Rb. Den Haag, 14-11-2018, nr. C-09-529140-HA ZA 17-315

2. DEVAS EMPLOYEES MAURITIUS PRIVATE LTD te Port Louis, Mauritius,

3. TELCOM DEVAS MAURITIUS LIMITED te Port Louis, Mauritius,

gedaagden,

advocaat mr. G.J. Meijer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna India en CC/Devas, Devas Employees en Telcom Devas genoemd worden. De gedaagden zullen gezamenlijk Devas c.s. genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Met instemming van partijen is het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. India heeft bij faxbericht van 26 april 2018 en Devas c.s. bij brief van dezelfde datum van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het proces-verbaal zal met inachtneming van de door partijen genoemde aanvullingen en de gemaakte opmerkingen worden gelezen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 20 juni 2000 is tussen India en de Republiek Mauritius (hierna: Mauritius) een bilateraal investeringsverdrag (hierna: het Verdrag) in werking getreden. Het Verdrag heeft als doel investeringen van Mauritiaanse investeerders in India en Indiaanse investeerders in Mauritius te beschermen. Artikel 8 van het Verdrag voorziet in een arbitrale procedure voor de beslechting van geschillen.

Devas c.s. zijn de (indirect) aandeelhouders van de Indiase vennootschap Devas Multimedia Private Limited (hierna: Devas). Devas c.s. zijn in Mauritius gevestigde vennootschappen. Antrix Corporation Limited (hierna: Antrix) is de commerciële onderneming van de Indiase ruimtevaartorganisatie (Indian Space Research Organization (hierna: ISRO)) en houdt zich bezig met de commerciële exploitatie van Indiase satellieten.

Op 28 januari 2005 heeft Devas een overeenkomst gesloten met Antrix met betrekking tot de lease van 70 MHz capaciteit van de S-band voor een periode van twaalf jaar met de mogelijkheid van verlenging (hierna: het Devas Contract). Hiervoor zouden transponders worden geplaatst op twee nog te ontwikkelen satellieten. . Devas wilde de satellieten en het bijbehorende spectrum, samen met een door haar te ontwikkelen netwerk van zendmasten, gebruiken voor het aanbieden van audiovisuele uitzendingen en breedband draadloze toegang aan haar klanten in India (hierna: de Devas Diensten). In de periode 2005-2010 heeft Devas in samenwerking met onder andere Antrix en ISRO gewerkt aan de voorbereidingen van deze diensten.

Op 17 februari 2011 heeft het Cabinet Committee on Security – bestaande uit de premier en de ministers van Defensie, Binnenlandse Zaken, Buitenlandse Zaken en Financiën van India – dat bevoegd is om beslissingen te nemen die defensie en de binnenlandse en buitenlandse veiligheid aangaan (hierna: CCS), besloten dat het Devas Contract beëindigd dient te worden. Voorafgaand aan dit besluit hebben diverse overheidsinstanties en commissies geadviseerd.

Het persbericht van dezelfde datum over het door het CCS genomen besluit luidt als volgt:

“(…)

Taking note of the fact that Government policies with regard to allocation of spectrum have undergone a change in the last few years and there has been an increased demand for allocation of spectrum for national needs, including for the needs of defence, para-military forces, railways and other public utility services as well as for societal needs, and having regard to the needs of the country’s strategic requirements, the Government will not be able to provide orbit slot in S band to Antrix for commercial activities, including for those which are the subject matter of existing contractual obligations for S band.

In light of this policy of not providing orbit slot in S Band to Antrix for commercial activities, the [Devas Contract, rb.] shall be annulled forthwith.”

Op 25 februari 2011 heeft Antrix Devas formeel op de hoogte gebracht van de beëindiging van het Devas Contract.

Op 3 juli 2012 heeft Devas c.s. op grond van onder meer artikel 8 van het Verdrag een arbitrale procedure tegen India aanhangig gemaakt (hierna: de Arbitrale Procedure). Mr. David R. Haigh, The Honorable Shri Justice Anil Dev Singh en The Honorable Marc Lalonde (tevens voorzitter) hebben het scheidsgerecht gevormd (hierna: het Scheidsgerecht). De plaats van arbitrage was Den Haag.

De Arbitrale Procedure heeft, voor zover relevant voor de beoordeling in de vernietigingsprocedure, het volgende verloop gehad:

Bij arbitraal deelvonnis van 25 juli 2016 (hierna: het Arbitraal Deelvonnis) heeft het Scheidsgerecht de navolgende beslissingen genomen:

(a) Unanimously, that the Claimants’ claims relate to an “investment” protected under

the Treaty;

(b) Unanimously, that the notice of termination of the Devas Agreement sent by Antrix

to Devas constituted an act of State attributable to the Respondent.

(c) By majority, that the Tribunal lacks jurisdiction over the Claimants’ claims insofar

as the Respondent’s decision to annul the Devas Agreement was in part directed to

the protection of the Respondent’s essential security interests;

(d) By majority, that the Respondent has expropriated the Claimants’ investment insofar

as the Respondent’s decision to annul the Devas Agreement was in part motivated by

considerations other than the protection of the Respondent’s essential security

interests;

(e) By majority, that the protection of essential security interests accounts for 60% of the

Respondent’s decision to annul the Devas Agreement, and that the compensation

owed by the Respondent to the Claimants for the expropriation of their investment

shall therefore be limited to 40% of the value of that investment;

(f) Unanimously, that the Respondent has breached its obligation to accord fair and

equitable treatment to the Claimants between July 2, 2010 and February 17, 2011.

(g) Unanimously, that the Claimants’ other claims shall be dismissed;

(h) Unanimously, that any decision regarding the quantification of compensation or

damages, as well as any decision regarding the allocation of the costs of arbitration,

shall be reserved for a later stage of the proceedings.

De Arbitrale Procedure is daarna ten aanzien van de omvang van de schade voortgezet.

Op 28 juli 2016 is het Arbitrale Deelvonnis gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag.

