HR, 09-12-2014, nr. 13/00654

1. Na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 5 juli 20111.ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, waaronder begrepen de beslissingen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen, heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 14 december 2012 de verdachte ter zake van “mishandeling”2.veroordeeld en bepaald dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. B.J. de Groot, advocaat te Haarlem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. C.P. Wesselink-van Dijk, advocaat te Den Haag, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip mishandeling, althans dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het standpunt dat jongensbesnijdenis niet valt aan te merken als mishandeling.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1 meer subsidiair:

hij op 30 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk en met voorbedachten rade zijn kinderen genaamd [betrokkene 1]. geboren op [geboortedatum] 2001, en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1999, heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij de voorhuid van de penis van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft laten verwijderen, tengevolge waarvan voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] letsel en pijn hebben ondervonden.”

5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging in hoger beroep twee duidelijk te onderscheiden, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten heeft ingenomen over het bewijs van de mishandelingen: een primair en een subsidiair standpunt. Het hof heeft volgens de steller van het middel in zijn arrest verzuimd te responderen op het primaire standpunt. Bovendien keert het middel zich volgens de toelichting tegen ’s hofs oordeel dat reeds het ontbreken van de toestemming van de moeder wederrechtelijkheid meebrengt.

6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2012 blijkt dat de raadsvrouwen het woord tot verdediging hebben gevoerd aan de hand van hun pleitnotities, die bij voornoemd proces-verbaal zijn gevoegd. In de pleitnotities staat – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende:

Feit 1 meer subsidiair (medeplegen van mishandeling met voorbedachten rade)

Opzet op wederrechtelijkheid

Als feit 1 meer subsidiair is een vorm van mishandeling als bedoeld in artikel 300 Sr ten laste gelegd. Daarbij geldt dat lichamelijke inbreuken niet steeds strafwaardig zijn, zoals medische ingrepen, tatoeages, piercings of een noodzakelijke klap tot verdediging.

Zoals gezegd, valt volgens de Hoge Raad onder mishandeling:

'het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat'.

Derhalve moet worden vastgesteld dat [verdachte] opzet heeft gehad op het wederrechtelijk toebrengen van pijn of letsel. Voorwaardelijk opzet op het enkele toebrengen van pijn of letsel is niet voldoende om tot een bewezenverklaring te komen.

Een nadere uitleg waarin de rechtvaardiging van het pijn of letsel kan bestaan, wordt niet in het arrest gegeven. Hiervoor zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de noot die Keijzer onder het arrest schreef. In deze noot geeft hij aan dat, naast de traditionele rechtvaardigingsgronden, ook andere factoren een rol spelen, te weten:

1. De handeling strekt objectief gezien, dus naar heersende opvatting, niet tot benadeling.

2. Er is toestemming gegeven.

3. Het van oudsher aanvaarde karakter van de handeling.

Keijzer meent dat de aanwezigheid van de eerste en tweede omstandigheid gezamenlijk, dan wel aanwezigheid van alleen de derde omstandigheid een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren als bedoeld door de Hoge Raad.

Jongensbesnijdenis is een van oudsher aanvaarde handeling

[verdachte] is primair van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat hij opzet heeft gehad op het wederrechtelijk toebrengen van pijn of letsel, nu jongensbesnijdenis een van oudsher aanvaarde handeling betreft en ten tijde van het tenlastegelegde het ook nog steeds aanvaard was. Het is een feit van algemene bekendheid dat een besnijdenis een handeling en een behandeling is. Het is zoals eerder al gezegd een wereldwijd geaccepteerde handeling, die beschreven wordt in Sunnah, Thora en Oude Testament.

Sterker nog, in Duitsland is een wetsvoorstel aanhangig waarin staat dat een medisch verantwoorde rituele jongensbesnijdenis een wettelijke basis krijgt. Met andere woorden, de handeling is een behandeling die ingebed is in de samenleving. Ook Keijzer is van mening dat jongensbesnijdenis, mits medisch oordeelkundig uitgevoerd, vooralsnog absoluut niet onder het begrip mishandeling valt. Voorts wordt nogmaals verwezen naar hetgeen is opgemerkt over de opvattingen hierover rond 2005.

Het Openbaar Ministerie heeft zich tot op heden steeds op het standpunt gesteld dat in casu geen sprake was van een rechtvaardigingsgrond nu [verdachte] weliswaar toestemming heeft gegeven voor de besnijdenis, doch hij niet gerechtigd was tot het geven van deze toestemming. Hij had niet het gezag over de kinderen en toestemming van de gezaghebbende moeder ontbrak. Naar mening van [verdachte] is dit een te beperkte uitleg van het begrip "rechtvaardigingsgrond" en dient de toestemming in zaken waarin het gaat om van oudsher aanvaarde handelingen, geen rol te spelen. Keijzer merkt in zijn noot ook met zoveel woorden op:

"Het kan niet de bedoeling zijn dat het verrichten van een rituele jongensbesnijdenis, een in Nederland van oudsher geaccepteerde gedraging, nu als mishandeling zou moeten gelden (ook al werd zij in casu verricht tegen de uitdrukkelijke wens van de als enige het gezag hebbende moeder, hetgeen het misdrijf oplevert van artikel 279 Sr: onttrekking aan het wettig over de minderjarige gestelde gezag)."

Naar mening van [verdachte] dient het onttrekken aan het wettig gezag dan ook los te worden gezien van de besnijdenis. Het onttrekken aan het ouderlijk gezag betreft de openbare orde: het is een ongehoorzaamheidsdelict. Besnijdenis daarentegen heeft betrekking op de lichamelijke integriteit. Dat rituele jongensbesnijdenis gepaard is gegaan met ongehoorzaamheid betekent naar [verdachte]'s mening niet dat de ongehoorzaamheid haar maakt tot een mishandeling. De besnijdenis valt immers al niet onder het delict mishandeling en wordt dit door de ontbrekende toestemming niet opeens wel. Ter vergelijking: een asielzoeker die als tatoeëerder werkt zonder dat hij een werkvergunning heeft, pleegt niet door het ontbreken van deze vergunning opeens met dat tatoeëren een mishandeling.

[verdachte] concludeert dan ook primair dat niet kan worden vastgesteld dat hij opzet heeft gehad op het mishandelen van zijn kinderen, nu de jongensbesnijdenis een handeling is met een van oudsher aanvaard karakter en om die reden niet onder het bereik van de strafbaarstelling van mishandeling valt. [verdachte] verzoekt u hem dan ook om die reden vrij te spreken van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.

De veronderstelling dat toestemming verleend mocht voor de besnijdenis

Subsidiair is [verdachte] van mening dat niet kan worden vastgesteld dat hij opzet heeft gehad op het wederrechtelijk toebrengen van pijn of letsel, nu jongensbesnijdenis enerzijds een handeling is die niet strekt tot benadeling en [verdachte] anderzijds in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat hij als juridisch vader toestemming mocht verlenen tot besnijdenis van zijn kinderen.

Jongensbesnijdenis strekt niet tot benadeling

Dat jongensbesnijdenis naar de (in 2005) heersende opvatting niet tot benadeling strekt, moge blijken uit hetgeen is aangevoerd omtrent de opvattingen over besnijdenis in 2005, waarnaar hierbij nogmaals zij verwezen. Dat de maatschappelijke tolerantie van een bepaalde praktijk doorwerkt in de strafrechtelijke beoordeling is niet nieuw. Men kan bijvoorbeeld denken aan de veel voorkomende praktijk van het maken van (oorbel)gaatjes in de oren van jonge meisjes. Ook deze praktijk zou op het eerste gezicht als strafbare mishandeling kunnen worden aangemerkt, nu daarbij pijn en/of letsel wordt toegebracht. Toch valt deze praktijk buiten het bereik van de mishandelingsbepalingen. Enerzijds betreft ook dit een handeling die niet tot benadeling strekt, anderzijds is ook dit een van oudsher aanvaarde handeling. Dezelfde redenering gaat op voor piercings. Iemand die piercet, moet hygiënisch werken en een vergunning hebben. Indien hieraan voldaan is, is deze inbreuk op het lichaam niet strafbaar. Deze redenering geldt ook voor besnijdenissen. Van meisjesbesnijdenis was het in 2005 al ruimschoots bekend dat het naar algemeen oordeel strekt tot benadeling. Het is een vorm van verminking en de sexualiteitsbelevenis is anders. Op medisch verantwoorde wijze uitgevoerde al dan niet rituele jongensbesnijdenis daarentegen is dat in het algemeen, zoals ook Keijzer in zijn noot opmerkt.

Combinatie feitelijke en rechtsdwaling ten aanzien van verleende toestemming

Ten aanzien van de vraag of er toestemming is gegeven is [verdachte] van mening dat hij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat hij de kinderen mocht laten besnijden. Hij is in 1993 vanuit Marokko naar Nederland gekomen en dus niet in Nederland opgegroeid. Wanneer hij en zijn partner kinderen krijgen, erkent hij de kinderen en de kinderen dragen ook zijn achternaam. [verdachte] verkeerde in de veronderstelling dat hij daarmee de vader was met alle daarbij behorende rechten en plichten. Bij de politie verklaart hij hier ook over:

"Dat ik niet bevoegd was om de jongens te laten besnijden omdat ik geen wettelijk gezag heb, wist ik niet"

Er zijn hele volksstammen die denken dat als ze hun kind hebben erkend, alles is geregeld. Ook vele Nederlandse, hoogopgeleide mensen verkeren in deze veronderstelling. [verdachte] doet dan ook een beroep op een combinatie van feitelijke en rechtsdwaling. Rechtsdwaling, omdat hij niet wist dat hij als biologisch vader, na de erkenning van zijn kinderen, nog meer had moeten regelen. Feitelijke dwaling, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij bevoegd was toestemming te geven de besnijdenis uit te voeren. Gelet op de complexiteit van de regelgeving hieromtrent – zeker voor iemand die niet in Nederland is opgegroeid - de omstandigheid dat [verdachte] de kinderen heeft erkend, dat ze zijn naam droegen, dat in de kliniek ook niet is gevraagd naar gezag, is [verdachte] van mening dat hij heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Te weten: het aanbieden van zijn zoons ter besnijdenis.

Daarbij komt nog dat, gelet op de brede acceptatie van de besnijdenis in zijn omgeving, het gegeven dat besnijdenis in zijn omgeving zeer veel voor komt en dat er nooit strafrechtelijke vervolging volgde, [verdachte] zich nimmer bewust is geweest van het feit dat het niet-strafbaar zijn van jongensbesnijdenis in zijn specifieke geval wellicht mogelijk anders zou kunnen zijn. Naar mening van [verdachte] heeft hij dan ook verontschuldigbaar gedwaald, zowel voor wat betreft de feitelijke situatie als voor wat betreft het recht, ten aanzien van de (beweerdelijke) wederrechtelijkheid van de besnijdenis, zodat hij u eveneens verzoekt hem vrij te spreken nu wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat hij opzet heeft gehad op het wederrechtelijk toebrengen van pijn of letsel.

[verdachte] stelt dat ook voor het bestanddeel mishandeling de wederrechtelijkheid ontbreekt. De besnijdenis is een handeling en behandeling. Voor wat betreft de motivering van het ontbreken van de wederrechtelijkheid verwijst hij naar hetgeen hiervoor al gezegd is.”

7. Onder het kopje ‘bewijsoverweging’ heeft het hof het volgende overwogen:

“Door de verdediging is verweer gevoerd zoals weergegeven in de pleitnotities welke als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

De advocaat-generaal heeft reeds bij de aanvang van de behandeling medegedeeld dat vrijspraak zal worden gevorderd van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Aangezien het hof evenals de verdediging zich hierin kan vinden, zal het hof zich in het vervolg richten op het onder 1 meer subsidiair en meest subsidiair ten laste gelegde; de verdediging heeft de pleitnotities ook in die zin beperkt.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep blijkt het volgende.

De verdachte en [betrokkene 3], de moeder van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hebben een relatie gehad die in 2003 is verbroken. Het samenwonen is toen beëindigd en de beide kinderen zijn bij de moeder blijven wonen, waarbij de moeder de (dagelijkse) verzorging en opvoeding op zich nam. Het contact van de kinderen met de vader is wel gehandhaafd. De verdachte en [betrokkene 3] zijn niet getrouwd geweest en evenmin is sprake geweest van een geregistreerd partnerschap. Wel heeft de verdachte zijn zoons bij de geboorte erkend en dragen zij zijn achternaam. Aangezien er nooit een wijziging van het gezag heeft plaatsgevonden berust het ouderlijk gezag over de kinderen uitsluitend bij de moeder, [betrokkene 3].

In oktober 2004 had de verdachte bij een kliniek een afspraak gemaakt om hun zoons te laten besnijden. [betrokkene 3] heeft in haar aangifte (dossier pagina 5 e.v.) verklaard dat zij daar toen op tegen was omdat zij daarmee wilde wachten tot de kinderen tenminste twaalf jaar zouden zijn en daarover ook zelf een mening konden hebben. Zij heeft bij brief de betrokken kliniek verboden de besnijdenis uit te voeren.

Nadien is er een gesprek gevolgd op het Marokkaanse consulaat waarbij volgens [betrokkene 3] onder meer dit standpunt van [betrokkene 3] uitdrukkelijk aan de orde is geweest. De verdachte heeft - ook ter terechtzitting in hoger beroep - bevestigd dat hij vanaf het gesprek op het consulaat wist dat [betrokkene 3], de moeder van de kinderen, er zo over dacht en niet instemde met besnijdenis op jonge leeftijd.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de opvoeding van hun zoons zijns insziens - los van de juridische vraag naar het wettig gezag - een taak is die door beide ouders dient te worden gedragen en dat ouders gelijk aan elkaar zijn.

Op 30 juli 2005 waren de kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – destijds resp. 3 en 6 jaar oud - voor een periode van meer dan een week bij de verdachte. De verdachte heeft hen toen naar een besnijdeniskliniek gebracht, alwaar hij enkele dagen tevoren een afspraak had gemaakt. Hij heeft zich aldaar gedragen als een vader die bevoegd was toestemming te geven voor deze ingreep, althans geen gewag gemaakt van het standpunt van de moeder, en heeft door een arts, onder plaatselijke verdoving de voorhuid van hun penis laten verwijderen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij - ook uit eigen ervaring - wist dat een besnijdenis ook als deze medisch correct is verricht (en er zijn geen aanwijzingen dat dit niet het geval is geweest) pijn doet en letsel in de vorm van een wond veroorzaakt.

Gelet op bovenstaande heeft de verdachte zijn zoons opzettelijk en met voorbedachten rade pijn en letsel toegebracht. Dit is mishandeling in de zin van de wet, tenzij het wederrechtelijke aan zijn handelen heeft ontbroken wegens het bestaan van een rechtvaardigingsgrond.

Daartoe heeft de verdediging - kort samengevat - aangevoerd dat de verdachte, zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft verklaard, gehandeld heeft uit culturele en religieuze overwegingen en dat de verdachte van mening was dat dit op jonge leeftijd, uiterlijk in het zesde jaar,

hoort te gebeuren. De verdediging heeft uiteengezet dat besnijdenis een "van oudsher aanvaard karakter" zou hebben en dat de verdachte er derhalve - zeker in 2005 - van uit mocht gaan dat het toebrengen van pijn en letsel door een besnijdenis geen mishandeling zou opleveren, temeer daar een besnijdenis ook als behandeling (uit hygiënisch oogpunt) kon worden gezien.

Het hof acht een antwoord op de vraag of de verdachte een besnijdenis in 2005 ook mocht beschouwen als een niet nadelige behandeling die daarom niet als mishandeling kan worden beschouwd, in de onderhavige zaak niet van belang omdat de verdachte gelet op het bovenstaande de besnijdenis bewust heeft laten uitvoeren zonder toestemming van de moeder van zijn zoons, terwijl hij wist dat de moeder de andere ouder- daarvoor (op dat moment) geen toestemming zou geven en hij tegelijkertijd de innerlijke overtuiging had - ook in 2005 - dat ouders samen verantwoordelijk zijn voor hun kinderen.

