HR, 26-10-2010, nr. 08/03027

Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 27 mei 2008 voor 1 primair: Gewoontewitwassen, 2 primair: Opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, meermalen gepleegd, 3: mededeplegen van: opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod, en 4: Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan vijf voorwaardelijk en tot een geldboete van 20.000 euro. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring van in beslag genomen voorwerpen uitgesproken zoals in het arrest beschreven.

Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld.

Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de inleidende dagvaarding van feit 1 wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig te verklaren.

De beoordeling van het verweer dat de dagvaarding nietig is wegens innerlijke tegenstrijdigheid hangt samen met waarderingen van feitelijke aard — onder meer wat betreft de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten — waarvoor in cassatie geen plaats is.2.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 mei 2008 geeft weer wat de advocaat van verdachte over het gelijkheidsbeginsel heeft betoogd:

In zijn arrest heeft het hof aldus gereageerd:

De steller van het middel voert aan dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke motivering ten grondslag heeft gelegd aan zijn verwerping. Daartoe verdedigt het middel de stelling dat de Nederlandse rechtsmacht zich uitstrekt tot het witwassen van euro's door een Duitse bank en dat art. 4, aanhef en sub 3 Sr daarop van toepassing is. Gelet ook op het mondiale en Europese streven om het witwassen van crimineel geld op zijn minst strafrechtelijk te bestrijden bepleit de steller van het middel dat Nederland universele rechtsmacht zou hebben ten aanzien van het witwassen van door criminele activiteiten verkregen euro's.

Ik begrijp dat de steller van het middel ieder misdrijf dat met geld te maken heeft, bijvoorbeeld diefstal van geld, bankovervallen, verduistering, mits het om euro's gaat, onder het universaliteitsbeginsel wil laten vallen omdat artikel 4, aanhef en onder 3, Sr zeer ruim is. Maar toepassing van het universaliteitsbeginsel berust altijd op een verdrag.3. Een verdrag met een zo een ruime strekking weet ik niet aan te wijzen. Ook het Verdrag inzake het witwassen (Trb. 1990, 172) voorziet daar niet in.

Het middel faalt reeds omdat de Duitse bank waar verdachte wisselde wel melding maakte bij de bevoegde Duitse autoriteiten en verdachte niet (bewijsmiddel 4).4.

Het derde middel klaagt over het bewijs van feit 1. De criminele herkomst van de gewisselde bedragen zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. De steller van het middel wijst erop dat het hof zich blijkens de bewijsmiddelen 2, 5 en 9 bediend heeft van vermoedens als grondslag voor de bewezenverklaring.

Bewezenverklaard is als feit 1 dat:

De gewraakte bewijsmiddelen zijn de volgende:

Iemand die zelf in de bloemenhandel zit kan verklaren dat bepaalde bedragen daarin niet verdiend kunnen worden. De bron van deze wetenschap is de eigen ervaring. Ook vatbaar voor eigen waarneming is dat de getuige een ander heeft gewaarschuwd dat die ander met dingen bezig is die niet kunnen en die niet mogen. Dat de getuige deze waarschuwing heeft uitgesproken is hem uiteraard uit eigen wetenschap bekend.

Dat ieder normaal denkend mens vermoeden kan dat het geld afkomstig is van de drugshandel is mijns inziens een ongeoorloofde conclusie. Hetzelfde geldt voor de gedachten over de oorsprong van het geld en de redenen om dat geld niet bij een bank te wisselen die [medeverdachte 3] in bewijsmiddel 5 heeft geopperd. Maar dat staat aan een bewezenverklaring niet in de weg. Verdachte heeft grote hoeveelheden euro's gewisseld terwijl hij besefte dat dat in Nederland verboden was. Hij verschafte onder meer aan [medeverdachte 3] grote coupures tegen inlevering van kleine. Verdachte was in het bezit van telmachines. Hij heeft gefunctioneerd als geldtransactiekantoor in de zin van artikel 1, aanhef onder a en c sub 1 van de Wet van 27 juni 2002, houdende bepalingen inzake de geldtransactiekantoren (Stb. 2002, 380). Het eerste lid van artikel 3 van deze wet verbiedt het om als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn. Het tweede lid omschrijft de uitzonderingen op dit verbod. Artikel 1 onder 2 WED vermeldt artikel 3 lid 1 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren. Volgens artikel 2 lid 1 WED is het ongeoorloofd geld wisselen een misdrijf als het feit opzettelijk wordt begaan.

Het geld dat verdachte wisselde kreeg hij onder zich juist omdat hij functioneerde als geldtransactiekantoor. Daarom was dat geld afkomstig uit enig misdrijf.5.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet zijn af te leiden dat verdachte niet beschikte over een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen.

Als feit 2 is bewezen verklaard dat:

Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:6.

Artikel 1 van de Wet op de kansspelen heeft, voorzover relevant, de volgende inhoud:

Het eerste lid van artikel 3 van deze wet luidt aldus:

Artikel 6 van de Wet op de kansspelen opent de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen ten aanzien van de vergunningen. Deze AMvB is het Kansspelenbesluit (Besluit van 1 december 1997, Stb. 1997, 616). Artikel 27a van de Wet op de kansspelen bepaalt dat tot het organiseren van een lotto uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel IVa van de wet. Ingevolge artikel 27b kan een vergunning tot het organiseren van lotto's worden verleend met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en gezondheid. Aan zo een vergunning worden voorschriften verbonden die onder meer betrekking hebben op de bestemming van de opbrengst, de wijze van prijsbepaling, het van overheidswege te houden toezicht op de naleving (artikel 27c).

In de Memorie van toelichting op het voorstel dat tot de Wet op de kansspelen zou leiden schreef de Minister dat het deelnemen aan in het buitenland georganiseerde kansspelen vanwege de moeilijkheden met de handhaving van dat verbod niet strafbaar is gesteld. Maar het bevorderen van deelneming aan buitenlandse kansspelen is wel strafbaar.7.

Verdachte heeft blijkens bewijsmiddel 1 aan anderen de gelegenheid geboden om in de Duitse lotto te spelen. Dat de Nederlandse overheid geen bevoegdheid heeft om de organisatie van de Duitse lotto te verbieden is een feit van algemene bekendheid. De Nederlandse overheid kan de Duitse lotto niet binden aan voorschriften met betrekking tot de aanwending van de opbrengst, de manier waarop de prijzen bepaald worden, het toezicht dat vanwege de Nederlandse overheid op de naleving van Nederlandse vergunningsvoorwaarden moet worden uitgeoefend et cetera. Met het gegeven dat het om de Duitse lotto gaat staat het ontbreken van een Nederlandse vergunning voldoende vast.8.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer dat erop neerkomt dat verdachte, vanwege de kleinschaligheid van zijn activiteiten, geen vergunning nodig had.

Het middel wijst op de verklaring die verdachte ter terechtzitting van 13 mei 2008 heeft afgelegd en die de volgende inhoud heeft voor zover betrekking hebbende op feit 2:

Volgens de steller van het middel heeft verdachte bedoeld een beroep te doen op de uitzondering van artikel 2 van de Wet op de kansspelen:

De advocaat van verdachte heeft het volgende naar voren gebracht:

Volgens de Memorie van toelichting vormt artikel 2, onder a van het ontwerp, waarin expliciet wordt vastgelegd dat de wetgever zich niet inlaat met kansspelen in besloten kring, in de private sfeer, tenzij de gelegenheid daartoe bedrijfsmatig wordt gegeven, een uitzondering op de verboden in artikel 1.9.

Het hof heeft in de woorden van verdachte geen beroep op de in artikel 2 onder a van de Wet op de kansspelen vervatte uitzondering herkend. Dat is niet onbegrijpelijk mede gelet op het feit dat de advocaat van verdachte geen enkele toespeling heeft gemaakt op deze uitzondering.10.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt dat het verbod om aan derden gelegenheid te geven deel te nemen aan de Duitse lotto in strijd is met het in artikel 49 EG-verdrag neergelegde verbod om het vrij verrichten van diensten in de Europese Gemeenschap te beperken. Het hof had volgens de steller van het middel hetzij artikel 1 van de Wet op de kansspelen onverbindend moeten verklaren, hetzij ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het middel doet een beroep op rechtspraak van het Hof van Justitie en op een standpunt van de Europese Commissie van de Europese Gemeenschappen, waarin het Nederlandse vergunningensysteem van de Wet op de kansspelen is afgekeurd.

In de zaak Gambelli (PB C 7/7 10.1.2004) werd in Italië door agentschappen van een te Liverpool gevestigde bookmaker, Stanley, gelegenheid gegeven via Internet weddenschappen af te sluiten. Deze agenten werden vervolgd omdat zij in Italië met een buitenlandse bookmaker hebben samengewerkt bij het aannemen van weddenschappen, hetgeen in strijd was met de door de Italiaanse staat verleende monopolies. Een Italiaanse rechter wilde van het Hof van Justitie antwoord op de vraag of aldus niet het recht van vrije vestiging (artikel 43 EG-verdrag) en het recht tot het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG-verdrag) in het gedrang kwam. Het Hof oordeelde dat artikel 49 EG betrekking heeft op diensten die een dienstverrichter als Stanley, die in een lidstaat — in casu het Verenigd Koninkrijk — is gevestigd, via internet, en dus zonder zijn lidstaat te verlaten, aanbiedt aan in een andere lidstaat — in casu de Italiaanse Republiek — gevestigde ontvangers, zodat elke beperking van deze activiteiten een beperking van het vrij verrichten van diensten door een dergelijke dienstverrichter vormt. Het vrij verrichten van diensten komt zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede.

