2.2.3.2 Strijd met de wet, openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW)

Titel 7.15 BW kent in art. 7:902 BW een toetsing aan de openbare orde en goede zeden. Deze toetsing ziet echter enkel op de beslissing en niet op de vaststellingsovereenkomst, waardoor art. 7:902 BW slechts ziet op het bindend advies en niet op de bindend-adviesovereenkomst die daaraan ten grondslag lig.1 De bindend-adviesovereenkomst kan echter wel als gevolg van de gelaagde structuur op grond van art. 3:40 BW worden getoetst aan de wet, openbare orde of goede zeden. Hierdoor ontstaat een verschil in toetsing tussen de beslissing ofwel het bindend advies (art. 7:902 BW) en de vaststellingsovereenkomst ofwel de bindend-adviesovereenkomst (art. 3:40 BW). Het verschil in toetsing ontstaat echter slechts indien de vaststellingsovereenkomst niet de beslissing omvat. Dit is het geval bij bindend advies. De beslissing ofwel het bindend advies wordt genomen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ofwel de bindend-adviesovereenkomst. Het gevolg hiervan is dat de bindend-adviesovereenkomst wordt getoetst aan zowel de wet als de openbare orde en goede zeden, terwijl het bindend advies enkel wordt getoetst aan de openbare orde en goede zeden. Wanneer de beslissing door partijen gezamenlijk tot stand is gebracht en besloten ligt in een vaststellingsovereenkomst, wordt zowel de beslissing als de vaststellingsovereenkomst getoetst aan art. 7:902BW.2 Dit is het geval bij een geslaagde mediation waarbij het resultaat is neergelegd in een (mediated) vaststellingsovereenkomst.

In het kader van art. 3:40 BW dient in het geval een bindend-adviesovereenkomst in de vorm van een bindend-adviesbeding welke deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst een onderscheid te worden gemaakt tussen de (hoofd)overeenkomst en de bindend-adviesovereenkomst. Indien een bindend-adviesbeding nietig is op grond van art. 3:40 BW heeft dit geen consequenties voor bijvoorbeeld de koopovereenkomst waarvan het bindend-adviesbeding deel uitmaakt. Blijkens art. 3:41 BW kan immers ook sprake zijn van partiële nietigheid. Voorwaarde is wel dat het bindend-adviesbeding niet in onverbrekelijk verband met de overige contractsinhoud staat.3

In de toelichting op het voorontwerp wordt een tweetal voorbeelden gegeven van een nietige vaststellingsovereenkomst. Het eerste voorbeeld dat is gegeven, is een vaststellingsovereenkomst die er toe strekt een toepasselijk geachte regel van dwingend recht opzij te zetten.4 Een dergelijke vaststellingsovereenkomst is nietig wegens strijd met de openbare orde en goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW). Als tweede voorbeeld werd een vaststellingsovereenkomst genoemd die rechtstreeks in strijd is met dwingend recht doordat in een speciale bepaling het aangaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst is verboden (art. 3:40 lid 2 BW).5 In de gepubliceerde) jurisprudentie is tot op heden geen uitspraak te vinden waar een bindend-adviesovereenkomst is aangetast op grond van art. 3:40 BW. Het is echter niet ondenkbaar dat in de praktijk een bindend-adviesovereenkomst nietig is op grond van art. 3:40 BW wordt gedaan. Een bindend-adviesovereenkomst dat uitdrukkelijk ziet op een geschil dat niet vatbaar is voor bindend advies, omdat het geschil niet ter vrije beschikking van partijen staat, kan op grond van art. 3:40 lid 1 BW nietig zijn wegens strijd met de openbare orde wanneer het een zaak betreft van openbare orde (§ 2.6).6