken12..

In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing (controlefunctie), maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, strekt tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak (herkansingsfunctie, de novo appel). Als uitgangspunt geldt dat de appelrechter ex nunc oordeelt, dat wil zeggen dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

De vraag is of art. 7:683 BW afwijkt van dit uitgangspunt. Art. 7:683 BW geeft een regeling voor het hoger beroep tegen verschillende, specifiek omschreven, ontslagbeschikkingen. De relevante leden van die bepaling luiden aldus:

“1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en 671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 677, lid 4, en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet.

2. (…)

3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

4. (…)

5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. (…).

6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.’’

Uit de wet of wetsgeschiedenis blijkt niet of de rechter in hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure in afwijking van het reguliere civiele procesrecht een ex tunc toets moet uitvoeren. Volgens de Hoge Raad is van belang dat de wetgever bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure enerzijds het belang van werknemer en werkgever heeft betrokken om snel duidelijkheid te krijgen over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van beiden om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen13..

De redenering van de Hoge Raad in beide uitspraken loopt vervolgens uiteen. Ten aanzien van het hoger beroep tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter komt de Hoge Raad tot ex nunc toetsing14.:

“3.4.6 Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. Indien de rechter in hoger beroep vervolgens van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Dit tijdstip mag niet in het verleden liggen.15.De rechter in hoger beroep kan dus met betrekking tot de periode tot aan zijn beslissing geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst. In zoverre verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure.

Nu het voorgaande geen aanknopingspunten biedt om af te wijken van het hiervoor in 3.4.3 genoemde uitgangspunt [te weten: ex nunc beoordeling in hoger beroep; A-G], dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’).”

Feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de beschikking in eerste aanleg kunnen zodoende van belang zijn bij het oordeel in hoger beroep over een afwijzende beschikking op een ontbindingsverzoek.

Anders is de situatie bij hoger beroep tegen de toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Dan geldt ex tunc toetsing. De Hoge Raad geeft hiervoor als reden dat in art. 7:863 lid 1 BW in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht is geregeld dat het hoger beroep tegen toegewezen ontbindingsverzoek geen schorsende werking heeft. Dit komt de rechtszekerheid ten goede (rov. 3.2.4) en heeft tot gevolg dat op het moment dat de rechter in hoger beroep op grond van art. 7:863 lid 3 BW beoordeelt of het verzoek terecht is toegewezen, de arbeidsovereenkomst al geruime tijd is geëindigd. Hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de ontbinding, maar alleen tot herstel van die overeenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Met dit stelsel, waaraan de rechtszekerheid voor betrokkenen bij een arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt, is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden16.(rov. 3.2.6). Dit doet niet af aan de herkansingsfunctie in appel, nu het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd, zolang die feiten en omstandigheden zich maar hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (rov. 3.3).

Of de appelrechter die tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen voorziet in het herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekent, moet wel ex nunc worden beoordeeld (rov. 3.4.1). Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep ex nunc te beoordelen. De beoordeling of bij de ontbinding in eerste instantie sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of de werkgever, met gevolgen voor een eventuele transitievergoeding respectievelijk billijke vergoeding, wordt in appel evenwel ex tunc getoetst (rov. 3.4.2).

Uit deze rechtspraak volgt dat het hof in onze zaak nieuwe stellingen van overwegend feitelijke aard in zijn beoordeling kon betrekken17.. Nu ervan kan worden uitgegaan dat werkgever deze stellingen heeft aangevoerd ten betoge dat de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep moet worden vernietigd, is daarmee ook wel gegriefd tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter, waardoor het hof niet van de juistheid van die overwegingen hoefde uit te gaan.

Evenmin is hier sprake van ontoereikende motivering, zoals onderdeel 1 nog aandraagt. De bedrijfsarts is gekomen tot re-activeringsadviezen rekening houdend met werkneemsters psychische gesteldheid en het hof overweegt in rov. 4.4 dat als werkneemster het daar niet mee eens was, het op haar weg had gelegen om terzake een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen of een second opinion bij een andere bedrijfsarts ter toetsing van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts. Dat heeft zij geen van beide gedaan, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts, waarbij ook nog de brief van Altrecht Academisch Angstcentrum door het hof wordt meegnomen: naar het oordeel van het hof bevat die geen wezenlijk andere informatie over de (psychische) ziekte van werkneemster en de behandelingen daarvoor dan de informatie waarover de bedrijfsarts beschikte en die hij bij zijn adviezen heeft betrokken. Dat alles is goed te volgen.

Onderdeel 1 loopt op dit een en ander stuk.

In onderdeel 2 betoogt werkneemster dat het hof heeft miskend dat de informatie van de bedrijfsarts waarop het zich in rov. 4.3 en 4.4 heeft gebaseerd geen informatie bevat die is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster, zoals door de kantonrechter overwogen en vastgesteld in rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking in eerste aanleg. In hoger beroep is door werkgever niet gesteld dat dit anders zou zijn. Bovendien laat de bedrijfsarts zich in de door het hof genoemde berichten niet uit over de toerekenbaarheid van het gedrag van werkneemster in medische zin, zodat de verwijzing naar de rapportages van de bedrijfsarts door het hof onvoldoende zijn om de conclusie van het hof in rov. 4.5 te dragen. Dat betekent volgens werkneemster dat de conclusie van het hof dat sprake is van verwijtbaar handelen ontoereikend is gemotiveerd.

Ik zie de rechtsklacht noch de motiveringsklacht doel treffen. De kantonrechter heeft in rov. 4.4 en 4.5 geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, anders gezegd: dat niet kan worden vastgesteld dat het niet meewerken haar kan worden aangerekend. De kantonrechter betrekt in de beoordeling dat de artsen en arbeidskundige, waaronder de bedrijfsarts, geen informatie hebben opgevraagd bij de behandelend artsen van werkneemster – terwijl dit naar het oordeel van de kantonrechter des te meer voor de hand lag, omdat de consulten met de artsen in verband met corona telefonisch hebben plaatsgevonden. De betreffende informatie is zodoende niet betrokken bij de adviezen van de bedrijfsarts in het kader van de belastbaarheid. Het punt van de kantonrechter was dat de bedrijfsarts over de belastbaarheid van werkneemster had geadviseerd zonder daarbij rekening te houden met haar psychische aandoening.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen in rov. 4.3 overwogen dat de bedrijfsarts bij zijn advisering de psychische toestand van werkneemster daar juist uitdrukkelijk wel in heeft betrokken. Daarmee geeft het hof aan dat de situatie op dat ex nunc moment wezenlijk verschilde van het ex tunc moment bij de kantonrechter: de bedrijfsarts heeft inmiddels bij zijn oordeel over de belastbaarheid van werkneemster wel rekening gehouden met haar psychische aandoening. Volgens het hof is niet gebleken dat er nog meer informatie was waarop de bedrijfsarts bij zijn advies van 24 september acht had moeten slaan en dat gezien de voorhanden informatie over de ziekte van werkneemster niet valt in te zien waarom de bedrijfsarts nog in overleg had moeten treden met de behandelaars. Daaraan voegt het hof nog toe dat de laatste twee consulten bij de bedrijfsarts fysiek hebben plaatsgevonden (te begrijpen in het licht van de overweging van de kantonrechter dat te meer aanleiding was om behandelend artsen te consulteren toen de bedrijfsartsconsulten vanwege de Coronamaatregelen destijds nog niet fysiek konden plaatsvinden).

De klacht dat de informatie van de bedrijfsarts geen informatie bevat die is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster, slaat gelet hierop de plank mis en van ontoereikende motivering is helemaal geen sprake.

Onderdeel 2 is daarmee tevergeefs voorgesteld in mijn ogen.

In onderdeel 3 klaagt werkneemster dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor art. 7:669 lid 3 sub e BW. Het enkele feit dat werkneemster niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie zoals van haar mocht worden verwacht op grond van art. 7:660a BW, is onvoldoende voor verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Dit mede omdat de kantonrechter had geoordeeld dat van verwijtbaar handelen geen sprake is, en dat oordeel niet is bestreden door werkgever in appel.

Daarbij is eveneens het beroep van werkneemster op een rechtvaardigingsgrond miskend en een rechtvaardigingsgrond kan verwijtbaarheid wegnemen, zodat geen ontbindingsgrond aanwezig is. Uit de overwegingen van de kantonrechter volgt dat werkneemster zich op een dergelijke rechtvaardigingsgrond heeft beroepen en zij hoefde dat in hoger beroep niet opnieuw te doen. Het had op de weg van werkgever gelegen om te stellen – en zonodig te bewijzen – dat geen deugdelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig was, maar dat is nagelaten. Het hof had daarom nader moeten motiveren waarom het, in afwijking van de kantonrechter, oordeelt dat de door werkneemster aangevoerde rechtvaardigingsgrond niet tot bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg kon leiden.

Ook dit lijkt mij niet op te kunnen gaan. Ik wijs er om te beginnen op dat de eerste klacht van onderdeel 3 over de maatstaf van art. 7:669 lid 3 sub e BW niet is gericht tegen rov. 4.2. Daarin stelt het hof voorop dat het niet nakomen van re-integratieverplichtingen door de werknemer een redelijke grond kan opleveren voor ontbinding en dat in dat geval sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 16).

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer volgens art. 7:669 lid 3 sub e BW sprake kan zijn als dit zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Als voorbeeld wordt genoemd het niet nakomen door de werknemer zijn re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:660a BW18.. Bovendien is al besproken dat werkgever wel heeft gegriefd tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter, waardoor het hof niet van de juistheid van het oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen hoefde uit te gaan. Dat deel van de klacht is een herhaling van zetten uit onderdeel 1 en strandt op dezelfde gronden als bij de bespreking daarvan aangegeven.

De kern van onderdeel 3 lijkt mij dat wordt aangekaart dat een beroep is gedaan op een rechtvaardigingsgrond voor het niet nakoming van de re-integratieverplichtingen van werkneemster in verband met haar psychische aandoening. Dat is volgens het hof door de bedrijfsarts (inmiddels) naar behoren onderkend, zo hebben we gezien bij de bespreking van onderdeel 2. Die rechtvaardigingsgrond is (impliciet) verworpen door het hof (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 18). Van ontoereikende motivering is zodoende geen sprake.

Daarnaast geldt dat nu partijen in hoger beroep niet van mening verschilden over de psychische toestand van werkneemster – beide partijen gaan er immers vanuit dat sprake is van een depressieve stoornis – het hof dit als vaststaand kon aannemen. Daarmee zijn geen regels van stelplicht en bewijslast miskend. Ten overvloede zij nog aangetekend dat een beroep op een rechtvaardigingsgrond als deze moet worden gezien als een bevrijdend verweer, waarvan stelplicht en bewijslast niet bij werkgever, maar bij werkneemster berusten (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 19).

Ook de klachten van onderdeel 3 kunnen in mijn ogen niet tot cassatie leiden.

De rechtsklacht in onderdeel 4 is dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 heeft miskend dat de stelplicht van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond bedoeld in onderdeel 3 volgens art. 150 Rv op werkgever rust, maar dat deze daaraan niet heeft voldaan en niet heeft gegriefd tegen rov. 4.4-4.5 van de beschikking van de kantonrechter. Is dit niet miskend, dan had aan werkgever een bewijsopdracht ter zaken moeten worden gegeven. Door dat na te laten is de appelbeslissing onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.

Dit onderdeel bouwt integraal voort op met name de laatste deelklacht van onderdeel 3 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 5 is een louter voortbouwende klacht tegen het dictum en behoeft geen afzonderlijke inhoudelijke bespreking.