Hof 's-Hertogenbosch, 01-02-2018, nr. 16/03374, nr. 16/03375, nr. 16/03376, nr. 16/03377, nr. 16/03378, nr. 16/03382, nr. 16/03383, nr. 16/03384, nr. 16/03385

Belanghebbende verzoekt primair om teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB). Belanghebbende stelt zich in dit verband op het standpunt dat zij moet worden gekwalificeerd als een niet-transparant doelvermogen in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Dit brengt – aldus belanghebbende – mee dat belanghebbende niet belastingplichtig zou zijn indien zij in Nederland zou zijn gevestigd. Doelvermogens als zodanig worden in artikel 2 van de Wet Vpb immers niet als binnenlands belastingplichtige subjecten aangemerkt, aldus nog steeds belanghebbende. Het weigeren van een teruggaaf van dividendbelasting aan een in het buitenland gevestigd doelvermogen is onder die omstandigheden volgens belanghebbende in strijd met de fundamentele vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Het Hof stelt het volgende voorop. Voor het antwoord op de vraag of de weigering tot het verlenen van teruggaaf van dividendbelasting in strijd is met de fundamentele vrijheden van het VWEU, in het onderhavige geval de vrijheid van kapitaalverkeer, is van belang of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd lichaam dat onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB valt (vgl. HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20). Er moet daarom beoordeeld worden of belanghebbende, in het geval zij in Nederland zou zijn gevestigd, recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.

De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat belanghebbende moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit naar Nederlandse maatstaven en dat belanghebbende om die reden, ook indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, niet in aanmerking zou komen voor enige teruggaaf van dividendbelasting.

Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende naar Nederlandse maatstaven als een transparante entiteit moet worden gekwalificeerd, is onder meer van belang of de participatiebewijzen in belanghebbende vrij overdraagbaar zijn.

De Rechtbank heeft over de vrije verhandelbaarheid van de participatiebewijzen het volgende overwogen:

“4.5. Niet in geschil is dat participanten hun units kunnen (terug)verkopen aan belanghebbende. Nu van een fonds voor gemene rekening alleen sprake kan zijn bij verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid, zal de rechtbank beoordelen of daarvan in het geval van belanghebbende sprake is.

Belanghebbende is opgericht krachtens de Financial Services Act 1986, welke in 2001 is vervangen door de Financial Services and Markets Act 2000. Nadere regelgeving is opgenomen in het FSA/FCA Handbook. Een belangrijk onderdeel daarvan is het COLL Sourcebook waarin bepalingen zijn opgenomen waaraan het prospectus en de fondsvoorwaarden moeten voldoen. In het COLL Sourcebook is onder meer het volgende bepaald:

“6.4.6. R Transfer of units by act of parties: AUTs and ACSs

(1) Every unitholder of an AUT is entitled to transfer units held on the register by an instrument of transfer in any form that the person responsible for the register may approve, but that person is under no duty to accept a transfer unless:

(a) it is permitted by the trust deed or prospectus; and (…)”

Section 6.4.7 R Certificates (including bearer certificates)

(…)

(3) Bearer certificates may only be issued if they are permitted by the instrument constituting the scheme”.

Belanghebbende heeft niet gesteld en ook overigens is uit de stukken niet af te leiden dat voor de units certificaten aan toonder (bearer certificates) zijn uitgegeven of uitgegeven konden worden. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat uitsluitend sprake is van certificaten op naam.

Belanghebbende heeft wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de trustakte of de prospectus de mogelijkheid bood aan participanten om hun units vrij te verhandelen, noch dat anderszins “the person responsible for the register” toestond dat de units vrij werden verhandeld. Belanghebbende stelt kennelijk (zie 2.3) dat uit de in 2.4 aangehaalde clausules 19 en 21 van de trustakte en uit de in 2.5 aangehaalde tekst van de prospectus blijkt dat de units verhandelbaar zijn. De rechtbank volgt belanghebbende niet in deze stelling, nog daargelaten dat de documenten (gedeeltelijk) dateren van ná de onderhavige jaren. In de clausules 19 en 21 van de trustakte wordt niets bepaald over de verhandelbaarheid van de units. Ook de prospectus biedt onvoldoende steun voor de stelling van belanghebbende.

In de prospectus (zie 2.5) staat dat de unithouder zijn units dient aan te bieden aan [K] (onderdeel van belanghebbende zelf) en dat deze afdeling ingeval het daartoe noodzaak ziet, het aanbod kan weigeren. Dat wijst naar het oordeel van de rechtbank eerder op een beperking van de verhandelbaarheid tot verkopen aan belanghebbende zelf, dan op vrije verhandelbaarheid.

Zo belanghebbende ter onderbouwing van zijn stelling over de verhandelbaarheid zich ook beroept (waarvan de inspecteur in zijn verweerschrift uitgaat) op de omstandigheid dat in geval van vererving niet de toestemming van alle overige participanten nodig is, baat hem dat niet. Overdracht in het kader van vererving kan niet worden aangemerkt als verhandelen.”.

De Rechtbank heeft ten aanzien van de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen in belanghebbende op goede gronden de juiste beslissing genomen. Het Hof maakt de geciteerde overwegingen tot de zijne.

Belanghebbende heeft in hoger beroep documenten overgelegd die betrekking hebben op de in geschil zijnde jaren (dit in verband met ov. 4.6.3 van de uitspraak van de Rechtbank). In verband daarmee overweegt het Hof dat deze stukken inhoudelijk gelijk zijn aan de eerder overgelegde stukken die deels betrekking hebben op niet in geschil zijnde jaren. Ook uit de door belanghebbende overgelegde Stock Transfer Forms kan niet worden afgeleid dat de participatiebewijzen in belanghebbende vrij verhandelbaar zijn. Gelet op het hiervoor overwogene heeft belanghebbende, ondanks de vorenbedoelde stukken, niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij naar Nederlandse maatstaven moet worden gekwalificeerd als een niet-transparant lichaam. Gelet daarop faalt belanghebbendes beroep op artikel 10, lid 1, van de Wet DB. Zij kan immers, gelet op het vorenoverwogene, niet worden aangemerkt als een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden, hetgeen voor de toepassing van artikel 10, lid 1, van de Wet DB is vereist.

Wat betreft het betoog van belanghebbende in verband met de regeling van de buitenlandse belastingplicht voor doelvermogens, overweegt het Hof als volgt.

Aan dat betoog ligt de opvatting ten grondslag dat de kring van rechtssubjecten die als buitenlands belastingplichtigen aan de heffing van vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen, wegens het begrip “doelvermogen”, ruimer is dan de kring van binnenlands belastingplichtige rechtssubjecten. Het Hof overweegt dienaangaande dat met de term “doelvermogen” is beoogd om “(…) een sluitpost aan te brengen om gevallen waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt” (Kamerstukken II, vergaderjaar 1959-1960, 6000, nr. 3, blz. 17, rk). Redenerend vanuit deze toelichting, kan niet worden uitgesloten dat een afzonderlijk vermogen weliswaar als doelvermogen in de in die toelichting bedoelde zin wordt aangemerkt, hoewel datzelfde vermogen, als zodanig, niet onder de kring van binnenlands belastingplichtige subjecten kan worden geschaard. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende als doelvermogen in de onderhavige zin moet worden gekwalificeerd.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, in verbinding met hoofdstuk III, van de Wet Vpb. Aangezien het genieten van Nederlands inkomen een conditio sine qua non is voor de buitenlandse belastingplicht van (onder andere) doelvermogens (zie artikel 3, lid 1, van de Wet Vpb), is belanghebbende, bij gebreke van dat inkomen, niet buitenlands belastingplichtig. Zoals uit het hiervóór onder 4.7 overwogene volgt, zou belanghebbende, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, evenmin als zodanig aan de heffing van vennootschapsbelasting worden onderworpen. Van enig verschil in behandeling in de context van de heffing van vennootschapsbelasting is derhalve geen sprake. Net zo min als dat belanghebbende als buiten Nederland gevestigd subject aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, zou belanghebbende bij vestiging in Nederland daarop aanspraak kunnen maken.

Ten overvloede overweegt het Hof dat men zich op unierechtelijke gronden kan afvragen of het begrip “doelvermogen” wel aldus kan worden uitgelegd dat een afzonderlijk vermogen, dat niet aan een lichaam in de zojuist bedoelde zin kan worden toegerekend, dat in binnenlandse verhoudingen niet als zelfstandig lichaam aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, wél aan die heffing zou zijn onderworpen indien het zou gaan om een buiten Nederland gesitueerd vermogen. Een dergelijke wetsuitleg zou immers op gespannen voet staan met de fundamentele vrijheden uit het VWEU. Zij zou namelijk ertoe kunnen leiden dat Nederlands inkomen in de heffing van vennootschapsbelasting van het doelvermogen wordt betrokken dat in binnenlandse verhoudingen niet aan die heffing zou worden onderworpen, althans niet op het niveau van het desbetreffende vermogen. Gelet daarop kan men zich afvragen of de in 4.8.1 bedoelde sluitpostfunctie niet aldus moet worden opgevat dat met de term “doelvermogen” (slechts) rechtssubjecten onder de reikwijdte van de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting worden gebracht die vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde, binnenlands belastingplichtige, lichamen, zoals in het bijzonder de open fondsen voor gemene rekening. Deze vraag behoeft in het onderhavige geding echter geen beantwoording, aangezien de ene noch de andere interpretatie tot het door belanghebbende gewenste resultaat (een teruggaaf van dividendbelasting) kan leiden.

Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij als een open fonds voor gemene rekening moet worden aangemerkt en dat zij vergelijkbaar is met, althans gelijk moet worden behandeld als, een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb.

Ingevolge artikel 2, lid 1, onderdeel f (sinds 2008, voordien onderdeel e), van de Wet Vpb zijn fondsen voor gemene rekening subjectief belastingplichtig voor de Vpb. Een fonds voor gemene rekening wordt in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb (oud) als volgt gedefinieerd:

“Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”.

Onder verwijzing naar het onder 4.7 overwogene over de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen en de fiscale kwalificatie van belanghebbende naar Nederlandse maatstaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb. Reeds vanwege de omstandigheid dat belanghebbende voor fiscale doeleinden moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit, is belanghebbende niet vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. De stellingen van belanghebbende inhoudende dat de eisen die ingevolge artikel 28 van de Wet Vpb aan een fiscale beleggingsinstelling worden gesteld in strijd zijn met het Unierecht behoeven daarom geen behandeling meer.

Voor het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende voor fiscale doeleinden als een transparante entiteit moet worden aangemerkt, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming met zich brengt dat de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting aangemerkt dienen te worden als verzoeken gedaan door de achterliggende participanten in belanghebbende. De besluiten van de Inspecteur jegens belanghebbende dienen dan te worden aangemerkt als besluiten jegens de participanten.

Ook in het geval het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de verzoeken om teruggaaf (mede) namens de achterliggende participanten zijn gedaan, dienen deze verzoeken te worden afgewezen. Gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de achterliggende participanten kan niet worden vastgesteld of de participanten objectief vergelijkbaar zijn met in Nederland woonachtige personen of in Nederland gevestigde entiteiten die recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende heeft het Hof in zijn stuk van 18 augustus 2017 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om de belemmering van het vrije kapitaalverkeer op het niveau van de achterliggende participanten aannemelijk te maken. Ten aanzien van dit verzoek overweegt het Hof als volgt.

Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken alsnog over te leggen, dient de rechter een afweging te maken tussen enerzijds het belang bij het overleggen van die stukken en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (vgl. HR 3 februari 2006, nr. 41.329, ECLI:NL:HR:2006:AV0821, BNB 2006/204 en HR 16 maart 2007, nr. 42.905, ECLI:NL:HR:2007:BA0721, BNB 2007/222). Indachtig voornoemde belangenafweging is het Hof van oordeel dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat belanghebbende alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om zijn onder 4.12 vermelde stelling (nader) te onderbouwen. Belanghebbende heeft hiertoe ruimschoots voldoende gelegenheid gehad. Dit geldt des te meer nu het Hof belanghebbende reeds ter zitting van 13 april 2017 heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van het niet nader onderbouwen van de stelling dat belanghebbende fiscaal als een niet-transparante entiteit moet worden gekwalificeerd en belanghebbende hierbij tevens heeft geattendeerd op de mogelijkheid om, met inachtneming van de beginselen van een goede procesorde, nadere stukken in het geding te brengen. Het valt niet in te zien waarom belanghebbende de hier bedoelde stelling niet in een eerder stadium heeft onderbouwd, bijvoorbeeld uiterlijk vóór het einde van de in artikel 8:58 van de Awb bedoelde termijn voorafgaand aan de nadere zitting. Het alsnog bieden van de door belanghebbende verzochte gelegenheid zou een aanzienlijke vertraging in de verdere behandeling van het geschil veroorzaken. De Inspecteur heeft in dat geval immers een redelijk belang bij nader (derden)onderzoek. Gelet op al het voorgaande is het Hof van oordeel dat de beginselen van goede procesorde zich ertegen verzetten dat de belanghebbende alsnog in de gelegenheid wordt gesteld haar onderhavige stelling (nader) te onderbouwen.

Belanghebbende heeft het Hof verzocht om aanhouding van de beslissing in de onderhavige zaken teneinde de uitkomst af te wachten van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad op 3 maart 2017 heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HR 3 maart 2017, nrs. 16/03954 en 16/03955, ECLI:NL:HR:2017:342 respectievelijk 346, BNB 2017/86 en BNB 2017/87). Het Hof ziet hiertoe geen aanleiding, omdat het onderhavige geschil niet ten nadele van belanghebbende is beslecht op gronden waarover door de Hoge Raad prejudiciële vragen zijn gesteld.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraken van de Rechtbank worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.