Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-07-2017, nr. BRE 16/8750, nr. BRE 16/8751, nr. BRE 16/8752, nr. BRE 16/8753

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:471) het volgende overwogen:

“2.5.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27).

(…)

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.

s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.”

Volgens de inspecteur is het daadwerkelijke spelen van het pokerspel de dienst. Om die reden acht hij bepalend wie het kansspel houdt. Dat kan volgens de inspecteur maar één vennootschap zijn, namelijk de vennootschap met de server waar de kansspelwebsite inclusief de toevalsgenerator, op draait. Hij kent om die reden onder meer belang toe aan de locatie van die server, de vestigingsplaats van de ‘community’ en de geldstromen zoals de rake en entry-fee. De inspecteur stelt dat de houder van het kansspel is gevestigd op [land 1].

Anders dan de inspecteur beschouwt de rechtbank als de dienst die aan belanghebbende wordt verricht, de activiteiten bestaande uit het bieden van de mogelijkheid om tegen vergoeding aan een kansspel deel te nemen (vgl. rechtsoverweging 2.5.2 van het voormelde arrest). De vraag wie het kansspel houdt, acht de rechtbank bij buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld, niet relevant. De rechtbank komt daarom niet toe aan de behandeling van de uiteenzettingen van de inspecteur voor zover deze uitgaan van zijn invalshoek dat bepalend is wie de houder van het kansspel is.

Op belanghebbende rust de last om aannemelijk te maken dat hij een geslaagd beroep op artikel 56 VWEU doet. Gelet op rechtsoverweging 2.6.2 van het in 4.1 vermelde arrest van de Hoge Raad komt dit erop neer dat belanghebbende voor de onderhavige tijdvakken aannemelijk dient te maken dat de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten heeft plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op [land 2], althans binnen de EU.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij de diensten heeft afgenomen van de op [land 2] gevestigde [C Ltd]. Volgens de onder 2.7 vermelde ‘end user license agreement’ (de agreement) worden de ‘real money games’ aangeboden door [C Ltd].

De rechtbank is op basis van de ‘end user license agreement’ van oordeel dat belanghebbende terecht stelt dat [C Ltd] zijn contractspartner was. Van een overeenkomst tussen meerdere contractspartijen – zoals de inspecteur stelt – is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu niet in geschil is dat belanghebbende enkel ‘real money games’ speelde, waarbij volgens de agreement enkel [C Ltd] contractspartij is. [C Ltd] is – naar tussen partijen niet in geschil is – op [land 2] gevestigd. Zij maakt voor het aanbieden gebruik van het netwerk/platform/servers van [D Ltd] welke vennootschap eveneens op [land 2] is gevestigd. De rechtbank heeft in diverse andere zaken ter zake van enkele van de onderhavige tijdvakken (zie bijv. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2017:2346), alsmede in zaken van dezelfde belanghebbende over eerdere tijdvakken (zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:ZWB:2016:7951) vastgesteld dat [C Ltd] beschikt over een door de [land 2] Gaming Authority afgegeven class 3 vergunning, die alleen samen met de aan [D Ltd] verleende class 4 vergunning is te gebruiken (een zogenoemde ‘class 3 on 4’-vergunning). De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de onderhavige tijdvakken uit te gaan van een ander uitgangspunt.

Naar het oordeel van de rechtbank is met dit alles voldoende aannemelijk gemaakt dat [C Ltd] daadwerkelijk vanuit [land 2] gelegenheid heeft geboden aan belanghebbende tot het deelnemen aan de pokerspelen.

Aan het 4.5 vermelde oordeel doet niet af dat zoals de inspecteur heeft gesteld, de software voor het gelegenheid geven tot het deelnemen aan die pokerspelen niet toebehoort aan [C Ltd] en dat [C Ltd] haar activiteiten in zoverre verricht ten behoeve van de [Groep] als de houder van de kansspelen. De op [land 2] aan [C Ltd] verstrekte class 4 license heeft kennelijk juist betrekking op situaties als deze waarin een op [land 2] gevestigde onderneming kansspelen aanbiedt die eigendom zijn van een ander. De rechtbank acht aannemelijk dat [C Ltd] niet slechts ondersteunende werkzaamheden verricht, doch dat sprake is van daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op [land 2]. De doorgeleiding en verwijzing naar de website van [Groep] alsmede de omstandigheid dat beslissingen over spelregels en het bepalen van de hoogte van de ‘rake’ mogelijk op het hoofdkantoor worden genomen, leiden niet tot een andere conclusie.

De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat indien [C Ltd] degene zou zijn die de aanbieder van de dienst is, zij dit enkel is omdat de [Groep] de daarvoor benodigde infrastructuur (personeel en technische middelen) aan haar ter beschikking heeft gesteld. Er is dan volgens de inspecteur sprake van dienstverlening tussen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van [C Ltd] en de binnen de EU gevestigde belanghebbende. In een dergelijk geval is de vrijheid van dienstenverkeer niet van toepassing.

De rechtbank is van oordeel dat er geen of in elk geval onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat [C Ltd] beschikt over een vaste inrichting buiten de EU. Zoals hiervoor is overwogen is aannemelijk dat [C Ltd] zelf de diensten aanbiedt en is [C Ltd] gevestigd op [land 2].

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende de diensten bij [website] heeft afgenomen van een aanbieder die is gevestigd binnen de EU. Dit betekent dat heffing van kansspelbelasting over behaalde positieve resultaten over de tijdvakken september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016 achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. Al het overige door de inspecteur gestelde kan niet tot een ander oordeel leiden.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.