Van feitelijke dwaling zoals de verdediging heeft gesteld, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Het voorgaande leidt tot de conclusie dan dat de verdachte opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld en dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat.

Dat zoals de verdediging heeft gesteld, mogelijk sprake is geweest van rechtsdwaling omdat de verdachte stelt dat hij niet wist dat de moeder het ouderlijk gezag uitoefende en reeds om die reden als enige bevoegd was toestemming te geven tot de medische ingreep/ besnijdenis, doet daar niet aan af, reeds omdat de verdachte bewust de toestemming van de moeder niet heeft gevraagd en haar voor een fait accompli heeft gesteld. Daarnevens geldt dat de verdachte die vanaf zijn 21ste in Nederland woonde, zich net als ieder ander op de hoogte diende te stellen van de geldende regelgeving nog daargelaten dat het hof het niet aannemelijk acht dat de kwestie van het juridisch gezag in het gesprek op het consulaat niet aan de orde zou zijn geweest gelet op de aanleiding voor dat gesprek.

Nu een andere rechtvaardigingsgrond niet is gesteld noch aannemelijk geworden komt het hof tot de conclusie dat hetgeen de verdachte onder 1 meer subsidiair is ten laste gelegd, wettig en overtuigend kan worden bewezen en dat de verdachte strafbaar is.

De verweren van de verdediging worden - behoudens hetgeen hierna wordt opgemerkt - verworpen.

Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander, te weten de arts, heeft gehandeld. Daarvoor bieden de stukken onvoldoende aanknopingspunten.”

8. Bij arrest in deze zaak van 5 juli 20113.heeft de Hoge Raad de gelegenheid genomen te verduidelijken dat de aan de artt. 300 en 301 Sr ontleende term ‘mishandeling’ geen neutraal begrip is. In deze term wordt namelijk mede de wederrechtelijkheid van de betreffende gedraging tot uitdrukking gebracht. Onder ‘mishandeling’ moet niet alleen worden verstaan het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn; daarin is tevens begrepen dat deze gedraging plaatsvindt zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Voor dat laatste “doet ter zake” of toestemming is gegeven door degene aan wie pijn of letsel wordt toegebracht, c.q. door zijn wettelijke vertegenwoordiger, aldus oordeelde de Hoge Raad.

9. Ten overstaan van het hof heeft de verdediging in deze zaak aansluiting gezocht bij de doorwrochte beschouwingen van annotator Keijzer. Hij behandelt in zijn lezenswaardige noot onder het arrest van 5 juli 2011 de belangwekkende vraag waarin een rechtvaardigingsgrond als door de Hoge Raad bedoeld kan zijn gelegen. Hij bespreekt allereerst twee factoren die - in combinatie - het toebrengen van lichamelijk letsel of pijn kunnen rechtvaardigen: (1) de handeling strekt naar de heersende opvatting niet tot benadeling, en (2) voor de handeling is bevoegdelijk toestemming verleend. Toebrengen van pijn bij sportbeoefening, bijvoorbeeld, strekt, mits niet-excessief, niet tot benadeling. Datzelfde geldt voor een chirurgische ingreep. Toch zijn deze handelingen, behoudens noodtoestand, niet gerechtvaardigd zonder toestemming van of namens de betrokkene. Meisjesbesnijdenis strekt daarentegen naar heersende inzichten tot benadeling, en dit is ook met toestemming (van de wettelijke vertegenwoordigers) niet te rechtvaardigen, aldus zet Keijzer op goede gronden uiteen.

10. De verdediging beroept zich echter op een derde, zelfstandige grond voor rechtvaardiging waarvan Keijzer in zijn noot gewag maakt: het van oudsher aanvaarde karakter van de handeling. Ik citeer Keijzer:

“De derde factor, die in het bijzonder in verband met rituele jongensbesnijdenis een rol kan spelen, is het van oudsher aanvaarde karakter van de handeling. Indien deze omstandigheid niet reeds een rechtvaardigingsgrond oplevert als in r.o. 2.4.2 eerste volzin bedoeld, dan vormt zij toch een kwalificatieuitsluitingsgrond. Het kan niet de bedoeling zijn dat het verrichten van rituele jongensbesnijdenis, een in Nederland geaccepteerde gedraging, nu als mishandeling zou moeten gelden (ook al werd zij in casu verricht tegen de uitdrukkelijke wens van de als enige gezaghebbende moeder, hetgeen het misdrijf oplevert van art. 279 Sr: onttrekking aan het wettig over de minderjarige gestelde gezag). Men vergelijke bijvoorbeeld met HR 10 februari 1902, W 7723, waarbij werd overwogen dat, gelet op het wezen van mishandeling, beperkte kastijding van een kind door ouders of onderwijzers geen mishandeling behoefde te zijn. Over ouderlijke kastijding dient sedert de invoering van art. 247 tweede lid tweede volzin Boek 1 BW anders te worden geoordeeld. Een rituele jongensbesnijdenis is echter geen vernederende behandeling als waarvan in die volzin wordt gesproken. Mits medisch oordeelkundig uitgevoerd valt zij mijns inziens vooralsnog niet onder het begrip mishandeling.”

11. Zoals gezegd, beriep de verdediging zich ten overstaan van het hof op het van oudsher aanvaarde karakter van rituele jongensbesnijdenis. Ofschoon het hof dit verweer als zodanig heeft onderkend, komt een afzonderlijke bespreking ervan niet meer terug in de motivering van ’s hofs verwerping van het beroep op een rechtvaardigingsgrond. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

12. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden, aangezien het hof dit verweer alleen maar had kunnen verwerpen. Ik deel namelijk, met alle respect, niet in volle omvang de opvatting van mr. Keijzer dat het van oudsher aanvaarde karakter van rituele jongensbesnijdenis een zelfstandige grond kan vormen voor de rechtvaardiging van het opzettelijke toebrengen van lichamelijk letsel of pijn.

13. Ik meen enerzijds, met Uw annotator, dat de maatschappelijke aanvaarding c.q. verwerping van een bepaalde wijze van toebrengen van lichamelijk letsel of pijn wel degelijk van betekenis is voor de vraag naar een grond voor rechtvaardiging van die gedraging. Hoewel, bijvoorbeeld, de corrigerende tik op de hand van een jong kind niet strekt tot benadeling maar tot opvoeding, en die tik, indien gegeven door een met ouderlijk gezag belaste vader of moeder van dat kind, wordt ‘uitgedeeld’ met instemming van een wettelijke vertegenwoordiger, wint de opvatting terrein dat een dergelijke wijze van corrigeren niet (meer) wordt gerechtvaardigd door overwegingen van pedagogische aard.

14. De factor van het van oudsher aanvaarde karakter van rituele jongensbesnijdenis kan anderzijds niet doorgaan voor een rechtvaardigingsgrond zonder de vervulling van de reeds besproken cumulatieve, noodzakelijke voorwaarden van (1) het ontbreken van benadeling, en (2) bevoegdelijk gegeven toestemming. In zoverre wijk ik dus af van het inzicht van mr. Keijzer. Dat verdient toelichting. Stel bijvoorbeeld dat de beide wettelijke vertegenwoordigers van een driejarig jongetje hun zoontje welbewust onoordeelkundig op de keukentafel laten besnijden, met alle risico’s van dien. Die rituele jongensbesnijdenis strekt in dat geval wel degelijk tot benadeling, en zal juist om die reden niet van oudsher zijn aanvaard. Stel, in de tweede plaats, dat ik een willekeurig driejarig jongetje van de straat pluk en hem tegen z’n uitdrukkelijke zin meevoer naar een kliniek voor een rituele en oordeelkundige jongensbesnijdenis. Hier ontbreekt overduidelijk bevoegdelijk gegeven toestemming, en juist om die reden draagt een dergelijke praktijk bij mijn weten niet een van oudsher aanvaard karakter. Ik zou mij zonder twijfel niet alleen schuldig maken aan wederrechtelijke vrijheidsberoving, maar ook aan mishandeling.

15. Voor een piercing in de oorlel is het niet anders. Ook die draagt (met name bij vrouwen) een van oudsher aanvaard karakter en wordt als niet-benadelend beschouwd. Niettemin zal het ‘inschieten’ van een gaatje in de oorlel van een meisje als mishandeling worden aangemerkt indien het kind noch de ouders de wens daartoe kenbaar hebben gemaakt. De bevoegdelijk gegeven toestemming betreft dus een noodzakelijke voorwaarde voor rechtvaardiging, ook indien de handeling op zichzelf van oudsher wordt aanvaard.4.Het is naar mijn opvatting dan ook precies zoals Uw Raad overwoog in het arrest van 5 juli 2011: de toestemming doet (onder alle omstandigheden) “ter zake”.5.

16. ’s Hofs oordeel dat een rituele jongensbesnijdenis zonder bevoegdelijk gegeven toestemming niet kan worden gerechtvaardigd en mitsdien als mishandeling moet worden bestempeld, is dus juist.6.Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat die bevoegdelijk gegeven toestemming i.c. ontbrak. Dat wordt in cassatie op zichzelf niet betwist, dus laat ik het hierbij.

17. Beide klachten van het middel falen op deze gronden.

18. Het tweede middel klaagt dat het hof het beroep op feitelijke dwaling en rechtsdwaling onterecht heeft verworpen, althans dat deze verwerping onbegrijpelijk is (gemotiveerd).

19. Ofschoon het middel zich in vervolg op het pleidooi in feitelijke aanleg wederom beroept op zowel rechtsdwaling als dwaling omtrent de feiten, vind ik dat laatste niet terug in de toelichting. Zo wordt niet gesteld dat de verdachte zich (verontschuldigbaar) vergiste in de aanwezigheid van toestemming van de moeder. Het verweer komt er in essentie uitsluitend op neer dat de verdachte meende bevoegd te zijn om zijn kinderen zonder toestemming van de moeder ter besnijdenis aan te bieden en dat hij meende dientengevolge niet strafbaar te zijn.

20. Het hof heeft het beroep op rechtsdwaling als volgt verworpen; ik herhaal een citaat uit het bestreden arrest:

“Dat zoals de verdediging heeft gesteld, mogelijk sprake is geweest van rechtsdwaling omdat de verdachte stelt dat hij niet wist dat de moeder het ouderlijk gezag uitoefende en reeds om die reden als enige bevoegd was toestemming te geven tot de medische ingreep/ besnijdenis, doet daar niet aan af, reeds omdat de verdachte bewust de toestemming van de moeder niet heeft gevraagd en haar voor een fait accompli heeft gesteld. Daarnevens geldt dat de verdachte die vanaf zijn 21ste in Nederland woonde, zich net als ieder ander op de hoogte diende te stellen van de geldende regelgeving nog daargelaten dat het hof het niet aannemelijk acht dat de kwestie van het juridisch gezag in het gesprek op het consulaat niet aan de orde zou zijn geweest gelet op de aanleiding voor dat gesprek.”

21. Rechtsdwaling wordt rechtens erkend als een vorm van afwezigheid van alle schuld in geval van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging. Dit kan zich in verschillende gedaantes voordoen. Daarbij is in het bijzonder kansrijk indien de verdachte is afgegaan op een in redelijkheid vertrouwenwekkend (maar naar later blijkt: onjuist) advies over de straffeloosheid van het gedrag.7.

22. Verhelderend is in dit kader de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Jörg voor een arrest van Uw Raad uit 20048.. Ik citeer:

“Voor verontschuldigbare dwaling is niet voldoende dat men in zijn algemeenheid in redelijkheid kan bepleiten dat een wettelijk voorschrift niet van toepassing is (…), dus zonder van een gezaghebbende en bevoegde persoon of instantie inlichtingen te hebben ingewonnen. Wie de grenzen van de wet opzoekt kan voor de overschrijding van de grens de rekening gepresenteerd krijgen, wanneer die net even anders blijkt te liggen. (…) Voor het inwinnen van zo’n advies is des te meer aanleiding als het bewezenverklaarde feit wordt geflankeerd door (andere) evident strafbare feiten. De pleger van die feiten heeft de schijn tegen en zal zich er daarom minder op kunnen beroepen dat hij niet wist dat hij een strafbare handeling verrichtte. Helemaal als hij daarover geen advies heeft ingewonnen bij een gezaghebbende bron, laat staan dat die bron hem ook daadwerkelijk heeft geadviseerd dat de gedraging straffeloos is.”

23. ’s Hofs overwegingen lopen hiermee in de pas en zij getuigen dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel bestrijdt de begrijpelijkheid van ’s hofs overwegingen, maar wat mij betreft tevergeefs.

24. Uit ’s hofs vaststellingen vloeit voort dat de verdachte de moeder van de kinderen welbewust voor een fait accompli heeft gesteld. Besnijdenis is immers onomkeerbaar. Daartoe heeft de verdachte, naar thans onherroepelijk vaststaat, de kinderen onttrokken aan het wettig over hen gestelde gezag. Een advies over zijn bevoegdheid om de besnijdenis bij zijn zoontjes te doen uitvoeren tegen de wens van de moeder in, heeft de verdachte niet gezocht. Sterker nog, het hof acht het onwaarschijnlijk dat de verdachte de relevante regelgeving is ontgaan, vanwege de duur van zijn verblijf in Nederland en vanwege zijn gesprek op het consulaat. Mocht het al zo zijn, aldus versta ik het hof, dat de verdachte is uitgegaan van zijn eigen veronderstellingen, dan was er toch voor hem alle reden om zich ter zake kundig te laten informeren. Bij deze stand van zaken is ’s hofs verwerping van het beroep op rechtsdwaling geenszins onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

25. Terzijde. Het beroep dat de steller van het middel (andermaal) doet op uitlatingen van de ministers van Justitie en VWS,9.gedaan in de periode voorafgaand aan het gepleegde feit, die van de strekking zouden zijn dat rituele jongensbesnijdenis op zichzelf niet strafbaar is, kan de verdachte uiteraard niet baten. Rituele jongensbesnijdenis is - gelijk het inschieten van een gaatje in de oorlel - op zichzelf inderdaad niet strafbaar indien daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Aan dat laatste mankeert het in deze zaak nou juist. De steller van het middel zal toch niet bedoelen te betogen dat degene die op een schoolplein zonder toestemming her en der gaatjes in oorlellen ‘schiet’ mag veronderstellen straffeloos te zullen blijven?

26. Het middel faalt.

27. Het derde middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘plegen’, althans dat het hof de bewezenverklaring van het plegen ontoereikend heeft gemotiveerd.

28. De steller van het middel heeft er met name moeite mee dat het hof heeft vrijgesproken van het medeplegen van mishandeling, terwijl niet de verdachte, maar een arts van de besnijdeniskliniek de besnijdenis de facto heeft uitgevoerd. Volgens de steller van het middel heeft het hof de verdachte daarmee aangemerkt als functioneel dader. Het delict ‘mishandeling’ leent zich daarvoor niet. Mocht dit anders zijn, dan is in elk geval niet voldaan aan de voorwaarden voor functioneel daderschap, bij gebrek aan een hiërarchische verhouding tussen de verdachte en de betreffende arts, aldus telkens de steller van het middel.

29. Zoals hiervoor aangehaald heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte zijn zoontjes naar een besnijdeniskliniek heeft gebracht, waar hij de voorhuid van de penis van hen “heeft laten verwijderen”. Hieruit volgt dat het hof de verdachte niet heeft aangemerkt als functioneel dader. In dat geval had namelijk bewezenverklaard moeten worden dat de verdachte de voorhuid van de penis van zijn zoontjes “heeft verwijderd”. De steller van het middel miskent dat het hier gaat om de deelnemingsvorm waarin de verdachte het feit heeft gepleegd door gebruikmaking van een ander persoon als instrument.10.Het middel mist feitelijke grondslag.

30. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

31. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG