HR, 07-11-2017, nr. 16/02089

“Verdachte [verdachte] was terzake het hoger beroep gedagvaard om ter terechtzitting te verschijnen op 16 december 2015 te 9.40 uur. Mr. H.A. de Boer zat als door de Raad voor Rechtsbijstand toegevoegd advocaat in de hal bij het Gerechtshof, na zich bij de bode voor deze zaak gemeld te hebben, te wachten totdat deze zaak tegen [verdachte] uitgeroepen zou worden. Nadat het tijdstip van 9.40 uur ruimschoots voorbij was, heeft Mr. de Boer bij de bode geïnformeerd of de behandeling nog lang op zich zou laten wachten. De bode is bij het Hof gaan informeren. Het bleek dat het Hof de zaak al zonder aanwezigheid van de raadsman Mr. H.A. de Boer behandeld had. Het bleek dat tegen [verdachte] eerder die morgen een geheel andere zaak gediend had en dat het Hof onderhavige zaak ook toen al (op tegenspraak) behandeld had. Overgelegd wordt afschrift van de ingediende klacht bij de orde van advocaten tegen een confrère van Mr. de Boer. Het in de klacht vermelde dient als hier herhaald en ingelast beschouwd te worden. [verdachte] heeft dus geen fair trial gehad. Zijn zaak is ten onrechte niet inhoudelijk door de juiste advocaat bepleit. [verdachte] heeft niet de behandeling en rechtsbijstand gehad waarop hij recht had. Het recht is geschonden, rechtsregels zijn geschonden. Mr. de Boer heeft zich voor de zaak bij de bode gemeld. De bode heeft de zaak niet in tegenwoordigheid van Mr. de Boer uitgeroepen. Het Hof heeft de zaak niet in tegenwoordigheid van Mr. de Boer behandeld. Dit alles dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak”

5. Uit de stukken kan het volgende worden afgeleid. In eerste aanleg is de verdachte bijgestaan door mr. H.A. de Boer. De verdachte is veroordeeld tot een geldboete van € 350,00, subsidiair 7 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tegen deze veroordeling heeft mr. H.A. de Boer namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Ook heeft hij zich als raadsman in hoger beroep gesteld, waarna de stukken aan hem zijn toegezonden. De verdachte is gedagvaard om ter terechtzitting in hoger beroep op 16 december 2015 te 9:40 uur te verschijnen en een afschrift daarvan is naar de raadsman verzonden. De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen. Mr. [...] heeft in zijn afwezigheid het woord ter verdediging gevoerd. De zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met een andere zaak tegen de verdachte en de zaak tegen [betrokkene 1] .

6. Ter onderbouwing van de (overige) gestelde feiten en omstandigheden is als bijlage 5 bij de schriftuur een schriftelijke verklaring van de verdachte gevoegd. Die verklaring houdt in dat de verdachte mr. De Boer heeft verzocht een klacht bij de Orde van Advocaten in te dienen over het optreden van mr. (naam doorgestreept; PV). Deze verklaring houdt voor zover van belang verder nog in:

“Mr. (naam doorgestreept; PV) had geen opdracht van mij om in die zaak op te treden. Mr. de Boer had die opdracht wel en was ook aanwezig. Mr. (naam doorgestreept; PV) wist ook helemaal niets van deze zaak. Door het optreden van Mr (naam doorgestreept; PV) heeft Mr. de Boer niet kunnen pleiten in mijn zaak en is er door Mr. (naam doorgestreept; PV) onvoldoende gepleit.”

7. De volgende feiten en omstandigheden zijn niet zonder meer uit de stukken van het geding af te leiden: de (tijdige) aanwezigheid van mr. De Boer op de ochtend van de zitting van de onderhavige zaak, het melden bij de bode en het niet uitroepen van de onderhavige zaak om 09.40 uur. De inhoud van bijlage 5 die volgens de steller van het middel als daarin ingelast moet worden beschouwd houdt zonder nadere onderbouwing nog in dat de advocaat-generaal bij het hof mr. De Boer heeft meegedeeld dat “eerder op die morgen er een andere zaak van [verdachte] was, waarin Mr. (naam doorgestreept; PV) optrad en dat Mr. (naam doorgestreept; PV) had aangegeven op vraag van de Voorzitter van het Hof of hij ook in ‘mijn’ zaak voor [verdachte] kwam. Mr. (naam doorgestreept; PV) zou bevestigend geantwoord hebben en ook in ‘mijn’ zaak gepleit hebben.”

8. De toelichting op het middel lijdt gelet op het voorgaande aan het euvel dat uitgegaan wordt van feiten die niet zijn vastgesteld door het hof en die overigens ook niet nader zijn onderbouwd. Ik sluit echter bepaald niet uit dat de steller van het middel de feitelijke gang van zaken niet volledig uit zijn duim zuigt. Het probleem is desondanks dat de cassatieprocedure nu eenmaal niet de geëigende instantie is voor het onderzoek van dergelijke feiten en omstandigheden. Maar zelfs als in hoofdzaak van de gestelde feiten en omstandigheden wordt uitgegaan, blijft ook in het licht van de toelichting op het middel het de vraag of er wel sprake is van een duidelijke en stellige klacht.

9. Immers de juridische onderbouwing van het middel is nogal gebrekkig. Niet wordt toegelicht waarom de gestelde feiten en omstandigheden zouden moeten leiden tot schending van art. 425 Sv. Het lukt mij ook niet het verband tussen de gestelde feiten en art. 425 Sv te zien. Ook als met welwillendheid de klacht zo wordt opgevat dat wordt geklaagd over schending van het recht op eerlijke berechting is (eerst) uit de schriftelijke verklaring van verdachte duidelijk waarom kennelijk volgens de steller van het middel van eerlijke berechting geen sprake zou zijn geweest. De stelling is dat die eerlijke berechting er bij is ingeschoten omdat de verdediging beneden de maat is geweest. In middel noch toelichting daarop wordt helder nader uiteengezet waarom en waarin het hof dan vervolgens is tekort geschoten.

10. Gelet op de inhoud van de schriftuur concludeer ik dat het middel geen verdere bespreking behoeft nu het stelligheid en duidelijkheid ontbeert. Ik zal hier niet mee volstaan omdat indien de in de toelichting op het middel geschetste gang van zaken juist is, deze gang van zaken hoe dan ook onbevredigend is. Ik zal - zij het ten overvloede - nader onder ogen zien of het hof tekort is geschoten bij het garanderen van het recht op een eerlijke berechting.

11. Art 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat, welke waarborg is neergelegd in art. 28, eerste lid, Sv. Komt het recht op eerlijke berechting in het gedrang indien er wel rechtsbijstand wordt verleend, maar dit niet geschiedt door de advocaat die volgens verdachte is gemachtigd, maar door een andere advocaat zonder machtiging? Het gaat hier dus vooralsnog enkel om de vraag of het optreden van een advocaat zonder instemming van een cliënt, in plaats van de door hem gekozen advocaat, het recht op eerlijke berechting frustreert. In het algemeen is het aan de verdachte te bepalen of hij bijstand van een bepaalde advocaat wenst en moet er vanuit worden gegaan dat wanneer met het optreden van die advocaat niet wordt ingestemd en deze desondanks optreedt het recht op eerlijke berechting onder spanning komt.1.Daarbij is de juridische kwaliteit van de verdediging niet uitsluitend doorslaggevend. Bijstand door een advocaat kent immers meer aspecten, zoals het vertrouwen dat een cliënt in zijn advocaat meent te kunnen hebben en de niet specifiek juridische steun die hij verleent.

12. Voorts volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat het recht van de verdachte om zich te laten bijstaan door een advocaat naar keuze niet absoluut is, maar kan worden beperkt indien dit noodzakelijk is in het belang van de rechtspleging. Als dit niet het geval is, is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM indien gelet op de procedure in het geheel, niet meer gezegd kan worden dat sprake is van een eerlijke berechting. Als de verdachte bijstand van een advocaat heeft gehad, die in algemene zin bevoegd is in die hoedanigheid op te treden en die is gebonden aan de professionele ethiek, in plaats van de door hem gekozen advocaat, is dit op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat de procedure in zijn geheel niet eerlijk is geweest, onder voorbehoud dat geen sprake is van “manifest incompetence or bias”.2.Bijstand door een andere advocaat is dus niet zonder meer in strijd met het recht op eerlijke berechting, maar kan dat zijn als de verdediging manifest incompetent of bevooroordeeld is. Dat lijkt mij ook aan te sluiten bij de navolgende rechtspraak.

13. Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het recht op een eerlijk proces ook het recht op effectieve rechtsbijstand omvat en dat de rechter in het garanderen daarvan een verantwoordelijkheid heeft. Van hem mag worden gevergd dat hij actie onderneemt niet alleen in gevallen waarin hem blijkt van tekortkomingen in de rechtsbijstand maar ook indien sprake is van “manifest failure” van de zijde van de raadsman.3.Het zal aankomen op de omstandigheden van het geval of geoordeeld kan worden dat de rechter zich voldoende heeft ingespannen om een eerlijk proces te garanderen. De vraag is vervolgens wat in dit opzicht van de zittingsrechter mag worden gevraagd. Het komt mij voor dat onderzoek op eigen initiatief zonder dat er aanwijzingen zijn voor tekortkomingen in de verdediging niet gevergd wordt. Het moet gaan klaarblijkelijke tekortkomingen.

14. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt niet dat het hof bij zijn beslissing tot gelijktijdige behandeling van voornoemde zaken, zich er rekenschap van heeft gegeven dat in de onderhavige zaak zich een andere advocaat, namelijk mr. H.A. de Boer, als raadsman van de verdachte had gesteld. Daaruit volgt enkel dat de ter terechtzitting aanwezige raadsman, mr. [...], die zich naar ik aanneem had gesteld in de andere zaken tegen de verdachte en zijn vriendin het volgende heeft verklaard: “Ik heb vanochtend contact gehad met cliënt en zijn vriendin. Cliënt is ziek, zijn vriendin is ziek en hun kinderen zitten ook ziek thuis. De zaken kunnen worden behandeld. Ik ben uitdrukkelijk gemachtigd op tegenspraak de verdediging te voeren in de zaken.” Het hof heeft deze zinsnede opgenomen in het proces-verbaal van de onderhavige strafzaak en dus uit de mededeling opgemaakt dat mr. [...] niet alleen in de onderhavige zaak, maar ook in enkele andere zaken tegen de verdachte en een medeverdachte gemachtigd was om de verdediging te voeren. Dit is niet expliciet ter sprake gebracht. Nu deze mededeling van de raadsman in het onderhavige proces-verbaal van het hof is opgenomen kan deze mededeling van de raadsman niet zo worden opgevat dat met ‘de zaken’ wordt bedoeld de andere zaak tegen de verdachte en de daarmee samenhangende zaak tegen zijn vriendin. Uit het verdere verloop van de zitting, zoals deze ook uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal naar voren komt, blijkt bovendien dat de onderhavige zaak door het hof wordt behandeld.

15. Uit het proces-verbaal volgt dat mr. [...] vervolgens in de onderhavige zaak het woord ter verdediging heeft gevoerd. Ook dit biedt steun voor het feit dat hij inderdaad heeft bedoeld mede te delen dat hij daartoe ook in onderhavige zaak gemachtigd was, hetgeen op grond van art. 279 Sv voldoende wordt geacht. Het is regel dat een rechter niet ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie een onderzoek behoeft in te stellen naar de vraag of de advocaat bedoelde verklaring naar waarheid heeft afgelegd.4.

16. Ik heb mij afgevraagd of de regel dat geen onderzoek naar de machtiging plaatsvindt in uitzonderlijke gevallen moet worden doorbroken en of hier sprake zou kunnen zijn van een uitzonderlijk geval. Ik ga er vanuit dat de zaak, zoals is vermeld in het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, is uitgeroepen. Uit de stukken komt naar voren dat zich een advocaat in hoger beroep heeft gesteld, dat hij de stukken in de zaak heeft opgevraagd en dat die stukken naar hem zijn verzonden en dat een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep aan hem is verzonden, terwijl ter terechtzitting een andere advocaat verschijnt die verklaart gemachtigd te zijn. Is de rechter in een dergelijk geval bij afwezigheid van de verdachte tot onderzoek gehouden door bijvoorbeeld te constateren dat zich een andere advocaat heeft gesteld en de aanwezige advocaat te vragen of hij de verdediging heeft overgenomen? Het komt mij voor dat de regel dat de rechter de machtiging niet nader onderzoekt juist in een dergelijk geval van toepassing is. In zoverre is van een klaarblijkelijke tekortkoming in de verdediging ook geen sprake.

17. Het kan anders zijn indien de raadsman klaarblijkelijk inhoudelijk tekort schiet in de verdediging (“manifest failure”). Het middel noch de toelichting daarop stellen dat dit het geval is. Uit de eerder vermelde als bijlage gevoegde schriftelijke verklaring van verdachte blijkt dat hij van oordeel is dat er onvoldoende is gepleit. Dat levert nog niet zonder meer een ‘manifest failure’ op. Uit de bij de schriftuur gevoegde klacht bij de Deken van de Orde van Advocaten leid ik af dat de verdediging ontoereikend wordt geacht omdat niet over de straftoemeting en het alcoholslotprogramma is gepleit. In eerste aanleg werd een voorwaardelijke geldboete opgelegd van 350 euro alsmede een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van zes maanden. De eis in hoger beroep wijkt hier in zoverre vanaf dat verzocht is de boete onvoorwaardelijk op te leggen. Voor zover belang voor de straftoemeting in de onderhavige zaak begrijp ik het proces-verbaal van de zitting van het hof zo dat door de raadsman is bepleit te volstaan met een geldboete. Het hof legt uitsluitend een (onvoorwaardelijke) geldboete van 250 euro op. Dat de verdediging in dit opzicht zodanig klaarblijkelijk ontoereikend is geweest dat er geen sprake meer is van een eerlijke berechting lijkt moeilijk vol te houden.

18. De oplegging van een alcoholslotprogramma is in hoger beroep aan de orde geweest. De raadsman heeft meegedeeld dat hij niet weet hoe het zit met het alcoholslotprogramma, terwijl de advocaat-generaal van oordeel is dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat dit is opgelegd. De schriftuur in cassatie geeft geen enkele nadere opheldering over de oplegging van het alcoholslotprogramma. Daarmee staat in cassatie dus niet vast dat dit programma inderdaad is toegepast en dientengevolge geldt ook hier dat de verdediging niet zodanig evident ontoereikend is geweest dat er geen sprake meer is van eerlijke berechting. Ik voeg nog toe dat voor de vraag of de berechting eerlijk is geweest de gehele rechtsgang onder ogen moet worden gezien en er dus in cassatie wel de mogelijkheid bestaat om evidente, klaarblijkelijke gebreken te herstellen.

19. De slotsom naar aanleiding van de ten overvloede gestelde vraag is als volgt. Er zijn te weinig aanknopingspunten om te concluderen dat het hof is tekort geschoten bij het garanderen van het recht op een eerlijke berechting.

21. Blijkens de toelichting klaagt het tweede middel dat het arrest van het hof ten onrechte niet is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en dat ten onrechte geen proces-verbaal is opgemaakt.

22. Bij de stukken van het geding bevindt zich een verkort arrest van 16 december 2015. Blijkens de akte rechtsmiddel heeft de verdachte op 23 december 2015 beroep in cassatie ingesteld tegen voornoemd arrest. Bij de stukken bevindt zich voorts een brief van [betrokkene 2] , juridisch medewerker bij het hof, aan de strafgriffie van de Hoge Raad, dat de zaak niet is uitgewerkt omdat het ingestelde beroep in cassatie kennelijk niet-ontvankelijk is gelet op het bepaalde in art. 427, tweede lid, onder b Sv.

23. Voor zover het middel, onder verwijzing naar HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6145, klaagt dat het arrest van het hof ten onrechte niet is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep faalt het, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een mondeling arrest van de enkelvoudige kamer in welk geval art. 425, derde lid onder c, Sv bepaalt dat het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend indien een rechtsmiddel tegen het arrest wordt aangewend.

24. Art. 427, tweede lid, Sv luidt als volgt:

“Tegen arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende overtredingen staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat het arrest heeft gewezen, en de verdachte, tenzij terzake in de einduitspraak:(…)b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum – of, wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk maximum – van EUR 250.”

25. Door de medewerker bij het hof is ten onrechte aangenomen dat art. 427, tweede lid, onder b, Sv in het onderhavige geval van toepassing is, nu dit lid ziet op overtredingen, terwijl de verdachte wegens een misdrijf is veroordeeld. Ingevolge het eerste lid van art. 427 Sv staat tegen die uitspraak wel degelijk beroep in cassatie open. Voor zover het middel klaagt dat ten onrechte geen proces-verbaal is opgemaakt is het dan ook terecht voorgesteld.

26. Op verzoek is het proces-verbaal ter terechtzitting van 16 december 2015 en een aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv echter alsnog uitgewerkt en aan de Hoge Raad toegezonden. Een afschrift van beide stukken is aan de raadsman verzonden. Aan de klacht is daarmee de feitelijke grondslag komen te ontvallen.5.

28. Blijkens de toelichting klaagt het derde middel dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of het opgelegde alcoholslotprogramma, zoals volgt uit de stukken in eerste aanleg, diende te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

29. Uit de stukken in eerste aanleg volgt anders dan de steller van het middel kennelijk meent geenszins dat aan de verdachte een alcoholslotprogramma is opgelegd. Dit is slechts door de raadsman verklaard. Door de Hoge Raad is in zijn arrest van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, overwogen dat strafvervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van hetzelfde feit de onherroepelijke verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd, hetgeen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft. Het is aan de verdediging om te klagen over, kort gezegd, dubbele vervolging en de stelling dat daarvan sprake is te staven door overlegging van bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld. Slechts in gevallen waarin vóór 3 maart 2015 uitspraak is gedaan die nog niet onherroepelijk is geworden, is dit anders.6.In feitelijke instantie, noch eerst in cassatie heeft de verdediging voldoende helderheid verschaft over de oplegging van het alcoholslotprogramma. De opvatting dat het hof hier ambtshalve een verantwoordelijkheid heeft, vindt geen steun in het recht.

31. Blijkens de toelichting richt het vierde middel zich tegen de strafoplegging met de klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het in tegenstelling tot de politierechter een onvoorwaardelijke geldboete heeft opgelegd.

32. Het middel is evident kansloos omdat het de waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de straftoemeting miskent. De politierechter heeft weliswaar een voorwaardelijke geldboete, maar ter hoogte van € 350,00 en in combinatie met een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden opgelegd. Het hof heeft volstaan met een onvoorwaardelijke geldboete van € 250,00. De daaraan ten grondslag liggende motivering is geenszins onbegrijpelijk en in het licht van hetgeen is aangevoerd voldoende gemotiveerd. Voorts wekt de aard en omvang van de straf geen verbazing.

34. De middelen falen en de middelen 2, 3 en 4 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG