Hof Amsterdam, 31-01-2012, nr. 200.018.815/01

Partijen worden hierna weer aangeduid als [appellante] en Atria. Voor het procesverloop tot het tussenarrest van het hof van 19 januari 2010 verwijst het hof naar dat arrest. Ingevolge het tussenarrest is op 6 april 2010 één getuige gehoord. Op 22 oktober 2010 zijn twee getuigen gehoord en op 2 februari 2011 nog eens drie getuigen, allen aan de zijde van [appellante].

Atria heeft op 21 juni 2010 een memorie na enquête genomen. [appellante] heeft op 2 augustus 2011 een antwoordmemorie na enquête genomen.

Ten slotte hebben partijen het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen.

[getuige 1] heeft als getuige gehoord — kort gezegd — verklaard dat hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst geen algemene voorwaarden zijn overhandigd en hem toen ook geen document is opgevallen met een lay-out gelijk aan die van de door Atria in dit geding overgelegde algemene voorwaarden. Hij verklaart de ondertekening van de akte waarin de zinsnede ‘bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden’ te hebben verricht zonder dat hem die zinsnede is opgevallen.

De heer [getuige 2] weet niet hoe de offerte destijds naar [appellante] is verstuurd maar sluit ook niet uit dat dat per fax is gebeurd. Voor het overige weet hij niet meer hoe de overeenkomst tot stand gekomen is maar ook hij herkent de door Atria in dit geding overgelegde algemene voorwaarden niet. Hoewel getuige [getuige 2] volgens zijn verklaring bekend is met het belang van overhandiging van algemene voorwaarden kan hij zich niet herinneren of algemene voorwaarden aan [appellante] zijn toegestuurd of overhandigd. Hij kan zich ook niet herinneren dat de directie van Atria de vertegenwoordigers van de onderneming dienaangaande instrueerde.

De heer [getuige 3] kan niet bevestigen dat in gesprekken met [getuige 1] de algemene voorwaarden aan de orde zijn geweest. Hij kan ook niet bevestigen of [getuige 2] in de periode 20–23 april 1998 algemene voorwaarden heeft meegenomen bij diens bezoek aan [getuige 1].

Getuige [getuige 4] kan zich herinneren dat [getuige 1] de opdrachtbevestiging in zijn aanwezigheid heeft getekend en weet heel zeker dat er bij die gelegenheid geen algemene voorwaarden op het grote, vrij lege bureau lagen. Ook bij het doornemen van de offerte bij [getuige 1] op kantoor zijn hem geen algemene voorwaarden opgevallen.

Bij de waardering van deze getuigenverklaringen stelt het hof voorop dat tegenover het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden door [appellante] in verband met het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en onder 2 en 234 lid 1 BW, op Atria de last rust te bewijzen dat zij — voor zover in deze zaak van belang — de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld.

Dat bewijs heeft Atria op voet van artikel 157 lid 2 Rv. in beginsel geleverd door overlegging van de door [getuige 1] ondertekende akte waarin deze verklaart de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord bevonden. Op grond van de verklaringen van de bij wijze van tegenbewijs gehoorde getuigen is het hof evenwel van oordeel dat gegronde twijfel bestaat of de algemene voorwaarden wel voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Getuige [getuige 1], aan wiens verklaring in het kader van het te leveren tegenbewijs op basis van artikel 164 lid 2 Rv. volledige bewijskracht toekomt, verklaart immers van niet en verklaart dat hij geen aandacht heeft besteed aan de voorgedrukte door hem ondertekende passage waarin hij bevestigt de algemene voorwaarden wel te hebben ontvangen en daarmee akkoord te gaan. Geen enkele andere getuige verklaart daartegenover dat de algemene voorwaarden destijds wel degelijk aan [getuige 1] ter hand zijn gesteld. In tegendeel, uit de hierboven geparafraseerde verklaringen valt eerder af te leiden dat de voorwaarden niet zijn overhandigd, althans daarover meer dan gerede twijfel kan bestaan. [appellante] is derhalve geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Atria aan [appellante] een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt derhalve. Daarmee slaagt grief 1.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het oordeel van het hof Arnhem, neergelegd in zijn arrest van 8 augustus 2006, dat de schadevergoeding van Atria aan [appellante] gebonden is aan een maximum van € 382.754,54, geen stand kan houden. Het hof zal Atria derhalve veroordelen tot het voldoen van schadevergoeding aan [appellante], op te maken bij staat, zonder een daaraan verbonden maximum.

Het eindarrest van het hof Arnhem is in cassatie niet bestreden door Atria. De overige cassatieklachten van [appellante] zijn verworpen, en doen — gelet op de uitkomst van de bewijslevering — verder ook niet meer ter zake.

Andere beslispunten liggen derhalve niet meer voor aan het hof.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Atria naast de kosten tot vergoeding waarvan zij bij voormeld arrest al werd veroordeeld, ook de kosten van het geding na verwijzing aan [appellante] moeten vergoeden.

Het hof :

Vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 27 juni 2001, zoals hersteld bij vonnis van 25 juli 2001;

Wijst de eis oppositie af;

Ontbindt de overeenkomst, zoals deze tussen partijen is aangegaan op 23 april 1998 en veroordeelt Atria om aan [appellante] te restitueren de destijds betaalde koopsom, zijnde fl. 843.480,-, van welk bedrag de tegenwaarde in euro's € 382.754,54 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2011 [lees: 21 februari 2001] tot aan de dag waarop volledig is betaald;

Veroordeelt Atria om aan [appellante] te voldoen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1999 tot aan de dag waarop volledige is betaald, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde renteconform artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek;

Veroordeelt Atria in de kosten van beide instanties voor cassatie, tot aan deze uitspraak van de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg, de verzetzaak daaronder begrepen, begroot op € 3.448,- voor salaris procureur, op € 3.215,03 voor griffierecht en op € 35,42 voor explootkosten en voor wat betreft het hoger beroep op € 17.946,50 voor salaris procureur, op € 4.242,85 voor griffierecht en op € 32,79 voor explootkosten;

Veroordeelt Atria in de proceskosten van het hoger beroep na verwijzing en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [appellante] gevallen, op € 182,80 voor verschotten, op € 17.946,50 voor salaris van de advocaat;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en D.J. Oranje uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 door de rolraadsheer.