3.7.1 Voordeelsverrekening

Indien een beleggingsdienstverlener de civielrechtelijke zorgplicht jegens de cliënt schendt, kan dit hem niet alleen schade berokkenen maar ook voordeel opleveren. In dat geval wordt na vaststelling van het causaal verband het eventuele voordeel dat de cliënt heeft genoten, in mindering gebracht op de schade. Dit is voordeelsverrekening.1 De gedachte achter voordeelsverrekening is dat degene die schade heeft geleden weliswaar schadeloos gesteld moet worden, maar dat dit niet zover gaat dat de cliënt verrijkt zou moeten worden.2 Bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht kan sprake zijn van voordeelsverrekening. Op het moment van toepassing van voordeelsverrekening, staat al vast dat de cliënt schade – en dus verliezen of gederfde winsten – heeft geleden doordat de beleggingsdienstverlener de civielrechtelijke zorgplicht heeft geschonden. Het is echter diezelfde schending die uiteindelijk ook tot winsten heeft geleid. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de beleggingsdienstverlener de weigeringsplicht niet naleeft. Doordat de beleggingsdienstverlener bepaalde posities niet sluit die hij op grond van de civielrechtelijke zorgplicht wel had moeten sluiten, kan de cliënt verliezen leiden. Maar daarnaast kunnen uit die posities ook voordelen voortvloeien die de cliënt niet had genoten als de beleggingsdienstverlener de civielrechtelijke zorgplicht niet had geschonden. Een ander voorbeeld kan zich voordoen bij schending van de waarschuwingsplicht. Doordat de beleggingsdienstverlener deze heeft geschonden kan de cliënt op het ene moment verliezen lijden ten aanzien van een bepaald product, maar enige tijd later ook winsten maken door de fluctuerende koers op de markt. In beide gevallen heeft de cliënt de winsten ook ‘te danken’ aan de schending van de civielrechtelijke zorgplicht, waardoor het gerechtvaardigd is om deze met de schade te verrekenen.

Aan de toepassing van voordeelsverrekening zijn twee vereisten verbonden. Allereerst is vermindering van de schade slechts mogelijk voor zover de voordelen voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ als de schade. In principe moet een csqn-verband vast komen te staan tussen de schending en het voordeel, maar vice versa betekent dit niet dat elk voordeel dat in csqn-verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis verrekend hoeft te worden.3 Ten tweede moet het redelijk zijn om de schadevergoeding te verminderen met het verkregen voordeel.4 In dat kader kan de rechter betekenis toekennen aan wat redelijkerwijs te voorzien was of naar ervaringsregels te verwachten.5 Zo kan bijvoorbeeld de aard van de aansprakelijkheid of de draagkracht van de cliënt meewegen.6

In principe hanteert de Hoge Raad een strikte benadering van het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’, maar lijkt hij van dit uitgangspunt bij effectenlease enigszins af te wijken.7 In Van der Heijden/Dexia hanteert hij namelijk de volgende benadering.8 In casu is sprake van een particuliere cliënt die een aantal aandelenleaseovereenkomsten afsluit. Al deze overeenkomsten zijn afgesloten gedurende de looptijd van ten minste een van de andere overeenkomsten of binnen een jaar na afloop van de andere overeenkomsten. Een aantal overeenkomsten eindigt met een positief resultaat, terwijl een aantal andere overeenkomsten met een restschuld eindigt. De Hoge Raad acht het niet onjuist dat in dat geval sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ en dat dus voordeelsverrekening wordt toegepast. Aan toepassing legt hij ten grondslag dat de bijzondere zorgplicht bij alle overeenkomsten van toepassing is. De waarschuwings- en onderzoeksplicht hebben een algemeen karakter, nu zij gekoppeld zijn aan de risicovolle aard van het product en niet zozeer afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden.9 Verder staat vast dat de aanbieder structureel heeft nagelaten om de civielrechtelijke zorgplicht na te komen. De Hoge Raad acht het aannemelijk dat de cliënt bij naleving van de bijzondere zorgplicht, niet alleen de verliezen bespaard gebleven was maar ook geen winst zou hebben gemaakt.10 Het genoten voordeel is dus mede het gevolg van het tekortschieten in de bijzondere zorgplicht.

Ten aanzien van de interpretatie van ‘een zelfde gebeurtenis’ overweegt de Hoge Raad dat het enkele feit dat sprake is van afzonderlijke transacties, niet rechtvaardigt dat slechts het verlies gecompenseerd hoeft te worden zonder daarbij de behaalde winst in acht te nemen. Volgens de Hoge Raad wringt die benadering des te meer, nu in casu geen wezenlijk verschil bestaat met de situatie dat de cliënt één overeenkomst zou hebben gesloten die een aantal transacties omvat. In het laatste geval is zonder meer sprake van ‘een zelfde gebeurtenis’. Omdat in casu sprake is van een zodanig samenhangend geheel van gelijksoortige transacties binnen een bepaalde periode zijn deze volgens de Hoge Raad eveneens aan te merken als ‘een zelfde gebeurtenis’.11 Ondanks dat de Hoge Raad in deze zaak bevestigt dat het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’ strikt moet worden geïnterpreteerd12, komt hij in casu tot een soepelere benadering.13 De uitkomst is immers dat de transacties soortgelijk moeten zijn om een samenhangend geheel te vormen en zij binnen een bepaalde periode plaatsvinden. Naast deze uitspraak heeft de Hoge Raad ook nog algemene regels geformuleerd over voordeelstoerekening bij de effectenlease-zaken.14

De ruime benadering van de Hoge Raad in Van der Heijden/Dexia is niet zomaar te veralgemeniseren tot alle gevallen waarin de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt. Om tot de conclusie te komen dat sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ overweegt de Hoge Raad namelijk onder andere dat de geschonden verplichtingen een algemeen karakter hebben die vooral afhankelijk zijn van het product en niet van de specifieke omstandigheden van de cliënt. In een aantal gevallen zal dat bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener eveneens het geval zijn, denk bijvoorbeeld aan de algemene waarschuwingsplicht die de Hoge Raad uitspreekt in Rabobank Vaart & Vecht/X. Die hangt evenals de waarschuwingsplicht in de effectenlease-arresten samen met de complexiteit van het product.15

Bij de specifieke waarschuwingsplicht om bijvoorbeeld te waarschuwen voor het feit dat een voorgenomen beleggingsbeleid niet past bij het profiel van de cliënt daarentegen, is geenszins sprake van een geschonden verplichting met een algemeen karakter en spelen juist de specifieke omstandigheden van de cliënt een belangrijke rol. In dat geval valt minder snel de conclusie te trekken dat sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ op grond van de redenatie van de Hoge Raad. Ook in het geval van schending van verschillende aspecten van de civielrechtelijke zorgplicht acht ik het niet waarschijnlijk dat snel sprake zal zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de beleggingsdienstverlener de waarschuwingsplicht schendt en dit tot verliezen leidt omdat de cliënt door het uitblijven van de waarschuwing een bepaald product niet verkoopt. Daarnaast schendt de beleggingsdienstverlener eveneens de onderzoeksplicht waardoor een onjuist beleggingsprofiel wordt vastgesteld op basis waarvan belegd wordt in een product waarin nooit belegd zou zijn bij nakoming van de onderzoeksplicht en wat geleid zou hebben tot een juist beleggingsprofiel. Dat product is wel winstgevend. In dat geval lijkt verrekening mij niet mogelijk, omdat het twee op zichzelf staande schendingen betreft.

Losstaand van de redenatie van de Hoge Raad in Van der Heijden/Dexia is het mijns inziens bij een intensieve vorm van beleggingsdienstverlening zoals vermogensbeheer, aannemelijker dat sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’. Stel dat de beleggingsdienstverlener zijn onderzoeksplicht heeft geschonden en tot een ongeschikt beleggingsbeleid komt. Bij het vaststellen van het beleggingsbeleid is sprake van een wisselwerking. Een bepaald profiel kan bijvoorbeeld inhouden dat zeer risicovolle beleggingen binnen het profiel worden gecompenseerd met vrij risico-averse beleggingen. Indien de zeer risicovolle beleggingen het gevolg zijn van schending van de onderzoeksplicht en verliezen opleveren, is het aannemelijk dat indien de risico-averse beleggingen wel winstgevend zijn hier verrekend mag worden. Beide beleggingen zijn immers het gevolg van schending van de onderzoeksplicht. Maar ook meer eenvoudig lijkt sprake van ‘een zelfde gebeurtenis’ indien door schending van de onderzoeksplicht een foutief percentage van het vermogen bijvoorbeeld in aandelen is belegd wat zowel winsten als verliezen heeft gegenereerd. De strikte interpretatie van ‘een zelfde gebeurtenis’ door de Hoge Raad komt de cliënt weliswaar ten goede nu de schade dus niet snel verminderd zal worden op grond van voordeelsverrekening, maar dat betekent niet dat dat in alle gevallen gerechtvaardigd is.

Daarnaast is de mogelijke voordeelsverrekening bij de renteswapproblematiek nog interessant. In die situatie beargumenteren beleggingsdienstverleners soms dat de niet-particuliere cliënt rentevoordeel heeft genoten.16 Zij voeren aan dat het alternatief voor de gesloten renteswap een lening met een vaste rente zou zijn geweest en de cliënt dan een hogere rente zou moeten hebben betalen dan de rente verbonden aan de swap. In een specifiek geval dat is voorgelegd aan de rechtbank in melkveehouder/Rabobank, wijst de rechtbank deze voordeelsverrekening af omdat onvoldoende onderbouwd is dat de cliënt bij nakoming van de civielrechtelijke zorgplicht voor een lening met vaste rente zou hebben gekozen.17 Volgens de rechtbank staat niet vast dat een csqn-verband bestaat tussen schending van de waarschuwingsplicht en het feit dat de cliënt geen lening met een vaste rente heeft afgesloten.

Een lening met vaste rente zou wel een alternatief voor de renteswap kunnen zijn geweest. Veel ondernemers sloten voorheen vooral vaste leningen af en ook de AFM beschouwt leningen met een vaste rente als het alternatief.18 Alhoewel in het Herstelkader wordt geabstraheerd, wordt ook daar de afwikkeling van de problematiek bij tussentijdse beëindiging van de renteswap aangepakt door toepassing van voorwaarden van een vastrentende lening.19 Het valt echter ook niet uit te sluiten dat een variabele lening of rentecap het alternatief zou zijn geweest. Wellicht kan voordeelsverrekening wel van toepassing zijn indien de beleggingsdienstverlener uitgebreider beargumenteert waarom een lening met vaste rente het enige alternatief voor de renteswap is en dus sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ wat vereist is voor voordeelsverrekening.20 Het feit dat in casu sprake is van een niet-particuliere cliënt neemt de rechtbank in melkveehouder/Rabobank niet expliciet mee in haar overwegingen over voordeelsverrekening. In het algemeen lijkt de aard van de cliënt niet van invloed bij voordeelsverrekening. Wel acht ik het voorstelbaar dat in het kader van het tweede vereiste van voordeelsverrekening – dat toepassing redelijk moet zijn – de aard van de cliënt enige betekenis toe kan komen. Hiervoor bleek dat de draagkracht van de cliënt bij dit vereiste een rol kan spelen en het is bij een niet-particuliere cliënt mogelijk eerder redelijk om voordeel te verrekenen omdat hij over voldoende draagkracht beschikt. Dat zal niet snel het geval zijn bij een MKB’er, maar ligt bij een grote onderneming meer voor de hand.

Als laatste wil ik in het kader van voordeelsverrekening nog wijzen op de parallel met toepassing van het relativiteitsvereiste. Onder omstandigheden kunnen beide toepassingen tot hetzelfde resultaat leiden. Dat valt te illustreren aan de hand van het arrest Nabbe/Staalbankiers. In casu heeft de particuliere cliënt zowel negatieve als positieve beleggingsresultaten behaald doordat de beleggingsdienstverlener de weigeringsplicht heeft geschonden. Het uiteindelijke beleggingsresultaat van de cliënt is positief, maar desalniettemin spreekt hij de beleggingsdienstverlener aan voor de verliezen die hij heeft geleden. De Hoge Raad overweegt dat de weigeringsplicht zoals opgenomen in de toezichtwetgeving niet tot een zo selectieve bescherming strekt dat zij de cliënt beschermt tegen elk koersverlies.21 Doordat de relativiteit ontbreekt, krijgt de cliënt zijn schade niet vergoed.22 Toepassing van voordeelsverrekening zou tot dezelfde uitkomst leiden, aangezien de positieve resultaten de negatieve resultaten overstijgen en dus geen schade resteert. Voorwaarde voor deze gelijke uitkomst is wel dat het genoten voordeel groter is dan de geleden verliezen, omdat het ontbreken van de relativiteit ertoe leidt dat geen sprake is van een onrechtmatige daad en aan bepaling van de schade niet wordt toegekomen. Een eenvoudige aanname van de relativiteit kan met voordeelsverrekening tot op zekere hoogte alsnog gecorrigeerd worden. ‘Een zelfde gebeurtenis’ in het kader van voordeelsverrekening lijkt in sommige gevallen echter beperkter inzetbaar dan te betogen dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste.23