HR (P-G), 03-11-2009, nr. S 08/02631

‘hij op 19 maart 2005 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.6A lid 2 van APV-94 Amsterdam gegeven bevel inhoudende — zakelijk weergegeven —: zich te verwijderen uit het door de Burgemeester van Amsterdam aangewezen drugsoverlastgebied, dat bestaat uit alle openbare wegen en plaatsen, in het gebied dat wordt begrensd door: de Prins Hendrikkade vanaf de Nieuwebrugsteeg, de Binnenkant, de Rapenburg, de Valkenburgerstraat, het mr. Visserplein (het plein zelf niet inbegrepen), het Waterlooplein, de Amstel, de Zwanenburgwal (even zijde), de Raamgracht, het Rusland, de Sint Agnietenstraat, de Oudezijds Voorburgwal, de Damstraat, de Dam (voor wat betreft het gedeelte bij het Nationaal Monument) en het Damrak tot en met de Nieuwebrugsteeg (het Damrak zelf niet inbegrepen), waarbij deze wegen, zowel de even als de oneven zijde (tenzij anders aangegeven), deel uitmaken van bovenbedoeld drugsoverlastgebied, alsmede de voor het publiek toegankelijke gedeelten van het Stadhuis/Muziektheater en zich gedurende veertien dagen met ingang van 19 maart 2005 niet in dit drugsoverlastgebied op te houden, welk bevel op 17 maart 2005 was gegeven door de Burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van het toezicht op de handhaving van de openbare orde belast, en welk bevel door [verbalisant 1], (hoofd)agent bij de regiopolitie Amsterdam/Amstelland, op 18 maart 2005 te omstreeks 16.40 uur aan hem, verdachte, was uitgereikt, immers bevond hij, verdachte, zich op 19 maart 2005 te omstreeks 20.52 uur op de openbare weg de Oudezijds Voorburgwal, welke deel uitmaakte van bovenomschreven drugsoverlastgebied, zulks terwijl bovenvermeld bevel aan hem, verdachte, was gegeven.’

‘De kern van het verweer van de verdediging betreft, kort en zakelijk weergegeven, de stelling dat het veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is nu het gaat om een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de burgemeester tot het opleggen van een dergelijke sanctie niet bevoegd is waarmee het bevel zijn wettelijke grondslag verliest.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De burgemeester heeft bij besluit van 17 maart 2005, aan de verdachte uitgereikt op 18 maart 2005, met toepassing van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2.6A, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) de verdachte bevolen zich uit het door hem aangewezen overlastgebied te verwijderen en zich daar gedurende veertien dagen, ingaande op 19 maart 2005, niet meer te bevinden.

De burgemeester heeft in zijn besluitvorming betrokken dat:

De burgemeester heeft het door de verdachte hiertegen gemaakte bezwaar bij besluit van 11 november 2005 ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 februari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het door de verdachte tegen het besluit van 11 november 2005 ingestelde beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester terecht heeft geoordeeld dat de verdachte zich in een relatief korte periode bij herhaling ordeverstorend heeft gedragen. En dat het gelet daarop in de lijn der verwachting lag dat de verdachte zich in de nabije toekomst wederom schuldig zou maken aan de ordeverstorende gedragingen in dat gebied, zodat een veertien-dagen-verwijderingsbevel was aangewezen.

Op 24 oktober 2007 heeft de Raad van State uitspraak gedaan in het door de verdachte daartegen ingestelde hoger beroep. De Raad van State heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.

Het hof overweegt dat hiermee in dit geding de verbindendheid van het desbetreffende wettelijk voorschrift respectievelijk de rechtmatigheid van de in casu door de burgemeester jegens de verdachte genomen beslissing is komen vast te staan. Aan een nieuwe beoordeling terzake van die rechtmatigheid van de genomen beslissingen komt het hof niet toe. Overigens conformeert het hof zich aan voormelde beslissing van de Raad van State.

Artikel 147, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat gemeentelijke verordeningen door de raad worden vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college of de burgemeester is toegekend.

Ingevolge artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet heeft de burgemeester de bevoegdheid om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.

Artikel 2.6A, tweede lid, van de APV is op voormeld artikel van de Gemeentewet gebaseerd en houdt in dat degene die in een door de burgemeester aangewezen gebied als bedoeld in het eerste lid in een aaneengesloten periode van ten hoogste zes maanden ten minste vijf ordeverstorende gedragingen heeft begaan, verplicht is zich terstond uit dat gebied te verwijderen en zich gedurende een tijdvak van veertien dagen niet te bevinden nadat de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.

Het is onmiskenbaar dat het veertien-dagen-verwijderingsbevel een beperking inhoudt van de door het EVRM gewaarborgde ‘liberty of movement’. Naar het oordeel van het hof gaat het met betrekking tot genoemd bevel in de kern om een ordemaatregel die noodzakelijk is geworden door recidiverende ordeverstorende gedragingen van de verdachte. Dat een dergelijke ordemaatregel een [beperking van de] ‘liberty of movement’ impliceert, betekent niet dat die ordemaatregel aangemerkt moet worden als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM.

Indien en voor zover het veertien-dagen-verwijderingsbevel wel moet worden aangemerkt als een criminal charge, overweegt het hof dat het niet onverenigbaar is met het EVRM om bestuursrechtelijke autoriteiten te belasten met de vervolging en bestraffing van bepaalde overtredingen, zolang de verdachte in de gelegenheid is om de jegens hem genomen beslissingen door een aan de waarborgen van artikel 6 EVRM beantwoordend gerecht voor te leggen. Dat is het geval.

Het verweer wordt derhalve verworpen.’

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dat geldt niet alleen indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen (vgl. HR 24 september 2003, NJ 2003, 80). Maar dat geldt ook indien, zoals hier, wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter.

Het Hof diende daarom het verweer dat het wettelijke voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig te onderzoeken en daarop te beslissen. Het oordeel van het Hof dat het ervoor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een verbindend wettelijk voorschrift is gegeven, zolang de (hoogste) bestuursrechter niet anderszins heeft geoordeeld, miskent evenwel die plicht.’

‘Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken’.

Appellant richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat het verwijderingsbevel niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Daartoe betoogt hij onder meer dat de APV in het onderhavige geval is toegepast om gedoogd gedrag te bestraffen en om hem in voorlopige hechtenis te kunnen nemen.

Het bevel is opgelegd naar aanleiding van het openlijk voorhanden hebben van harddrugs dan wel het zich ophouden met als doel het verkrijgen van harddrugs, hetgeen als ernstige verstoring van de openbare orde wordt beschouwd, die niet wordt gedoogd. Dat het Openbaar Ministerie is overgegaan tot strafvervolging omdat appellant niet aan het bevel heeft voldaan, staat los van het oogmerk waarmede de burgemeester het bevel heeft opgelegd. Hetgeen appellant in dit kader voor het overige heeft betoogd heeft hij ook bij de rechtbank aangevoerd en is door de rechtbank terecht en op goede gronden verworpen. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat het bevel niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het EVRM.’

De vraag kan onder ogen worden gezien wat de gevolgen voor de rechtmatigheid van het bevel zouden zijn wanneer daarop het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is. Het opleggen van niet louter reparatoire sancties is het bestuur niet vreemd. Ik wijs op de hoge vlucht die het fenomeen van de bestuurlijke boete heeft genomen en naar het zich laat aanzien nog zal nemen.1. Ook de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften biedt daarvan een voorbeeld, evenals de Autoriteit Financiële Markten die toezicht houdt op verschillende financiële dienstverleners en ook de bevoegdheid heeft sancties op te leggen.2. Zo ook de Nederlandse Mededing[ing]sautoriteit3. en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.4. Niet in de laatste plaats verdient de Wet OM-afdoening aandacht.5. Met ingang van 1 maart 2007 geeft deze de Officier van Justitie de bevoegdheid een taakstraf op te leggen van ten hoogste 180 uur, alsmede een geldboete, onttrekking aan het verkeer, een schadevergoedingsmaatregel en ontzegging van de rijbevoegdheid voor ten hoogste zes maanden. De oplegging van al deze sancties door het bestuur wordt niet in strijd geacht met het bepaalde in art. 6 EVRM omdat van de oplegging daarvan steeds beroep op de rechter mogelijk is, op de bestuursrechter volgens de lijnen van de Awb of de Awb en de WAHV6., op de belastingrechter volgens de lijnen van eveneens de Awb en de AWR,7. op de strafrechter door middel van verzet tegen een strafbeschikking. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting uit de Wet OM-afdoening:

Van de oplegging van het verwijderingsbevel is beroep mogelijk op de bestuursrechter. Dat zou betekenen dat het bepaalde in art. 6 EVRM niet in de weg staat aan oplegging van een verwijderingsbevel als sanctie door de burgemeester. In dat verband wijs ik ook op een recente uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens,8. waarin nog eens9. werd overwogen dat het niet onverenigbaar is met het Verdrag om bestuurlijke autoriteiten te belasten met de vervolging en bestraffing van bepaalde overtredingen, zolang de verdachte in de gelegenheid is om de jegens hem genomen beslissingen door een aan de waarborgen van art. 6 EVRM beantwoordend gerecht voor te leggen. Wel is het zo dat de toetsing door de bestuursrechter een marginale is en minder waarborgen biedt dan het strafprocesrecht kent, maar die toetsing lijkt wel voldoende waarborgen te bieden om de toets van art. 6 EVRM te doorstaan.10.’