Op 11 augustus 2016 heeft het Central Bureau of Investigation van het Indiase Registrar of Companies, Income Tax Authorities (hierna: CBI) een chargesheet ingediend tot het aanvangen van een strafrechtelijke procedure tegen voormalige Indiase ambtenaren die het Devas Contract hebben goedgekeurd alsmede tegen Devas en enkele van haar voormalige en huidige bestuurders (hierna: de Strafklacht).

India vordert vernietiging van het Arbitrale Deelvonnis tussen India als gedaagde partij en Devas c.s. als eiseressen met veroordeling van Devas c.s. in de kosten. India heeft haar bezwaren tegen het Arbitraal Deelvonnis, en de daaraan in het verlengde liggende vernietigingsgronden, gegroepeerd rondom een drietal thema’s: (i) de investeringen van Devas c.s. dienen aangemerkt te worden als een pre-investment dat niet door het Verdrag beschermd wordt; (ii) de beslissing om het Devas Contract te beëindigen is gedaan omwille van essential security interests, waarvan een schadevergoeding uitgesloten is; en

(iii) (de feiten die ten grondslag liggen aan) de Strafklacht leiden tot een nietig Devas Contract.

Devas c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleiding

Als uitgangspunt voor de beoordeling heeft te gelden dat, naar vaste rechtspraak, de burgerlijke rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Een vernietigingsgrond mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 en HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190).

De rechtbank zal de vernietigingsgronden beoordelen aan de hand van de drie hoofdthema’s die India heeft opgevoerd. Hiertoe zal per hoofdthema allereerst het kernverwijt verwoord worden, waarna – voor zover nodig voor de beoordeling – de relevante passages uit het Verdrag en het Arbitraal Deelvonnis worden aangehaald. Vervolgens zal de rechtbank de door India opgevoerde vernietigingsgronden bespreken. Dit zal zij doen door eerst het beoordelingskader weer te geven, vervolgens de stellingen van India, waarna een beoordeling plaatsvindt, waarbij zo nodig het verweer van Devas c.s. betrokken wordt.

(I) Pre-investment

Inleiding

India heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de activiteiten van Devas slechts kunnen worden aangemerkt als een pre-investment en geen kwalificerende investering zijn, zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a van het Verdrag. Een pre-investment valt buiten de reikwijdte van het Verdrag en kan geen bescherming genieten van het Verdrag inclusief de daarin opgenomen arbitrage-regeling. India stelt dat relevant voor het ‘pre-investment vraagstuk’ niet zijn de investeringen die Devas c.s. stelden te hebben en waarop het Scheidsgerecht zich richtte, maar in plaats daarvan, of Devas een verworven recht had – dat door overheidshandelen was aangetast – om de Devas diensten uit te rollen.

In artikel 1 lid 1 onder a van het Verdrag is investering als volgt omschreven:

““investment” means every kind of asset established or acquired under the relevant laws and regulations of the Contracting Parties [Mauritius en India, rb.] in whose territory the investment is made, and in particular, though not exclusively, includes:

(i) movable and immovable property as well as other rights in rem such as mortgages, liens or pledges;

(ii) shares, debentures and any other form of participation in a company;

(iii) claims to money, or to any performance under contract of an economic value;

(iv) intellectual property rights, goodwill, technical processes, know-how, copyrights, trade-marks, trade-names and patents in accordance with the relevant laws of the respective Contracting Parties;

(v) business concessions conferred by law or under contract, including any concession to search for, extract or exploit natural resources;”

India heeft in de Arbitrage Procedure, evenals in onderhavige vernietigingsprocedure, aangevoerd dat Devas voor de exploitatie van de satellieten en de bijbehorende frequenties nog een vergunning diende te verkrijgen van de Wireless Planning and Coordination Wing van het Department of Telecommunications (hierna: de WPC-vergunning). Ten tijde van de beëindiging van het Devas Contract in februari 2011 had Devas echter nog geen beschikking over een WPC-vergunning. Devas heeft nooit een toezegging of garantie gekregen dat de vereiste vergunningen verstrekt zouden worden. Het ontbreken van de WPC-vergunning maakte dat Devas nog geen verworven rechten had en de Devas Diensten nog niet kon aanbieden. De inspanningen van Devas, en de kosten die in dat kader gemaakt zijn, waren dan ook slechts ontwikkelingsactiviteiten (pre-investments) en geen investeringen die door het Verdrag beschermd worden. Verder heeft India aangevoerd dat het Scheidsgerecht niet is ingegaan op de omstandigheid dat de aandelen van Devas c.s. in Devas niet zijn onteigend en dat ook de gedeeltelijk indirecte eigendom van de activa van Devas door het overheidshandelen van India niet getroffen is.

Het Scheidsgerecht heeft het verweer van India ten aanzien van de pre-investment als volgt beoordeeld:

“197. The Respondent [India, rb.] does not dispute that the Claimants [Devas c.s., rb] are “investors” as defined under Article 1(1) (b) of the Treaty (….)

(…)

199. The Tribunal does not agree with the Respondent’s contention that this case “only involves pre-investment activities that are outside the scope of protection afforded by [the Treaty].”

200. First, the Claimants’ “shares, debentures and any other form of participation” in Devas and their indirect partial ownership of Devas business assets are assets “established or acquired under the relevant laws and regulations” of the Respondent. The Claimants received the approval of the Foreign Investment Promotion Board prior to their share subscriptions.(…) Moreover, the Tribunal has received no evidence to the effect that the Claimants’ investment was not properly made “under the relevant laws and regulations”.

201. Secondly, the Tribunal finds deficient the Respondent’s argument that the Claimants’ activities were “only pre-investment activities” because their investment was the alleged right to proceed with the Devas project pursuant to the Devas Agreement and because said project could not proceed without the WPC License, which Devas had no right to receive under the Devas Agreement.(…)

202. The Devas Agreement was a valid contract between Devas and Antrix, a State-owned commercial corporation. It provided that Antrix was leasing to Devas space segment capacity on ISRO/Antrix S-band spacecraft. That leased capacity was on a non-pre-emptible basis, which meant that it could not be “utilized or repurposed for use by another party during life of the satellite and when this Agreement is effective and when Devas is not in default of its obligation.