Hetzelfde geldt daarom ook voor het verbod voor Italiaanse burgers om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in een andere lidstaat, en voor Italiaanse tussenpersonen die het contact tussen de Engelse bookmaker en zijn Italiaanse klanten organiseren. Maar de vraag is dan nog of een beperking van het vrij verrichten van diensten is gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (artikelen 45 en 46 EG-verdrag). Het algemeen belang kan de nationale autoriteiten bevoegd maken maatregelen te nemen ter bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde tegen morele en financiële nadelen voor individu en samenleving die door kansspelen en weddenschappen in het leven worden geroepen. Deze maatregelen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel dichterbij te brengen en mogen niet verdergaan dan ter bereiking van het doel noodzakelijk is. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of aan deze voorwaarden is voldaan. Zo zal de rechter moeten nagaan of de beperkende maatregelen ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Het Hof komt dan tot de volgende slotsom:

Ik wijs voorts op een arrest van het Hof van Justitie van 3 juni 2010 (C-258/08)11. waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld in een civiele zaak tussen de Stichting de Nationale Sporttotalisator (de Lotto) en de in Engeland gevestigde Ladbrokes vennootschappen. De Engelse bookmakers boden via Internet aan Nederlandse ingezetenen aan om, gebruikmakend van een gratis telefoonnummer, aan weddenschappen deel te nemen. De Lotto stelde dat de bookmakers daarvoor geen vergunning hadden en eiste in kort geding een einde aan deze activiteiten. Tot in cassatie bleef het verbod van deze activiteiten in stand. De Lotto begon vervolgens een bodemprocedure waarin de Hoge Raad zich wendde tot het Hof van Justitie met de volgende vragen:

Het Hof herhaalt dat de nationale regeling die een exclusief recht op de organisatie van kansspelen toekent aan één marktdeelnemer en aan andere marktdeelnemers zo een organisatie verbiedt, een beperking in de zin van artikel 49 EG-verdrag oplevert. Vervolgens moet worden onderzocht of een dergelijke beperking op basis van de artikelen 45 en 46 EG-verdrag kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid, volksgezondheid, de bescherming van de consument, de bestrijding van fraude, het voorkomen van de verleiding tot geldverkwisting door gokken enzovoorts. In dit kader dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken. Maar de beperkingen die de Staten aanleggen moeten wel ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Het is aan de nationale rechter om de effectiviteit en evenredigheid van de beperkingen te beoordelen. Het beleid inzake kansspelen kan het doel hebben om spelers aan de illegale markt te onttrekken en te introduceren bij geoorloofde kansspelen. Uitbreiding van en reclame voor de legale kansspelen moeten in een evenwichtige verhouding staan tot de nagestreefde doeleinden. Het is aan de nationale rechter deze afweging te maken. Deze overwegingen brengen het Hof tot het volgende antwoord op de eerste vraag:

De tweede door de Hoge Raad gestelde vraag gaat uit van de premisse dat de Nederlandse regeling inzake de kansspelen verenigbaar is met artikel 49 EG-verdrag. De beperking van het vrij verrichten van diensten vloeit direct voort uit de Wet op de kansspelen. Het afsluiten van de website van de Engelse bookmaker en het sluiten van het gratis telefoonnummer vloeien daar ook rechtstreeks uit voort en zijn dus niet te beschouwen als bijkomende beperkingen. Als de Wet op de kansspelen volgens de nationale rechter een geoorloofde beperking van het vrij verrichten van diensten oplevert hoeven daarom de uitvoeringsmaatregelen die jegens Ladbrokes zijn getroffen niet afzonderlijk te worden beoordeeld. De tweede vraag wordt daarom door het Hof als volgt beantwoord:

In zijn beschouwingen over de derde vraag geeft het Hof het standpunt van de Engelse bookmakers weer, dat hun activiteiten in het Verenigd Koninkrijk al onder strenge controle staan met het oog op het voorkomen van fraude en gokverslaving en dat daarom de eisen van een andere lidstaat niet meer mogen worden gesteld. Het Hof wijst erop dat de sector van via internet aangeboden kansspelen binnen de Europese Unie niet is geharmoniseerd en dat daarom andere lidstaten dan die van de vestiging van de dienstverlener voorwaarden mogen stellen. Het aanbieden van deelneming aan kansspelen via Internet bergt bovendien extra risico's in zich. Het Hof komt dan tot het volgende antwoord op de derde vraag:

In een andere recente zaak overwoog het Hof dat de kansspelregeling behoort tot de gebieden waarop er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan. Bij gebreke van een communautaire harmonisatie op dit gebied mag elke lidstaat overeenkomstig zijn eigen waardesysteem beoordelen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de in aanmerking komende belangen. Deze overweging was niet beperkt tot het aanbieden van mogelijkheden via Internet, hoewel het in de concrete zaak wel het meedoen aan weddenschappen via Internet betrof.12.

De steller van het middel verwijst nog naar aanmaningen die de Europese Commissie aan Nederland heeft gericht betreffende het vergunningensysteem in de Wet op de kansspelen. De Commissie is de mening toegedaan dat dit systeem op gespannen voet staat met artikel 49 EG-verdrag en dat de beperkingen op de vrijheid van dienstverlening voor in andere lidstaten gevestigde vergunning houdende aanbieders niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Deze mening is neergelegd in een brief van 28 februari 2008 aan Nederland, waarin de Europese Commissie een formeel verzoek doet tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving.13. Op dit standpunt van de Europese Commissie is de Minister ingegaan in de Memorie van toelichting bij voorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit. Ik citeer uit deze memorie14.:

Vervolgens schrijft de Minister over de verschillende zaken waarin aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen in verband met de regelgeving over de nationale kansspelen zijn gesteld. Hij wijst erop dat de Raad van State en de Hoge Raad prejudiciële vragen hebben gesteld. Inmiddels heeft het Hof in zijn uitspraken van 3 juni 2010 deze vragen beantwoord. De Minister vervolgt dan:

Het voorgaande voert mij tot de volgende slotsom. Een gesloten nationaal vergunningensysteem voor kansspelen en weddenschappen is een beperking van de vrijheid van dienstverlening die in artikel 49 EG-verdrag wordt beschermd. Deze sector is niet geharmoniseerd en de lidstaten hebben de vrijheid zelf maatregelen te nemen om het algemeen belang dat gediend is met regulering van kansspelen en weddenschappen te beschermen. Zulke maatregelen moeten adequaat en evenredig zijn. De nationale rechter is als eerste aangewezen om de concrete toepassing van een beperkende regeling op deze eisen te toetsen. De kritiek van de Europese Commissie op de Nederlandse regelgeving in de Wet op de kansspelen is mijns inziens door deze rechtspraak van het Hof van Justitie ingehaald. Hoewel deze rechtspraak zich grotendeels concentreert op het aanbod van kansspelen en weddenschappen via Internet zie ik geen reden waarom deze rechtspraak niet ook van toepassing zou zijn op een niet ingebedde en niet gereguleerde gelegenheid om mee te doen aan de Duitse lotto, zoals verdachte die in deze zaak heeft geboden.

Of in concreto de strafvervolging van verdachte niet door het algemeen belang kan worden gerechtvaardigd hangt af van afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard bijvoorbeeld over de noodzaak van strafbaarstelling en vervolging gelet op de aantrekkingskracht die van organisaties van buiten de landsgrenzen wordt uitgeoefend. In cassatie is voor zo een onderzoek geen plaats. Nu in cassatie voor het eerst de kwestie van de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling met artikel 49 EG-verdrag wordt opgeworpen zal de Hoge Raad naar mijn mening niet aan een bespreking ervan kunnen toekomen.

Het middel faalt.

Ambtshalve vraag ik nog enige aandacht voor het volgende. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 2 zijn toegesneden op artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen. Verdachte heeft evenwel, zo blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, gelegenheid geboden om mee te doen aan de Duitse Lotto. Dat brengt mij op de vraag naar de verhouding tussen artikel 1, aanhef en onder a, en het daarna onder b bepaalde. Het komt mij voor dat het eerste verbod zich richt op de kansspelen waarvoor de Nederlandse autoriteiten een vergunning kunnen verlenen, dus op de in Nederland georganiseerde kansspelen, en dat het onder b opgenomen verbod voor zover dat betrekking heeft op een gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, ziet op buitenlandse kansspelen. Alhoewel ik in de wetsgeschiedenis geen expliciet aanknopingspunt heb gevonden over de verhouding tussen beide verboden kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met het tweede verbod een systematische specialis van het eerste verbod in het leven te roepen. Nu de gebezigde bewijsmiddelen een bewezenverklaring van een feit als omschreven in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet op de kansspelen, kunnen dragen en nu in feitelijke aanleg noch in cassatie deze verhouding aan de orde is gesteld, meen ik dat ook de Hoge Raad hieraan voorbij zal kunnen gaan.

Het zevende middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Tussen het instellen van cassatie op 29 mei 2008 en de ontvangst van het dossier ter administratie van de Hoge Raad zijn meer dan acht maanden verstreken.

Inderdaad is aldus de redelijke termijn geschonden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen zijn bovendien al meer dan twee jaren verstreken na het instellen van het beroep, zodat zich ook aldus een schending van de redelijke termijn voordoet.

De Hoge Raad zal de opgelegde straf kunnen verminderen.

Het zevende middel is gegrond. De overige middelen falen. De middelen 1, 2 en 5 kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden