HR, 04-11-2014, nr. 12/03548

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 juli 2012 verdachte wegens “Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, vergezeld van geweld of bedreiging met geweld, gepleegd tegen personen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar en 6 maanden. Voorts heeft het Hof in zijn arrest een aantal voorwerpen verbeurd verklaard, van een aantal voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen en van een aantal voorwerpen de teruggave aan de verdachte gelast; een en ander zoals weergegeven in het arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. A. Sennef, advocaat te ‘s Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt er in de kern over dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van diefstal met geweld.

4.2. Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 26 mei 2010 te Someren, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een hennepkwekerij een hoeveelheid hennepplanten, toebehorende aan [slachtoffer] of aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, waartoe verdachte en zijn mededaders- overleg hebben gevoerd en plannen en/of afspraken hebben gemaakt over de handelswijze bij het stelen van die hennep en- naar de plaats van het misdrijf zijn gegaan met medeneming van tie rips en bivakmutsen en een breekijzer en handschoenen en een flesje met bijtende en/of prikkende en/of weerloos makende stofterwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of bedreiging me met geweld bestond uit het met een wapen afvuren van kogels op die [slachtoffer].”

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen. De voor de bespreking van het middel relevante inhoud van deze bewijsmiddelen is eveneens weergegeven in de navolgende – in het arrest zelf te vinden – bewijsoverwegingen van het Hof, met de vermelding waarvan ik daarom kortheidshalve volsta.

“A2. De raadsvrouw heeft namens verdachte bepleit dat verdachte voor wat betreft de geweldscomponent dient te worden vrijgesproken van het subsidiair ten laste gelegde omdat niet bewezen kan worden dat verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het afvuren van de kogels op [slachtoffer]. Tevens dient verdachte - aldus de raadsvrouw - vrijgesproken te worden ten aanzien van het meenemen van tie rips, bivakmutsen, breekijzer, handschoenen en bedwelmende stof zoals onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

A3. Het hof stelt op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.a. Op woensdag 26 mei 2010, omstreeks 01.40 uur komt er bij de politie een melding binnen dat er op het adres [a-straat 1] te Someren een man is beschoten. Ter plaatse troffen verbalisanten het slachtoffer [slachtoffer], liggend op de keukenvloer aan. Tevens wordt de partner van [slachtoffer], [betrokkene 1] aangetroffen. (zie dossier pagina's 862-863);b. [slachtoffer] is hierop overgebracht naar het Catharinaziekenhuis te Eindhoven waar een schotwond in de buik wordt geconstateerd. De entreeplaats bevindt zich onder het borstbeen. Er is geen uitschotwond. Er wordt letsel aan de lever geconstateerd en middels een spoedoperatie is de kogel uit het lichaam van [slachtoffer] verwijderd, (zie dossier pagina 189)c. [slachtoffer] doet enkele dagen later aangifte en verklaart onder meer het volgende:Ik kom uit de douche gelopen en ik loop richting het tuinhuisje waar ik slaap. Mijn vriendin was in dat tuinhuisje. Toen ik die richting in liep zag ik twee mannen op de inrit staan. Ze keken naar mij en meteen dat ze keken richtten ze een pistool met een demper op mij. In een flits van een seconde dacht ik Polen, Slavisch, ziet er niet goed uit wegwezen hier. Ik dacht: als een dolle naar het tuinhuisje toe. Ik zie een van die twee achter mij aan, al schietend. Ik duik in het tuinhuisje achter het bed en toen heeft hij door het bed geschoten, toen heeft hij mij geraakt. De andere keer heeft hij mij niet geraakt. Ik heb in het verleden via uitzendbureaus vaak met Polen en Slavische jongens gewerkt. Dat uiterlijk hadden ze heel sterk. (zie dossier pagina 174)d. Op het adres [a-straat] te Someren is nabij de woning een loods. In deze loods worden in de gierkelder volledig ingerichte kweekcellen voor het telen van hennep aangetroffen. In drie ruimtes worden in totaal 600 hennepplanten aangetroffen. (Zie dossier pagina 264-265)e. Medeverdachte [betrokkene 2] heeft onder meer het volgende verklaard: Ik heb op maandag 24 mei 2010 van een kennis uit Duitsland over de telefoon vernomen dat er in Someren een wiethok zou staan. Ik had van hem gehoord dat er maar een persoon aanwezig zou zijn op het hele terrein. Ik heb ervoor gekozen om een sporttas met gereedschap mee te nemen. Ik heb toen een setje inbussleutels, tierips, een knipschaar en bivakmutsen meegenomen. Mijn informant zei dat hij wel een aantal jongens kende die mee wilden helpen. Hij zei dat er op 25 mei 2010 jongens zouden komen die het erover zouden hebben. Hij zei dat ze naar het café [B] zouden komen. Café [B] is mijn kroeg. (Zie dossier pagina 1877) Toen [betrokkene 3] en [verdachte] mij in de sloot troffen hebben wij dezelfde route terug naar de auto gelopen. Ik weet nog dat toen ik in de sloot lag dat ik een zwarte geroeste koevoet bij me had. Ook had ik een donkerblauwe nike sporttas bij me waar het gereedschap in lag. Toen we terug naar de auto gingen heb ik de koevoet in de sloot laten liggen. (Zie dossier pagina 1880)[betrokkene 4] (het hof begrijpt [...]) is een blonde jongen. [verdachte] (het hof begrijpt verdachte) was er ook bij. Deze twee zijn naar Antwerpen gereden. Deze hebben daar de oom van [verdachte] (het hof begrijpt [...]) opgehaald en een man genaamd [betrokkene 3] (het hof begrijpt [...]). Met die vier ben ik boven in het café geweest. Daar hebben we besproken hoe de situatie was. We zijn met twee auto's vertrokken. In de Opel zat ik en [betrokkene 3] en [verdachte]. De anderen zaten in het busje. Ik was van mening dat er eerst gekeken zou worden.Als er iemand werd aangetroffen zou die persoon mee moeten helpen of met tie rips worden vastgebonden. De andere vier zouden kijken hoeveel mensen er waren en of er een camera was. Ik had een 6 a 7 tal "boeien" gemaakt door twee tie rips aan elkaar te maken. Deze heb ik onder de anderen verdeeld. Daar zouden ze eventueel de aangetroffen personen mee binden. Ik ben in de bomenrij in de sloot gaan liggen en nummer zes is naast een boom gaan staan. Vervolgens zag ik dat de vier anderen achter elkaar langs de loods afslopen richting de caravan. Ze verdwenen alle vier uit mijn gezichtsveld. Heel kort daarna zag ik in het licht een schreeuwende jongen hard weglopen. Ik zie dan niemand meer maar ik hoor wel schreeuwen. Vervolgens hoor ik twee geluiden. Vervolgens hoor ik een paar seconden later weer drie van dezelfde soort geluiden. Bijna gelijktijdig zie ik ze met zijn vieren langs de loods terug komen lopen. [verdachte] zag ik als eerste en hij zei tegen mij dat we weg moesten. Vervolgens zijn we naar de auto's gelopen. Ik ben weer in de Opel gaan zitten met [betrokkene 3] en [verdachte]. Busje reed achteruit en wij zijn erachteraan gegaan. (Zie dossier pagina's 1890-1903) We zijn op maandag in de avond op verkenning gegaan. [betrokkene 4] was op de hoogte hoe het eruit zag daar. lk ben samen met [verdachte] en [betrokkene 4] daar naar toe gereden met de Opel. We hebben daar buiten de auto nog staan kijken naar de achterkant van het terrein. Op dinsdag 25 mei 2010 zijn [betrokkene 4] en [verdachte] omstreeks 17.00 uur terug gekomen in het café. Toen waren ze in het gezelschap van de oom van [verdachte] en [betrokkene 3]. We hebben toen de zaak doorgesproken. [betrokkene 4] had een schets gemaakt van de situatie. We hebben afgesproken wat voor taken er zijn en welke ingevuld moesten worden. Er zouden op verschillende punten mensen gaan staan om de zaak te bekijken en te beveiligen. Als er mensen zouden worden aangetroffen dan zouden die mee moeten werken. Zo niet dan zouden die worden vastgebonden met tie rips. lk denk dat ik rond 18.30 uur a 19.00 naar huis gereden ben in [plaats]. [verdachte] heeft mij daar daartoe gereden. Ik heb thuis een donker blauwe Nike tas gepakt. Daarin heb ik gereedschap gedaan. Ook had ik de tie rips bij elkaar gezocht. Ook een breekijzer heb ik ingepakt. In het café had ik de vuilniszakken in voorraad liggen. Het busje is dinsdag door mijn vader opgehaald. De zesde persoon is mijn vader. Ik vertrouwde het busje niet toe aan vreemden. Ik ben samen met [betrokkene 3] en [verdachte] in de Opel gestapt. [verdachte] heeft gereden zowel heen als terug. De tas met gereedschap lag in de auto. De vuilniszakken lagen in het busje. Ik had ook bivakmutsen meegenomen in de auto. In het busje zijn mijn vader, [betrokkene 4] en de oom van [verdachte] gestapt.

(Zie dossier pagina's 1908-1911)f. Verdachte heeft onder meer het volgende verklaard:Ik heb bepaalde mensen ontmoet en die hebben mij dit aangeboden. Mij was uitgelegd waar het was en dat die mensen handelden in hash. Mijn rol was daar naar toe te rijden. Vervolgens te observeren. Ik zou daar geld voor krijgen. Ik zag in de auto een vuurwapen. Men had zich in 2 groepen gesplitst. Degene die een vuurwapen bij zich hadden, gingen in de andere auto zitten. Vanuit België naar Someren en vervolgens op de terugweg, zaten steeds dezelfde personen in mijn auto. Ik heb 1 vuurwapen gezien. Het pistool zat achter zijn broeksriem. (Zie dossier pagina's 2085-2086) Ik dacht dat het vuurwapen voor de afschrikking gebruikt zou worden.(Zie dossier pagina 2091)Men heeft mij verteld dat er een crimineel bezig was met een plantage. Ik zou de mensen van en naar de plek moeten brengen. Ik ben bij de voorverkenning geweest. Dit was de dag voor de overval. Ik wist wel dat we iets gingen doen dat strafbaar was. Men vertelde mij dat men die struiken wilde stelen. Men ging de plantage stelen en verkopen. (Zie dossier pagina 2137)

g. Medeverdachte [betrokkene 5] heeft onder meer het volgende verklaard: [verdachte] en [betrokkene 4] hebben mij en [betrokkene 6] (het hof begrijpt [...]) opgehaald. We gingen daar naartoe om struiken te stelen. [betrokkene 6], [verdachte] en een Turk gingen met een auto. In de andere auto, dat was een busje, daarin zaten [betrokkene 4], een Turk en ik. De jongere Turk ging met de auto en de oudere ging met ons mee. Deze is met ons mee gereden (opmerking verbalisanten: De verdachte wijst naar de afbeelding van de verdachte [betrokkene 7]). De oudere Turk bestuurde de bus. We kwamen daar ter plekke. We keken of er niemand was. Ik kreeg een telefoontje uit Duitsland van [verdachte] met de vraag om mee te doen om wat spul te stelen. Ik vertelde dat tegen [betrokkene 6] en hij wilde ook wel meedoen. De jonge Turk legde ons uit hoe wij moesten lopen. In het café werd beknopt over de zaak gesproken. De locatie was vrij groot. Een persoon kon dat niet aan. Daarom moesten verschillende mensen posten. Het klopt dat er boven in de bar op een schoolbord is uitgetekend hoe de situatie ter plaatse was. De locatie werd daar omschreven door de jonge Turk. (Zie dossier pagina's 1952 ev.)

h. Medeverdachte [betrokkene 4] heeft onder meer het volgende verklaard: Op 24 mei 2010 ben ik rond 15.00 uur met [verdachte] naar België gereden. Wij zijn met de Opel van [betrokkene 8] weggegaan. We zijn in het veld geweest. De volgende dag hoorde ik dat ze van plan waren. [betrokkene 8] of [betrokkene 8] liet een foto zien van de woning. Toen we die avond in het café waren zaten ze allemaal boven, [betrokkene 8], [verdachte], [betrokkene 9] en [betrokkene 6]. Toen ik naar boven ging zag ik dat ze iets op een bord hadden getekend. Ik heb de tekening gezien. Er stond een huis getekend en [betrokkene 8] legde iets uit. Ik begreep dat ze iets aan het plannen waren. Eerst gingen [betrokkene 8], [verdachte] en [betrokkene 6] in de Opel weg. Later reden [betrokkene 8], [betrokkene 9] en ik in het busje weg en [betrokkene 8] bestuurde de bus. (Zie dossier pagina 2739-2740) i. [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij de genoemde bestelbus met het kenteken [BB-00-BB] op 25 mei 2010 heeft gehuurd en op 26 mei 2010 heeft terug gebracht. (Zie dossier pagina 2586)Uit het huurcontract van VH huurwagens blijkt dat van 25 mei 2010 te 17.00 uur tot 26 mei 2010 16.40 uur een bestelwagen, Mercedes Sprinter met kenteken [BB-00-BB] is verhuurd aan [betrokkene 7] uit [plaats]. (Zie dossier pagina 905)Uit de track en trace gegevens van voornoemde bus blijkt dat deze bestelbus op 26 mei 2010 van 0:23:59 uur tot 1:46:28 uur op de [e-straat] te Someren was en toen vanaf daar vertrok. (Zie dossier pagina 1037)Op 26 mei 2010 om 2:38:49 uur stopt de bus op de [b-straat] te [plaats] (België).Om 02:55:01 uur vertrekt het voertuig daar en stopt op 26 mei 2010 om 3:08:10 uur op de [d-straat 2] te [plaats] (België). De [b-straat] is een zijstraat van de [c-straat] te [plaats]. Op [c-straat 1] zijn de verdachten [betrokkene 7] en [betrokkene 2] woonachtig. Op [d-straat 1] te [plaats] is café [B] gevestigd.(Zie dossier pagina's 1015-1017)j . Kort nadat verdachte en de medeverdachten zijn gevlucht vanaf het terrein aan de [a-straat 1], zijn [betrokkene 2], verdachte en [betrokkene 6] door de politie aangehouden in de Opel Omega. (Zie dossier pagina's 875-876)Achter in de auto werd een sporttas van het merk Nike aangetroffen. In deze sporttas werden onder andere een bundel witte draadbinders, gereedschap, een zaklamp, latex handschoenen en een flesje vloeistof aangetroffen. Verder werden in de auto een aantal bivakmutsen aangetroffen.(Zie dossier forensisch technische ondersteuning, proces-verbaalnummer PL2219 2010077222-43, blad 2-3)

k. Bij het sporenonderzoek dat op 26 mei 2010 is verricht op het terrein [a-straat 1] te Someren, werd nabij de sloot aan de linkerachterzijde van het perceel een zwart breekijzer aangetroffen. Tevens was verstoring in het gras en het zand van de sloot zichtbaar.(Zie dossier pagina 1650) Ten aanzien van de poging tot diefstal in vereniging.

A4. Uit de verschillende verklaringen blijkt dat verdachte en zijn medeverdachten voordat men naar de [a-straat] te Someren is gegaan op 26 mei 2010 bij elkaar zijn gekomen en overleg hebben gevoerd over hoe men te werk zou gaan. Er werden taken verdeeld en er is gesproken over wat moest gebeuren als er mensen zouden worden aangetroffen op het terrein. Men is vervolgens met twee auto's naar de [a-straat] te Someren toe gereden en na aankomst heeft men zich groepsgewijs over het terrein verdeeld. Blijkens de verklaring van [betrokkene 2] had hij een aantal 'boeien' gemaakt van de tie rips en deze onder de anderen verdeeld. Verdachte is bovendien met [betrokkene 2] mee gereden toen hij thuis de sporttas met het gereedschap en de tie rips ging pakken. De betreffende tas is vervolgens ook in de auto aangetroffen door de politie. De betrokkenheid van verdachte zowel bij het vooraf gevoerde overleg (eerste gedachtestreepje) als bij het meenemen van de tierips, handschoenen, bivakmutsen en flesje met bedwelmende vloeistof (tweede gedachtestreepje), ten behoeve van de poging tot diefstal van de hennep, acht het hof, gelet op het vorenstaande voldoende wettig en overtuigend bewezen. Het verweer wordt in zoverre verworpen. Ten aanzien van het bij de poging tot diefstal gepleegde vuurwapengeweld.

A5. Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en in het bijzonder op grond van de hierboven onder A3.f weergegeven onderdelen van de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd, is het hof van oordeel dat verdachte voorafgaand aan het vertrek naar de [a-straat] te Someren op 26 mei 2010 heeft gezien dat één van de medeverdachten een wapen bij had. Gelet hierop en in onderlinge samenhang bezien met de feiten en omstandigheden dat rekening werd gehouden met het feit dat er iemand aanwezig kon zijn zodat tierips, bivakmutsen, handschoenen en een flesje bedwelmende vloeistof werden meegenomen in een sporttas die later ook door de politie is aangetroffen, bij de voorbespreking eventueel verzet aan de orde is gekomen en [betrokkene 2] heeft verklaard dat als er iemand zou worden aangetroffen deze persoon met tie rips zou worden vastgebonden, concludeert het hof dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de gepleegde poging tot diefstal in vereniging met geweld, welk geweld bestond uit het afvuren van kogels op [slachtoffer].Verdachte heeft het wapen gezien en wist daarmee naar het oordeel van het hof ook dat dit wapen gebruikt zou kunnen worden. Op zijn minst heeft hij bewust de aanmerkelijke kans op de koop toegenomen dat het wapen bij de diefstal van de hennep zou worden gebruikt.”

4.4. Het middel klaagt over de verwerping van de beide door de verdediging gevoerde verweren. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof zijn oordeel dat bewezenverklaard kan worden dat de verdachte opzet had op –kort gezegd- het meenemen van de hulpmiddelen (tweede streepje in de bewezenverklaring) mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de “geweldscomponent” bewezen kan worden verklaard. Het belang van de verdachte bij de klacht over de bewezenverklaring van het achter bedoeld streepje gestelde zou daarin gelegen zijn.

4.5. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, geldt dat het middel niet kan slagen. Het Hof was niet gehouden zijn oordeel op dit punt nader te motiveren. De hamvraag die overblijft, is of het Hof het vereiste opzet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.

4.6. Ik stel voorop dat het bewijsprobleem waarop het middel betrekking heeft, zijn wortels grotendeels vindt in de wijze waarop de tenlastelegging in de onderhavige zaak is ingericht. Voor een veroordeling wegens (medeplegen van) poging tot diefstal met geweld is niet vereist dat bewezen wordt dat geweld is gebruikt of dat daarmee is gedreigd. Zo ver behoeft het niet te zijn gekomen. Voldoende is dat de geweldscomponent deel uitmaakte van het voorgenomen misdrijf en dat met dat voorgenomen misdrijf een begin van uitvoering is gemaakt. Van dat laatste kan al sprake zijn als de daders – zo leert het welbekende Cito-arrest1.– bij het slachtoffer op de stoep staan. Dat het voorgenomen misdrijf in casu (bedreiging met) geweld omvatte en dat de verdachte daarvan op de hoogte was, kan zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit die bewijsmiddelen volgt immers dat medeverdachte en kennelijke initiator [betrokkene 2] met de anderen - onder wie verdachte - heeft gesproken over het plan om de hennepplantage te stelen en te verkopen waarbij aan de orde is geweest dat als mensen niet zouden meewerken deze zouden worden vastgebonden met tie-rips(bewijsmiddelen 5, 6, 8 en 11) en voorts dat deze [betrokkene 2] onder meer tie rips heeft meegenomen en die in de door de verdachte bestuurde auto heeft gelegd (bewijsmiddelen 5 en 8) en dat hij van deze tie rips boeien heeft gemaakt en die ter plaatse heeft verdeeld over vier anderen (onder wie verdachte), die daarmee de eventueel aangetroffen personen zouden binden (bewijsmiddel 7). Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat met het aldus voorgenomen misdrijf een begin van uitvoering is gemaakt. Een veroordeling wegens het medeplegen van poging tot art. 312 Sr zit er – zou men zeggen – zo gezien dus dik in.2.

4.7. Het probleem is echter dat de bewezenverklaarde tenlastelegging niet is toegespitst op het geweld en de bedreiging met geweld die onmiskenbaar in het plan zaten ingebakken (het dwingen van de aangetroffen personen tot medewerking en het desnoods vastbinden van deze personen), maar op het geweld dat daadwerkelijk is gepleegd. Het voorgenomen misdrijf wordt daarbij aangeduid als enkel het tezamen en in vereniging plegen van diefstal, dus zonder vermelding van (bedreiging met) geweld. Van de poging tot dat aldus omschreven voorgenomen misdrijf wordt gesteld dat het is vergezeld van (bedreiging met) geweld, bestaande uit het schieten op [slachtoffer]. Het geplande geweld raakt door deze wijze van ten laste leggen buiten beeld. Het is hooguit impliciet ten laste gelegd, omdat het misschien ingelezen kan worden in hetgeen achter het tweede gedachtestreepje is vermeld over het meenemen van tie rips en een flesje met weerloos makende stof. De vraag is daarom hoe deze tenlastelegging uitgelegd moet worden en – misschien nog belangrijker – hoe zij door het Hof is uitgelegd. Kan enkel een veroordeling voor 312 Sr volgen als kan worden bewezenverklaard dat verdachte opzet had op het afvuren van kogels op [slachtoffer]?

4.8. In dit verband verdient opmerking dat primair het medeplegen van gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) is tenlastegelegd. Het Hof sprak daarvan vrij omdat naar zijn oordeel niet bewezen kon worden dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de mogelijke dood van [slachtoffer]. Nu kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat gericht op [slachtoffer], die zich achter een bed had verscholen, is geschoten. De dader schoot door het bed heen en raakte [slachtoffer] onder zijn borstbeen. In de aard van die gedraging ligt zou men zeggen (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer] besloten. De vrijspraak van het primair tenlastegelegde lijkt daarom moeilijk te rijmen met het oordeel dat de verdachte wél opzet had op de gedraging.3.Het zou echter kunnen zijn dat het Hof van oordeel is geweest dat in het kader van art. 312 Sr met een veel globalere vorm van opzet genoegen kan worden genomen dan voor een bewezenverklaring van doodslag is vereist.

4.9. Op dit punt aanbeland, veroorloof ik mij eerst enkele opmerkingen van materieelrechtelijke aard. Hoewel op grond van de wetsgeschiedenis kan worden verdedigd dat het opzet van de medepleger niet gericht hoeft te zijn op strafverzwarende omstandigheden als vervat in de artt. 311 en 312 Sr, eist de Hoge Raad in elk geval als het om art. 312 Sr gaat dergelijk opzet wel.4.Postma sluit zich in zijn recente dissertatie wat art. 312 Sr betreft bij deze “afwijking van de wil van de wetgever” aan, met het argument dat het stellen van een opzeteis hier “wordt gerechtvaardigd door de aanmerkelijke verhoging van de strafbedreiging ten opzichte van de kwalificerende omstandigheden die worden genoemd in art. 311 Sr – twaalf jaar ten opzichte van zes jaar”5.. Dat argument zou ook kunnen verklaren waarom de Hoge Raad naar het zich laat aanzien zwaardere eisen is gaan stellen aan het bewijs van het vereiste opzet. Dat namelijk past in een ontwikkelijking die met name zichtbaar is geworden in de jurisprudentie met betrekking tot voorbedachte raad en roekeloosheid.

4.10. Ter illustratie wijs ik op de volgende arresten. In HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365 was, evenals in de onderhavige zaak, sprake van het “leeghalen” van een hennepkwekerij. De daders werden door de hennepkwekers op heterdaad betrapt, waarna op die hennepkwekers werd geschoten, hetgeen een van hen met de dood moest bekopen. Hoewel de verdachte zelf niet lijkt te hebben geschoten, werd hij toch als medepleger veroordeeld wegens poging tot diefstal met geweld. De Hoge Raad oordeelde evenwel het bewijs van opzet op het gebruik van geweld ontoereikend en overwoog daartoe als volgt:

“2.3. Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen heeft het Hof opzet van de verdachte op het gebruik van geweld kennelijk in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen geacht. Gelet op 's Hofs bewijsvoering behoeft dat oordeel evenwel nadere motivering. Dat het een feit van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen aanzienlijke financiële belangen vertegenwoordigen en dat het leeghalen ("rippen") van een hennepkwekerij steeds vaker gepaard gaat met het gebruik van geweld, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat bij de verdachte sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet. Ook de overweging van het Hof dat de verdachte "er zich in de gegeven omstandigheden ten minste rekenschap van moet hebben gegeven dat bij betrapping de kans op het gebruik van zwaar geweld reëel was", biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel dat hij het gebruik van geweld op de koop toe heeft genomen.”

In HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2220 was de verdachte veroordeeld voor medeplegen van diefstal met geweld. De verdachte en zijn twee medeverdachten werden bij het plegen van een woninginbraak door buurtbewoners betrapt. Zij renden daarop via de achterdeur naar buiten. Om aan de buurtbewoners te ontkomen, zochten een of meer inbrekers hun toevlucht in geweld en bedreiging met geweld. Er kon echter niet worden vastgesteld, mede doordat een van de inbrekers om de confrontatie met de buurtbewoners te vermijden over de schutting was geklommen, wie van de drie zich daaraan schuldig hadden gemaakt. Het Hof houdt het voor mogelijk dat de verdachte zelf geen geweld heeft gebruikt of daarmee heeft gedreigd. Het oordeelde evenwel dat het geweld desalniettemin aan de verdachte kon worden toegerekend en overwoog daarbij onder meer:

“Naar het oordeel van het hof heeft verdachte samen met zijn medeverdachten de gevolgen van de gezamenlijk geplande en gepleegde inbraak en de mogelijke daaruit voortvloeiende (niet zeer uitzonderlijke) risico's op de koop toe genomen. Verdachte is samen met de medeverdachten opgetrokken en hij heeft zich op geen enkel moment gedistantieerd. Dat betekent dat verdachte, zelfs als hij degene was die over de schutting is geklommen, strafrechtelijk ook verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld.”

Ook nu achtte de Hoge Raad het bewijs van het opzet ontoereikend gemotiveerd. Hij overwoog:

“Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet zonder meer volgen dat de verdachte wat betreft het bewezenverklaarde geweld en de bewezenverklaarde bedreiging met geweld zo nauw en bewust met zijn mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. De door het Hof blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overweging in aanmerking genomen omstandigheden zijn onvoldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat door een ander geweld zou worden gepleegd of daarmee zou worden gedreigd. De bewezenverklaring is dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”

In HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267 was sprake van twee inbrekers die werden overlopen door de bewoners, die onverwacht thuis waren gekomen. De verdachte beweerde dat hij van het door zijn mededader tot twee maal toe gepleegde geweld niets had gemerkt. Het Hof hechtte daaraan geen geloof en stelde vast dat de verdachte wist dat zijn mededader bij de eerste confrontatie met de bewoners geweld had gebruikt, maar dat hij desondanks niet had getracht hem van verder geweld te onthouden en zich daarvan ook niet anderszins had gedistantieerd. Derhalve kon het geweld volgens het Hof ook aan de verdachte worden toegerekend. De Hoge Raad haalde door deze redenering een streep. Hij overwoog:

“2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het geen reden ziet om het door de medeverdachte toegepaste geweld niet toe te rekenen aan de verdachte, onder meer omdat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er (nog meer) geweld door de medeverdachte zou worden gebruikt. Uit de gebezigde bewijsvoering kan echter niet zonder meer volgen dat het opzet van de verdachte ook gericht was op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte gepleegde geweld.”

4.11. De drie zojuist besproken arresten hebben gemeen dat ze betrekking hebben op daders die werden betrapt en daarop overgingen tot geweldgebruik. Uit deze arresten blijkt dat het in een dergelijk geval voor de toerekening van (de bedreiging met) het geweld aan een verdachte die zelf geen geweld gebruikte of daarmee dreigde, onvoldoende is dat de verdachte op de hoogte was van het gewelddadig optreden van zijn kornuiten en zich daarvan niet distantieerde. Onvoldoende is kennelijk ook dat van algemene bekendheid mag worden geacht dat inbrekers zich doorgaans bij betrapping niet als makke schapen laten inrekenen, maar geweld gebruiken om aan aanhouding te ontkomen. Dat het geweld desondanks niet zonder meer kan worden geacht te zijn inbegrepen in het gezamenlijke plan, valt wellicht te begrijpen vanuit het welhaast per definitie onverwachte karakter van een betrapping op heterdaad. De daders zullen in veel gevallen tot de inbraak zijn overgegaan juist omdat ze de kans op betrapping te verwaarlozen achtten. Het is daarom maar de vraag of er in het concrete geval sprake was van een gezamenlijk plan dat zich uitstrekte tot het eventuele geval van een betrapping. Mogelijk is daarover in het geheel niet nagedacht, zodat niet gezegd kan worden dat de verdachte vooraf de kans dat zijn mededader zijn toevlucht zou nemen tot (bedreiging met) geweld, aanmerkelijk heeft geacht en bewust heeft aanvaard. Wat vereist lijkt te zijn, is derhalve bewijs waaruit blijkt dat de verdachte het eventueel te plegen geweld – het geweld dat mogelijk door zijn mededaders ingeval van betrapping zal worden gepleegd – van te voren daadwerkelijk als een aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

4.12. Van de vraag of de verdachte vooraf opzet had op enige vorm van (bedreiging met) geweld, moet worden onderscheiden de vraag of de verdachte opzet had op het geweld dat (of de bedreiging daarmee die) uiteindelijk is gerealiseerd. Dit omdat de vraag is of die laatste vorm van opzet vereist is. Postma leidt in zijn reeds genoemde dissertatie uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat “het opzet van de medepleger slechts globaal [hoeft] te zijn gericht op de vervullingswijze van de kwalificerende omstandigheid ‘geweld’”.6.Het meest aansprekende voorbeeld wordt daarbij gevormd door HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2139, waarin het ging om een vooraf beraamde overval. De verdachte bestuurde daarbij de scooter, zijn achterop de scooter gezeten mededader rukte volgens plan de tas met inhoud uit de handen van het slachtoffer. Toen de echtgenoot van het slachtoffer haar te hulp kwam, werd die echtgenoot door de mededader neergeschoten. De verdachte wist dat er geweld zou worden gebruikt (bestaande uit het weggrissen van de tas), maar wist niet dat zijn mededader een vuurwapen bij zich had. Toch werd ook het gebruik van het vuurwapen bewezenverklaard als onderdeel van het geweld waarmee de diefstal van de tas gepaard was gegaan en het dodelijk gevolg daarvan – de echtgenoot overleefde het niet – aan de verdachte toegerekend. Daarover klaagde het middel, maar de Hoge Raad deed de zaak af met art. 81 RO. Het tweede voorbeeld dat Postma geeft, wordt gevormd door HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2105, waarin het ging om een poging tot afpersing. De verdachte bleef buiten op de uitkijk staan, binnen liep de afpersing uit de hand. Het slachtoffer liet zich niet dwingen, maar ging met een keukenmes de beide mededaders te lijf. Uiteindelijk wordt het slachtoffer door een van de mededaders met zijn eigen keukenmes doodgestoken. Het dodelijk gevolg wordt door het Hof aan de verdachte toegerekend, hoewel die geen opzet zal hebben gehad op het doden van het slachtoffer. Dat specifieke opzet op het door de mededaders daadwerkelijk gepleegde geweld lijkt door de Hoge Raad niet te worden geëist. Hij overwoog dat de verdachte zich bewust was geweest van de aanmerkelijke kans dat de twee mededaders “geweld” zouden gebruiken om het slachtoffer tot afgifte te bewegen en die kans ook had aanvaard. Daarmee was kennelijk aan het opzetvereiste voldaan. Met betrekking tot het causale verband tussen de poging tot afpersing (waarop de verdachte opzet had) en de dood van het slachtoffer oordeelde de Hoge Raad dat toerekening redelijk was.

4.13. In zijn dissertatie gaat Postma nog een stap verder. Hij ontwikkelt een aansprakelijkheidsmodel voor de medepleger dat naar eigen zeggen “enigszins” afwijkt van de heersende benadering. Dit doet hij in het bijzonder op basis van rechtsvergelijking met de Duitse figuur van het Mittäterschaft en de Engelse figuur van de joint criminal enterprise. Voor een uiteenzetting van dit door de schrijver met een drietrapsraket vergeleken aansprakelijkheidsmodel verwijs ik naar de bedoelde dissertatie.7.Hier noteer ik dat de toerekening van de gedragingen van de medeplegers over en weer in geval van uiteenlopend opzet in dit model niet berust op een soortgelijk schuldverband, maar op de gezamenlijke gevaarzetting die de bewuste en nauwe samenwerking van de medeplegers oplevert. Dat brengt mee dat aan die toerekening een meer objectieve invulling wordt gegeven, waarbij aan de causaliteit een expliciete rol wordt toegekend.8.De opzeteis kan zich daarbij beperken tot de abstracte delictsbestanddelen en hoeft dus niet gericht te zijn op de concrete vervullingswijze daarvan.9.Voorts verdedigt Postma dat opzet op een van de alternatieve bestanddelen of kwalificerende omstandigheden voldoende is. Als bijvoorbeeld de verdachte opzet had op bedreiging met geweld, is hij als medepleger aansprakelijk voor de afpersing (of voor diefstal met geweld), ook als zijn mededader daarbij geweld pleegde.10.

4.14. Ik wil niet verhelen dat ik gecharmeerd ben van het door Postma ontwikkelde model. Dat model leidt er wat art. 312 Sr betreft toe dat de medepleger aansprakelijk is voor geweldshandelingen van zijn mededader (voor zover die kunnen worden beschouwd als een verwezenlijking van het door de bewuste en nauwe samenwerking geschapen gevaar) indien zijn opzet was gericht op geweld of bedreiging met geweld. Dat hij geen opzet had op het feitelijk door zijn mededader gepleegde geweld is dan niet van belang. Dat is bevredigend omdat, als in “afwijking van de wil van de wetgever” opzet op (de bedreiging met) het geweld wordt geëist om het verschil in strafmaximum te rechtvaardigen, niet meer hoeft te worden verlangd dan voor die rechtvaardiging nodig is. Als de medepleger opzet had op (bedreiging met) geweld, verdient hij een zwaarder strafmaximum, ongeacht het geweld dat bij de uitvoering van het gezamenlijke plan feitelijk is gepleegd.

4.15. De vraag is natuurlijk of de Hoge Raad eveneens gecharmeerd is van het door Postma ontwikkelde model. Op die vraag komt het in deze casus echter niet aan, tenminste niet als aangenomen mag worden dat de Hoge Raad ondanks de hiervoor onder punt 4.9 aangestipte rechtsontwikkeling genoegen blijft nemen met ‘globaal opzet’ als het gaat om de concrete vervullingswijze van het geweld of de bedreiging daarmee. Ik zie onvoldoende reden om daaraan te twijfelen.11.Ik wijs daarbij nog op het betrekkelijk recente – overigens ook door Postma genoemde – arrest van 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3997, waarin het – om met mijn ambtgenoot Vellinga te spreken – “buitensporige” geweld dat door de mededaders bij de roofoverval werd gepleegd, aan de verdachte – die wist dat “enig” geweld zou worden aangewend – werd toegerekend. De Hoge Raad deed het middel af met art. 81 RO.

4.16. Terug naar de onderhavige zaak. Ik meen dat het ervoor gehouden kan worden dat het Hof niet meer opzet in de tenlastelegging heeft ingelezen dan nodig is om de verdachte als medepleger aansprakelijk te achten voor het jegens [slachtoffer] uitgeoefende geweld. Gelet op de hiervoor weergegeven materieelrechtelijke stand van zaken betekent dit dat niet bewezen hoeft te worden dat de verdachte opzet had op het specifieke geweld dat door zijn mededader(s) is gepleegd, te weten het van dichtbij gericht schieten op [slachtoffer]. De bewijsoverwegingen van het Hof kunnen daarbij zo gelezen worden dat het Hof het vereiste opzet aanwezig oordeelt omdat de verdachte wist dat aangetroffen personen zo nodig zouden worden vastgebonden en hij bovendien had gezien dat een van zijn mededaders een vuurwapen bij zich had. In het licht van de gebezigde bewijsmiddelen – waaruit blijkt dat de verdachte dacht dat het wapen voor de afschrikking gebruikt zou worden – is het oordeel van het Hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het “gebruik” van het vuurwapen, niet onbegrijpelijk.12.Het vereiste opzet op geweld en bedreiging met geweld is daarmee ruimschoots gegeven, zodat de concrete wijze waarop deze geweldscomponent is vervuld (het met een wapen afvuren van kogels op [slachtoffer]) aan de verdachte kan worden toegerekend. Zo men wil, kan men zeggen dat het opzet van verdachte in globale zin op dat schieten was gericht.

4.17. Deze slotsom brengt mee dat het belang dat de steller van het middel zegt te hebben bij zijn klacht over het ontbreken van opzet op het meenemen van de achter het tweede gedachtestreepje genoemde hulpmiddelen, er niet blijkt te zijn. Voor het bewijs van het opzet op (bedreiging met) geweld is van belang dat de verdachte van te voren wist dat onwillige personen zouden worden vastgebonden. Op welk moment de verdachte er achter kwam dat dit met tie rips moest gebeuren – pas toen die tie rips ter plaatse werden uitgedeeld of al eerder, toen hij met [betrokkene 2] naar de hennepkwekerij reed – is voor het bewijs van dat opzet niet van belang. Daarom volsta ik met een enkele opmerking. Achter bedoeld gedachtestreepje zijn gedragingen vermeld die onmiskenbaar deel uitmaken van de uitvoering van het gezamenlijke plan. Zij hebben betrekking op de concrete wijze waarop elk van de medeplegers zijn rol in het samenwerkingsverband vervulde. Nu de verdachte het voor aansprakelijkheid vereiste opzet had, komen die gedragingen voor rekening van de verdachte, ook als hij daarvan niet zou hebben geweten.13.In het midden kan daarom blijven of en in hoeverre uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het meenemen van de genoemde hulpmiddelen.14.

4.18. Het middel faalt.

5. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 18 juli 2012 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de redelijke termijn fors wordt overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

6. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG