Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/329:329 Wanneer is sprake van een tot bewijs strekkende onderhandse verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv?

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/329

329 Wanneer is sprake van een tot bewijs strekkende onderhandse verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is de taak van de rechter om na te gaan welke bewijswaarde een schriftelijk stuk heeft waarbij wordt verklaard dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. De rechter zal moeten toetsen of geen afbreuk wordt gedaan aan de bescherming die wordt beoogd, dat wil zeggen dat moet zijn voldaan aan de norm van art. 6:234 BW: een correcte uitvoering van de op de gebruiker rustende verplichting van terhandstelling.1

In de procedure Ammerlaan/Enthoven was aan het slot van de offertebevestiging van Enthoven aan Ammerlaan te lezen: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden.’ Ammerlaan had deze offertebevestiging voor akkoord getekend en teruggestuurd. De Hoge Raad geeft aan dat het hof kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv heeft geoordeeld dat de terhandstelling van de voorwaarden tussen partijen vaststaat.2 Hij voegt daaraan toe dat het hof niet van een onjuiste rechtstoepassing heeft blijk gegeven.3 Van belang was dat de wederpartij een (afzonderlijk) schriftelijk stuk had ondertekend waarbij zij verklaart dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.

Er wordt verschillend geoordeeld over de bewijskracht van mogelijke bewijsstukken die de terhandstelling zou moeten bewijzen.4 Spier, Hijma en Beenders willen in beginsel uitgaan van een vrije bewijswaardering door de rechter (art. 152 lid 2 Rv).

A-G Spier is in zijn conclusie vóór het arrest Ammerlaan/Enthoven van mening dat niet aangenomen mag worden dat de gebruiker Enthoven de voorwaarden aan Ammerlaan heeft toegezonden. Een ander oordeel zou volgens hem de bijl zetten in art. 6:234 lid 1 BW. Volgens Spier kunnen alleen bijkomende omstandigheden met het oog op de eisen van een vlot lopend rechtsverkeer anders doen besluiten. De rechter zou volgens hem op basis van de feiten een feitelijk vermoeden kunnen aannemen, met mogelijkheid van tegenbewijs.

Hijma betoogt in zijn noot (onder 6-8) onder het arrest Ammerlaan/Enthoven dat indien een stuk wordt ondertekend waarbij in de voorgedrukte hoofdtekst de mededeling is opgenomen dat door ondertekening de wederpartij aangeeft de algemene voorwaarden te hebben ontvangen en niet zoals in de procedure Ammerlaan/Enthoven separaat, de rechter vrij is in zijn bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv). Hij vindt de toepasselijkheid van art. 157 lid 2 Rv in dit geval niet vanzelf spreken. Het voldoet zijns inziens niet aan ‘omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen’. De melding dat de voorwaarden zijn bijgesloten is z.i. eenzijdig en kaal feitelijk van natuur.

Beenders geeft aan dat een onderhandse akte nog altijd door de rechter moet worden uitgelegd en dat voor die uitleg de Haviltex-maatstaf geldt. Er blijft dan ruimte voor de vraag of gezien het geheel van de ondertekende akte de handtekening van de wederpartij door de gebruiker mocht worden opgevat als een verklaring met de strekking dat de algemene voorwaarden door de wederpartij zijn ontvangen.5

Het nadeel van een casuïstische benadering is dat deze leidt tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid; rechters kunnen uiteenlopende bewijswaarderingen geven aan een verklaring.6 Ik ben van mening dat van gebruikers mag worden verwacht dat zij op duidelijke en voldoende wijze anticiperen op hun terhandstellingsplicht. Dat is mogelijk met eenvoudige en weinig kostbare middelen. Hoge eisen mogen daarom worden gesteld aan het bewijs dat zij zich van die plicht hebben gekweten.7 Een gebruiker van algemene voorwaarden moet zich ervan bewust zijn dat hij bewijs dient te verzamelen en te bewaren van het feit dat hij de op hem rustende terhandstellingsplicht is nagekomen.

Levert de verklaring dwingend bewijs op van de terhandstelling, dan kan de ondertekenaar tegenbewijs leveren dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (art. 151 lid 2 Rv).

Tegenbewijs

Tegenbewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv), bijvoorbeeld door getuigen. De ondertekenaar zal voldoende moeten stellen om tot dit tegenbewijs te worden toegelaten.8 De Hoge Raad oordeelde in de procedure Lommerse-Uitendaal/Atria9 dat het hof het bewijsaanbod van de wederpartij dat zij de algemene voorwaarden niet had ontvangen, niet had mogen passeren. In de doorverwezen zaak legt de koper Lommerse als partijgetuige een verklaring af. Aangezien Lommerse niet het bewijsrisico droeg – de verklaring strekte tot tegenbewijs –, gold de beperking van art. 164 lid 2 Rv niet. De wederpartij had geen enkele getuige die kon verklaren dat de voorwaarden wel ter hand waren gesteld. Lommerse slaagde in zijn tegenbewijs.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.