203. The Agreement spelled out, among other provisions, the period of the lease and its terms and conditions, the contributions to be made as well as the circumstances and consequences of termination by each party, including in the case of force majeure. It also provided that it would become effective “on the date that ANTRIX is in receipt of all required approvals and communicates to DEVAS in writing regarding the same”.(…)

204. On February 2, 2006, Antrix informed Devas that “it has received the necessary approval for building, launching and leasing capacity of S-band satellite, henceforth designated as INSAT-4E,” adding that it “is now in a position to go ahead with the building and launch of the INSAT 4-E spacecraft and lease the capacity on the same to Devas Multimedia Pvt. Ltd., as per Agreement No. Antrix/2003/DEVAS/2005 dated 28 January 2005.”(…) The Agreement thereby became effective on February 2, 2006.

205. Under the Agreement, the Claimants had to pay Upfront Capacity Reservation fees for the first and second satellites. They paid the first instalments as per the Agreement on 21 June, 2006 for the first satellite (GSAT-6)(…) and on June 18, 2007(…) for the second satellite (GSAT-6A); these payments represented a total of about USD 13 million.

206. The Agreement also provided that Antrix was responsible for obtaining certain governmental authorizations(…) (which it did) and that Devas was responsible for obtaining others, with best effort support from Antrix(…) (which it obtained for two licenses but did not reach the point of obtaining the third). But there is nothing in the Agreement which makes it validity dependent on Devas obtaining such permits, and at no time during the course of the Agreement or at the time of its annulment by Antrix was it argued by Antrix or any governmental authority that it was not in full effect. The non-issuance of a governmental license may pertain to the quantum of damages that may be claimed against the Respondent, if there was a breach of the Treaty, but it does not pertain to the validity of the Agreement or whether an investment was made by the Claimants.

207. The lease was binding on both Antrix and Devas and, by itself, it was an investment with significant value as was shown by the additional investment of some US$ 75 million in March 2008.(…)

208. It has been established that the Claimants made significant investments in time and money in Devas and that Devas honoured its obligations under the Agreement until its annulment by Antrix, including the payment of Upfront Capacity Reservation Fees of some US$ 13 million.

(…)

210. The Tribunal therefore concludes that not only were the Claimants qualified investors under Article 1(1)(b) of the Treaty but that they also made qualifying investments under Article 1(1)(a) of the Treaty.”

Tijdens de Hearing heeft Devas c.s. nog aangevoerd dat het mogelijk is om een deel van de Devas Diensten zonder WPC-vergunning (zogenaamde satellite-only-diensten) aan te bieden. Het Scheidsgerecht heeft aan de satellite-only-diensten de volgende overwegingen gewijd:

“180. In this regard, the Respondent rejects the Claimants’ argument that, had the satellites been launched, and assuming that the Devas Agreement had not been annulled, terrestrial operators would not have been able to use the S-band frequencies that Devas would have been using for this space-to-earth transmission because of interference. (…)

181. The Respondent denies that Devas could have rolled out any satellite-based service without the WPC License.(…) According to the Respondent, Mr. […] detailed during the Hearing on Jurisdiction and Liability, how, even on the basis of the ISP and IPTV licenses, Devas would still have required additional licenses or additional telecommunications to provide any kind of service,(…) and how, in any event, obtaining the WPC License would have been the last step of a well-structured process that Devas still had to follow. (…)

209. As to the Respondent’s argument that the Claimant had no acquired right to obtain the WPC License and that they had no guarantee that they would obtain such license, it is a matter that does not go to the definition of investment for jurisdictional purpose but rather to the value of that investment. On the basis of the evidence received by the Tribunal, it is satisfied that, even without a WPC License, Devas could have enrolled out satellite-only services. The Tribunal also notes that it has been satisfactorily established that, because of problems of interference, it would not have been possible for competing services to operate in the same spectrum. The lack of a WPC License would be a matter to be considered when deciding on the quantum of damages, if the Respondent is found in breach of the Treaty.”

Het Scheidsgerecht heeft aan de stukken die India na de Hearing in het geding heeft gebracht en de getuigenverklaringen waarop zij zich beroepen heeft, en waaruit blijkt dat weldegelijk een (WPC-)vergunning vereist is, geen aandacht besteed, aldus India.

Ten aanzien van de pre-investment heeft India de volgende vernietigingsgronden aan haar vordering ten grondslag gelegd: (i) er ontbreekt een geldige arbitrageovereenkomst omdat pre-investments buiten de bescherming van het Verdrag vallen; (ii) het Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; (iii) het Arbitrale Deelvonnis is niet gemotiveerd; en (iv) het Arbitrale Deelvonnis houdt een schending van de openbare orde in. De rechtbank zal hierna de aangevoerde vernietigingsgronden beoordelen.

Vernietigingsgrond I-1: Het Scheidsgerecht was niet bevoegd op grond van artikel 1 van het Verdrag (artikel 1065 lid 1 sub a Rv)

Beoordelingskader

De grondslag voor de arbitrageovereenkomst tussen partijen is gelegen in het Verdrag. Artikel 8 lid 2 van het Verdrag bevat een open aanbod van India aan Mauritiaanse investeerders tot arbitrage. De schriftelijk aanvraag van Devas c.s. van een arbitrage op

3 juli 2012 moet worden beschouwd als een aanvaarding van dat aanbod. Deze aanvraag heeft de arbitrageovereenkomst gecompleteerd. Voor de vraag of er een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, zoals bedoeld in artikel 1020 lid 1 Rv jo 1065 lid 1 sub a Rv, en welke reikwijdte deze arbitrageovereenkomst heeft, dient het Scheidsgerecht, en in het verlengde daarvan de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure, onder meer te toetsen of de investering waarop het geschil betrekking heeft beschermd wordt door het Verdrag.

Bij de beoordeling staat voorop dat het aldus benoemde scheidsgerecht zijn eigen bevoegdheid dient vast te stellen (artikel 1052 lid 1 Rv), maar dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter meebrengt dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen. De rechtbank verwerpt de stelling van Devas c.s. dat India als soevereine staat geen beroep kan doen op een dergelijk fundamenteel mensenrecht en dat om die reden in onderhavige zaak het ontbreken van een geldige arbitrage-overeenkomst terughoudend getoetst moet worden. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de overheidsrechter heeft niet slechts betrekking op private (rechts)personen. De vraag of een geldige arbitrageovereenkomst gesloten is, raakt in een geval als het onderhavige ook de soevereiniteit van India en zijn rechtspraak. Op grond van een verdrag kan een staat een deel van zijn soevereiniteit prijsgeven, maar de vraag of dat in het concrete geval ook heeft plaatsgevonden is dusdanig fundamenteel dat deze vraag niet exclusief door arbiters beantwoord dient te worden. In ieder geval dient een dergelijke vraag ook door de rechter beoordeeld te kunnen worden. Dit fundamentele recht brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis vermeld in artikel 1065 lid 1 sub a Rv door de rechter niet terughoudend getoetst dient te worden (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837 en gerechtshof Den Haag 18 juli 2017 onder 5.2, ECLI:NL:GHDHA:2017: 2009).

Reikwijdte definitie ‘investment’

Partijen zijn ten aanzien van het pre-investment-vraagstuk verdeeld over de vraag of het Scheidsgerecht het begrip investment in artikel 1 lid 1 onder a van het Verdrag op juiste wijze heeft uitgelegd en bij de uitleg de juiste omstandigheden en factoren betrokken heeft. Als gezegd (4.3.) gaat het India hierbij primair om de vraag of Devas een verworven recht had – dat door overheidshandelen was aangetast – om de Devas diensten uit te rollen. In de randnummers 25 en 26 van haar pleitaantekeningen heeft India aangevoerd dat het ‘prima en logisch’ is dat het Scheidsgerecht bij de uitleg gekeken heeft naar de inhoud van artikel 1 lid 1 onder a van het Verdrag. In de visie van India heeft het Scheidsgerecht de Verdragstekst echter op een te mechanische wijze toegepast hetgeen heeft geleid tot een uitleg die heeft geresulteerd in een uitkomst die manifestly absurd or unreasonable is. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een investment had het Scheidsgerecht niet alleen naar definitie van ‘investment’ in het Verdrag moeten kijken, maar ook of deze definitie valt binnen de objectieve definitie van ‘investment’, aldus India. Devas c.s. heeft daarentegen – samengevat – aangevoerd dat de definitie van ‘investment’ in het Verdrag zeer breed is en dat de inhoud van de artikelen in het Verdrag waarin investment (artikel 1 lid 1 sub a) en de arbitrage-procedure (artikel 8) geregeld zijn, helder zijn.

De uitleg van de inhoud van het Verdrag dient te geschieden aan de hand van de uitlegregels opgenomen in het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht van 1969 (hierna: het Weens Verdragenverdrag). De volgende, in het Nederlands vertaalde bepalingen, zijn relevant:

“Artikel 31 lid 1: Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.

(…)

Artikel 32: Er kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten, om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31:

a. a) de betekenis dubbelzinnig of duister laat; of

b) leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is.”

Uit de systematiek van het Weens Verdragenverdrag volgt dat voor de uitleg van het Verdrag, en dus ook de beantwoording van de vraag of de investeringen van Devas c.s. moeten worden aangemerkt als een beschermde investering, allereerst de gewone betekenis, in de context en het licht van het voorwerp en doel van het Verdrag vastgesteld te worden. Pas als deze uitleg ongerijmd of onredelijk is, kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitleg.

Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de beoordeling voorop te staan, zoals ook aangevoerd door Devas c.s., dat de definitie van investment in het Verdrag zeer breed is en dat vele vormen van investeringen onder de reikwijdte van het Verdrag vallen. Op grond van het Devas Contract heeft Antrix respectievelijk ISRO zich verbonden om, tegen betaling door Devas, satellieten te bouwen, en heeft Devas onvoorwaardelijke en exclusieve rechten verkregen op een deel van de S-band voor een periode van twaalf jaren. De rechtbank is met Devas c.s. van oordeel dat het recht op een deel van het spectrum reeds een significante waarde vertegenwoordigt, en derhalve als een asset moet worden aangemerkt. Bovendien staat onweersproken vast dat Devas een betaling van USD 13 miljoen gedaan heeft en dat Devas toestemming heeft gekregen van India’s Foreign Investment Promotion Board voor de betreffende investeringen, waarmee de investering van Devas erkend is door de Indiase autoriteiten.

India heeft in het kader van de uitleg nog gewezen op de preambule bij het Verdrag waarin is opgenomen ‘(…) that the promotion and protection of such investments will lend greater stimulation to the development of business initiatives and will increase prosperity in the territories of both Contracting Parties (…)’. Het is juist dat bij de uitleg de in de preambule verwoorde doelstelling betrokken moet worden. Echter, indien de termen in het Verdrag worden uitgelegd in de context van de doelstelling, dan leidt die uitleg niet tot de conclusie dat investeringen van Devas c.s. buiten de reikwijdte van een kwalificerende investment vallen. Deze hadden immers het oogmerk om voor een langere periode, i.c. een periode van twaalf jaar met de mogelijkheid van verlenging, bij te dragen aan de economische welvaart in India, i.c. het aanbieden van telecommunicatiediensten in India. Een redelijke uitleg van deze preambule verzet zich tegen de benadering van India dat pas sprake kan zijn van een kwalificerende investment vanaf het moment dat deze daadwerkelijk bijdraagt aan de economie van India.

Naar het oordeel van de rechtbank leidt de uitleg van het begrip investment op basis van de regels verwoord in artikel 31 lid 1 van het Weens Verdragenverdrag, anders dan India meent, dan ook niet tot een duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat, zodat de rechtbank niet toekomt aan een uitleg van het Verdrag op basis van aanvullende uitlegregels. De buiten het Verdrag gelegen bronnen die India heeft aangevoerd in het kader van de uitleg, zullen verder buiten beschouwing blijven. Nu een redelijke uitleg van artikel 1 lid 1 sub van het Verdrag meebrengt dat het recht op het gebruik van een deel van de S-band moet worden aangemerkt als een kwalificerende investering die binnen de reikwijdte van het Verdrag valt, is de vraag of Devas satellite-only-diensten had kunnen aanbieden voor de verdere beoordeling niet meer relevant. Mogelijkerwijs is de omstandigheid dat Devas geen beschikking heeft over een WPC-vergunning wel van invloed op de waarde van de investeringen, zoals in het Arbitrale Deelvonnis ook is geoordeeld, maar de beantwoording van die vraag dient aan de orde te komen in de voortzetting van de Arbitrale Procedure en valt buiten het bereik van deze vernietigingsprocedure. Het is onduidelijk of India - in het kader van haar beroep op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst - wil betogen dat de participatie of investering van Devas c.s. niet kwalificeert als een investering onder het Verdrag. Wat daarvan zij: met de brede definitie van ‘investment’ in het Verdrag vallen vele vormen van investeringen onder haar reikwijdte, waaronder ‘shares, debentures and any other form of participation in a company’ (zie 4.4.). Devas c.s. zijn (indirect) aandeelhouders in Devas die investeringen in Devas hebben gepleegd. Zoals ook het Scheidsgerecht heeft overwogen (Arbitraal Vonnis 200 en 208) zijn dit omstandigheden die bijdragen aan de conclusie dat Devas c.s. kwalificerende investeringen onder het Verdrag heeft gedaan. India heeft ook in deze procedure niet weersproken dat Devas c.s. significante investeringen in Devas heeft gepleegd.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de gevorderde vernietiging wegens het ontbreken van bevoegdheid afgewezen dient te worden.

Vernietigingsgrond I-2: Het Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv)

Op grond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv kan een arbitraal vonnis worden vernietigd als het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Van een schending van de opdracht is onder meer sprake indien het scheidsgerecht de (wettelijke) procedurele regels schendt, meer of anders toewijst dan gevorderd, niet beslist op vorderingen of essentiële verweren, in zijn beslissing onjuiste feiten of rechtsgronden toevoegt die niet door partijen zijn aangevoerd of afwijkt van tussen partijen vaststaande feiten. De vernietiging wegens schending van de opdracht mag niet fungeren als een verkapt hoger beroep. Dit betekent dat alleen indien de schending van de opdracht ernstig is het beroep op vernietiging kan slagen. Dit betekent dat de rechtbank bij de beoordeling terughoudendheid moet betrachten en in alleen sprekende gevallen tot vernietiging kan overgaan (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384).

India heeft aangevoerd dat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden heeft en heeft nagelaten een beslissing te nemen over navolgende essentiële verweren ten aanzien van het pre-investment-vraagstuk: (i) niet het aandelenbelang van Devas c.s. in Devas of de activa van Devas, maar het beweerde recht om verder te gaan met de Devas Diensten is voor de beoordeling van belang; (ii) de activiteiten van Devas en Devas c.s. zijn pre-investments of ontwikkelingsactiviteiten, welk standpunt ook gesteund wordt door verschillende autoriteiten; en (iii) Devas kon geen satellietdiensten aanbieden zonder WPC-vergunning.

De rechtbank is met Devas c.s. van oordeel dat het Scheidsgerecht weldegelijk op alle drie voornoemde verweren gemotiveerd beslist heeft. Ten aanzien van het gestelde onder (i) en (ii) overweegt de rechtbank dat het Scheidsgerecht onder de randnummers 199 - 210 van het Arbitraal Vonnis (zie r.o. 4.6) uitvoerig is ingegaan op het pre-investment-verweer van India. Het Scheidsgerecht heeft in zijn beoordeling in het bijzonder betrokken het aandelenbelang van Devas c.s. en de rechten van Devas. Op een scheidsgerecht rust geen verplichting om in een arbitraal vonnis de precedenten en rechtspraak die in het kader van een essentieel verweer worden aangevoerd inhoudelijk te bespreken. De enkele omstandigheid dat het Scheidsgerecht een dergelijke bespreking in dit geval heeft nagelaten, kan dat niet als een schending van de opdracht worden beschouwd. Ten aanzien van het gestelde onder (iii) overweegt de rechtbank dat het Scheidsgerecht onder randnummer 209 van het Arbitraal Vonnis (zie r.o. 4.7) is ingegaan op de stellingen van India over de satellite-only diensten. Onder randnummer 180 en 181 van het Arbitraal Vonnis (zie r.o. 4.7) heeft het Scheidsgerecht de onderbouwing van het verweer van India weergegeven. Uit het Arbitraal Vonnis volgt dat het Scheidsgerecht betreffende stellingen van India in zijn beoordeling betrokken heeft, maar uiteindelijk niet doorslaggevend heeft geacht.

De rechtbank mag in het kader van de vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv niet de inhoud en deugdelijkheid van de motivering van de beslissing over essentiële verweren in haar beoordeling betrekken. Voor zover de stellingen van India betrekking hebben op de inhoud van de beoordeling gaat de rechtbank daaraan voorbij. Nu het Scheidsgerecht op de door India in de vernietigingsprocedure opgevoerde en – door haarzelf aangemerkte – essentiële verweren gemotiveerd heeft beslist, ontbreekt een grond om het Arbitraal Vonnis wegens een schending van de opdracht te vernietigen.

Vernietigingsgrond I-3: Het Arbitrale Deelvonnis is niet gemotiveerd met betrekking tot diverse belangrijke overwegingen (artikel 1065 lid 1 sub d Rv)

In artikel 1065 lid 1 onderdeel d Rv is bepaald dat vernietiging van een arbitraal vonnis slechts kan plaatsvinden indien de motivering ontbreekt. In het geval van een ondeugdelijke of gebrekkige motivering is geen vernietiging mogelijk. Aan de overheidsrechter komt immers niet de bevoegdheid toe om op grond van artikel 1065 lid 1 onderdeel d Rv een arbitraal vonnis op zijn inhoud te toetsen (vgl. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190). Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.

India heeft zich op het standpunt gesteld dat het Scheidsgerecht voorbij gegaan is aan stellingen van India over het pre-investment-vraagstuk en heeft een vijftal motiveringsgebreken opgevoerd. Het Scheidsgerecht heeft niet gemotiveerd: (i) waarom het aandelenbelang van Devas c.s. in Devas en hun indirecte eigendom in Devas beschermde investeringen waren, terwijl deze aandelen niet zijn afgenomen; (ii) waarom het Devas Contract een investering van waarde was; (iii) hoe de significante investeringen in Devas de aard van de investering kunnen veranderen; (iv) waarom het ontbreken van een WPC-vergunning alleen van belang is voor de waarde van de investering en niet voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht; en (v) waarom, zoals door India aangevoerd, zonder WPC-vergunning satellite-only diensten aangeboden kunnen worden.

Het Scheidsgerecht is onder randnummers 199 – 210 (zie r.o. 4.6) en de randnummers 180, 181 en 209 van het Arbitraal Vonnis (zie r.o. 4.7) ingegaan op het verweer van India ten aanzien van het pre-investment-vraagstuk, het aandelenbelang en de investeringen van Devas c.s. in Devas, de WPC-vergunning en de satellite-only-diensten. Op deze onderdelen is het Arbitraal Vonnis derhalve met redenen omkleed en kan op die grond geen vernietiging van het Arbitraal Deelvonnis plaatsvinden. Van een motiveringsgebrek kan ook sprake zijn indien een scheidsgerecht verzuimd heeft in te gaan op essentiële stellingen van partijen. De motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat een scheidsgerecht in een arbitraal vonnis op alle stellingen van partijen inhoudelijk dient te responderen. Onder 4.20 – 4.22 heeft de rechtbank reeds overwogen dat het Scheidsgerecht in het Arbitraal Vonnis ingegaan is op – door India als zodanig aangemerkte – essentiële verweren. India heeft echter nagelaten om te onderbouwen waarom de door haar opgevoerde motiveringsgebreken – in aanvulling op de verweren die onder 4.20 – 4.22 beoordeeld zijn – moeten worden aangemerkt als essentiële verweren of waarom deze als sprekende gevallen moeten worden aangemerkt. India heeft haar vordering op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd en derhalve kan wegens een gebrekkige motivering geen vernietiging plaatsvinden.

Vernietigingsgrond I-4: Het Arbitrale Deelvonnis en de totstandkoming ervan is in strijd met de openbare orde omdat het Scheidsgerecht India’s fundamentele recht op hoor en wederhoor heeft geschonden (artikel 1065 lid 1 sub e Rv)

Op grond van 1065 lid 1 sub e Rv kan een arbitraal vonnis vernietigd worden als de inhoud of de wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde, waaronder de situatie dat het fundamentele recht van hoor en wederhoor geschonden is.

India heeft ter onderbouwing van dit onderdeel van haar vordering aangevoerd dat haar recht op hoor en wederhoor geschonden is omdat het Arbitrale Deelvonnis geen bespreking bevat van: (i) de stelling van India dat de relevante investering in het pre-investment-vraagstuk niet het aandelenbelang van Devas c.s. in Devas is, maar het beweerde recht om verder te gaan met de Devas Diensten; (ii) diverse gezaghebbende uitspraken over het pre-investment-verweer waarop India een beroep gedaan heeft ten overstaan van het Scheidsgerecht; en (iii) de diverse bewijsstukken die India aan het Scheidsgerecht heeft overgelegd waaruit blijkt dat Devas geen enkele satellite-only-dienst kan aanbieden zonder WPC-Vergunning.

De rechtbank overweegt, met Devas c.s., dat hetgeen India heeft aangevoerd moet worden aangemerkt als een beroep op motiveringsgebreken en niet ziet op het verloop van de procedure en een schending van het fundamentele recht van hoor en wederhoor. Hiervoor is reeds onder 4.24 – 4.25 in het nadeel van India geoordeeld dat van de gestelde motiveringsgebreken geen sprake is. Nu India geen nadere onderbouwing heeft gegeven aan dit deel van de vordering, wordt het wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.

(II) Essential security interests

Inleiding

India heeft aangevoerd dat zij het Devas Contract heeft beëindigd omdat zij de frequenties die aan Devas zijn geleaset nodig heeft voor, hoofdzakelijk, militair gebruik. Dat is de reden dat het CCS heeft besloten om commercieel gebruik van de S-band te weigeren en het ruimtesegment te reserveren voor de Indiase staat ‘having regard to the needs of the country’s strategic requirements’. India heeft haar behoeften uitvoerig naar voren gebracht in de Arbitrale Procedure. De strategische behoeften betroffen voor het overgrote deel die van de krijgsmacht, maar ook andere veiligheidsdiensten, zoals de grenspolitie, hadden behoefte aan gebruik van de S-Band. Al deze behoeften zijn aan te merken als essential security interests die niet kunnen co-existeren met het Devas Contract.

In artikel 11 lid 3 van het Verdrag is over essential security interests het navolgende bepaald:

‘(t)he provisions of this Agreement [=Verdrag, rb.] shall not in any way limit the right of either Contracting Party [=i.c. India, rb.] to apply prohibitions or restrictions of any kind or take any other action which is directed to the protection of its essential security interests (…)’.

India heeft zich in op het standpunt gesteld dat het gebruik van de S-Band voor (para)militaire doeleinden moet worden aangemerkt als essential security interest, zodat artikel 11 lid 3 van het Verdrag in de weg staat aan een toekenning van een schadevergoeding.

In het Arbitraal Deelvonnis zijn de volgende overwegingen ten aanzien van de essential security interests opgenomen:

“370. Although the requests of the military for part of the S-band spectrum are large, the Tribunal notes that no specific allocation has been made by the Respondent [India, rb.], and that the Tribunal cannot assume that such request will be approved in full by the Respondent. All around the world governments are faced every year with very large demands for funds for various projects from their military establishment and, just as regularly, governments grant only a percentage of such requests.

371. The Tribunal, by majority, therefore concludes that, although the CCS decision of 2011 appears to have been in part “directed to the protection of its essential security interests” that part remained undefined and several other objectives were included in that decision, which had

nothing to do with national security. In the circumstances, the Tribunal rules that, although the

Respondent was fully entitled to reassign the S-spectrum to non-commercial use, the part which

was not reserved for military or paramilitary purposes would be subject to the provisions of

Article 6 of the Treaty concerning expropriation.

372. Moreover, in the present case, the request by the armed forces for the attribution of spectrum spread over a number of years (up to 2022) and, looking at the past performance of the space program, it is extremely doubtful that the envisaged schedule could be realistic. In fact, the requirement of 17.5 MHZ up to 2012 had not even been allocated by the time of the launch of GSAT-6 in 2015.

373. On the basis of the evidence submitted to it as described above and bearing in mind that the Respondent had already reserved to itself 10% of the spectrum in question, the Tribunal, by majority, is of the view that a reasonable allocation of the spectrum directed to the protection of the Respondent’s essential security interests would not exceed 60% of the S-band spectrum allocated to the Claimants [= Devas c.s.], the remaining 40% being allocated for public interest purposes and being subject to the expropriation conditions under Article 6 of the Treaty. It will be up to the Tribunal, in the next phase of this arbitral process (damages), to establish the compensation due to the Claimants in that respect.

(…)”

En het Scheidsgerecht heeft vervolgens de volgende beslissingen genomen:

(…)

( c) By majority, that the Tribunal lacks jurisdiction over the Claimants’ claims insofar

as the Respondent’s decision to annul the Devas Agreement was in part directed to

the protection of the Respondent’s essential security interests;

(d) By majority, that the Respondent has expropriated the Claimants’ investment insofar

as the Respondent’s decision to annul the Devas Agreement was in part motivated by

considerations other than the protection of the Respondent’s essential security

interests;

(e) By majority, that the protection of essential security interests accounts for 60% of the

Respondent’s decision to annul the Devas Agreement, and that the compensation

owed by the Respondent to the Claimants for the expropriation of their investment

shall therefore be limited to 40% of the value of that investment;

(…)’

India komt in onderhavige vernietigingsprocedure op tegen de beslissing van het Scheidsgerecht om zich voor 40 procent bevoegd (hierna: de 60/40-beslissing) te verklaren. Deze gedachte van een partiële bevoegdverklaring is in strijd met de betekenis van de tekst van het Verdrag en met de grondbeginselen van verdragsinterpretatie, alsmede met het doel en de strekking van het Verdrag, aldus India. Bovendien heeft het Scheidsgerecht nagelaten om enige reden te geven waarom de 60/40-beslissing, dat een essentieel onderdeel van het Arbitrale Deelvonnis vormt, een redelijke was. Verder heeft te gelden dat het Scheidsgerecht met de 60/40-beslissing zich niet aan zijn opdracht gehouden heeft, aangezien deze geen enkele basis vindt in de vaststaande feiten en het bewijs in onderhavige zaak. Ten slotte is er sprake van een schending van het beginsel van hoor- en wederhoor omdat de partiële bevoegdheidsverklaring, zonder enige precedent, is aan te merken als een verrassingsbeslissing.

India heeft de volgende vernietigingsgronden aan haar vordering ten grondslag gelegd: (i) er ontbreekt een geldige arbitrageovereenkomst; (ii) het Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; (iii) het Arbitrale Deelvonnis is niet gemotiveerd; en (iv) het Arbitrale Deelvonnis houdt een schending van de openbare orde in. De rechtbank zal hierna de aangevoerde vernietigingsgronden beoordelen.

Vernietigingsgrond II-1: Het ontbreken van een geldige arbitrage-overeenkomst (artikel 1065 lid 1 sub a Rv

Beoordelingskader

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.11 (vernietigingsgrond I-1) voor het toepasselijke beoordelingskader.

In onderhavige procedure wordt de beslissing van het Scheidsgerecht om zich voor 40 procent bevoegd te verklaren bestreden. Hoewel de beslissing van het Scheidsgerecht om zich voor de overige 60 procent onbevoegd te verklaren hiermee rechtstreeks samenhangt, is geen vernietiging van die beslissing gevorderd. (De (on)juistheid van) deze partiële onbevoegdverklaring valt dan ook buiten de reikwijdte van onderhavige vernietigingsprocedure en is derhalve geen onderwerp waarover de rechtbank dient te beslissen.

Bevoegdheidsexceptie te laat ingeroepen

Het meest verstrekkende formele verweer van Devas c.s. is dat India niet één keer in de Arbitrale Procedure gesteld heeft dat de aanwezigheid van essential security interests de bevoegdheid van het Scheidsgerecht aantast om te beslissen over het geschil tussen partijen. India had deze bevoegdheidsexceptie vóór alle weren in de Arbitrale Procedure en uiterlijk in de Statement of Defence moeten opvoeren. Nu India dat heeft nagelaten, kan zij op grond van artikel 1052 Rv jo 1065 lid 2 Rv in onderhavige procedure de vernietiging wegens het ontbreken van bevoegdheid niet meer inroepen. De rechtbank dient volgens Devas c.s. in onderhavige vernietigingsprocedure voorbij te gaan aan de stellingen van India dienaangaande. India heeft tijdens de comparitie hiertegen ingebracht dat haar beroep op essential security interests in de Arbitrale Procedure weldegelijk gepresenteerd is als een bevoegdheidsverweer.

De rechtbank overweegt dat het Scheidsgerecht de stellingen van India met betrekking tot essential security interests heeft opgevat als een bevoegdheidsverweer. Onder randnummer 169 van het Arbitraal Deelvonnis heeft het Scheidsgerecht overwogen:

‘Secondly, the Respondent [India, Rb.] submits that the Tribunal lacks jurisdiction over the claims in this case by operation of the “essential security interests” (“ESI”) provision of the Treaty. The Claimants reject all of these objections and submit that the Tribunal has jurisdiction over its claims.’ Ook in zijn beslissing onder (c) oordeelt het Scheidsgerecht dat: ‘the Tribunal lacks jurisdiction over the Claimants’ claims insofar as the Respondent’s decision to annul the Devas Agreement was in part directed to the protection of the Respondent’s essential security interests.’

Nu het Scheidsgerecht de stellingen van beide partijen met betrekking tot essential security interests als een bevoegdheidsverweer heeft opgevat, de bevoegdheid onderwerp van partijdebat geweest is en als zodanig is beoordeeld door het Scheidsgerecht, kan verder in het midden blijven of en op welk moment India in de Arbitrale Procedure expliciet een beroep gedaan heeft op de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht wegens essential security interests.

Essential security interests geen bevoegdheidsbeperking

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 11 lid 3 van het Verdrag bepaalt dat het Verdrag een gaststaat, in dit geval India, niet kan beperken in het treffen van maatregelen die gericht zijn op de bescherming van haar essential security interests. Verder is tussen partijen in confesso dat indien essential security interests aan de orde zijn, India niet gehouden is financiële compensatie aan te bieden in het geval van een onteigening van een investering. In onderhavige vernietigingsprocedure bestaat tussen partijen wel een geschil of artikel 11 lid 3 van het Verdrag ook niet tevens als een bevoegdheidsdrempelclausule moet worden aangemerkt. India stelt zich op het standpunt dat dit het geval is en dat het Scheidsgerecht zich vanwege essential security interests volledig onbevoegd had moeten verklaren. Devas c.s. verzet zich tegen deze uitleg.

Zoals overwogen in r.o. 4.13 dient de uitleg van de inhoud van het Verdrag te geschieden aan de hand van de uitlegregels opgenomen in het Weens Verdragenverdrag. In artikel 31 lid 1 is bepaald dat: ‘(…) een verdrag (…) te goeder trouw [moet] worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.’

Voor de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand gekomen is, dient in de eerste plaats gekeken te worden naar de arbitrageclausule (artikel 8 van het Verdrag). In dit artikel is geen enkele verwijzing naar artikel 11 lid 3 van het Verdrag opgenomen. Tegelijkertijd bevat artikel 11 lid 3 van het Verdrag geen verwijzing naar de arbitrageclausule of wordt anderszins een relatie gelegd tussen essential security interests en de bevoegdheid van arbiters. In de tekst van het Verdrag kunnen derhalve geen aanknopingspunten gevonden worden voor het standpunt van India dat de essential security interests betrokken moeten worden bij het bepalen van de bevoegdheid van het scheidsgerecht.

Zoals India terecht onderschreven heeft tijdens de comparitie onder randnummers 99 tot en met 102 van haar pleitaantekeningen, is de enkele omstandigheid dat in het Verdrag geen (kruis)verwijzing tussen de artikelen 8 en 11 lid 3 van het Verdrag is opgenomen op zichzelf niet doorslaggevend voor de uitleg van de arbitrageclause en de beantwoording van de vraag of het Scheidsgerecht bevoegd is. Echter, als ook het voorwerp en het doel van het Verdrag in de uitleg betrokken worden, conform de uitlegregels van het Weens Verdragenverdrag, kan er geen steun gevonden worden voor een beperking van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. Een redelijke uitleg van de arbitrageclausule brengt immers mee dat deze bepaling een breed geformuleerd open aanbod tot arbitrage bevat, nu “any dispute between an investor of one Contracting Party [i.c. Devas c.s., rb.] and another Contracting Party [i.c. India, rb.] in relation to an investment” onderwerp van arbitrage kan zijn. Dat de arbitrageclausule niet restrictief moet worden uitgelegd, volgt ook uit de doelstelling van het Verdrag. In de preambule bij het Verdrag hebben de verdragsluitende partijen: ‘to create favourable conditions for greater flow of investors of either Contracting Party [India en Mauritius, rb.] in the territory of the other Contracting Party’ als doelstelling van het Verdrag geformuleerd. Daarbij is door de verdragspartijen onderkend dat ‘promotion and protection of such investment will lend greater stimulation of the development of business initiatives (…)’. Het doel van het Verdrag is dan ook het scheppen van gunstige voorwaarden voor investeerders, waaronder de bescherming van deze investeringen in een arbitrale procedure. Deze doelstelling en de onder het Verdrag geboden bescherming, zijn niet goed te verenigen met de interpretatie van India dat bepaalde geschilpunten – i.c. essential security interests – buiten het bereik van de beoordeling door een scheidsgerecht dienen te vallen, zonder dat het Verdrag daarvoor expliciet aanknopingspunten bevat.

India heeft ter onderbouwing van haar standpunt ook nog verwezen naar verschillende precedenten en (inter)nationale bronnen. De rechtbank overweegt dat deze bronnen het standpunt van India onderschrijven dat een soevereine staat de vrijheid dient te hebben om te beoordelen of de nationale veiligheid in het geding is en welke maatregelen vervolgens noodzakelijk zijn om die nationale veiligheid te beschermen en dat een scheidsgerecht om die reden zeer terughoudend dient te zijn in de beoordeling van een beroep op essential security interests. Geen van deze bronnen biedt echter bevestiging voor India’s stelling dat een scheidsgerecht onbevoegd is op het moment dat essential security interests in het geding zijn.

Partijen hebben op de comparitie nog uitvoerig gedebatteerd over de betekenis van het vonnis in de arbitrale procedure tussen Deutsche Telekom [hierna: DT] en India van 13 december 2017 (hierna: het DT-Vonnis) voor de beoordeling van de stellingen met betrekking tot de essential security interests. De rechtbank is van oordeel dat het DT-Vonnis geen ondersteuning biedt voor de stellingen van India. Het gegeven dat het DT-scheidsgerecht zichzelf volledig bevoegd verklaard heeft om te oordelen over het geschil tussen DT en India, en de tekst van de arbitrageclausule en de essential security issues in het toepasselijk bilaterale investeringsverdrag gelijkluidend zijn aan die in het Verdrag, is een belangrijke contra-indicatie dat aan het DT-Vonnis argumenten ontleend kunnen worden ter onderbouwing van het standpunt van India. Met Devas c.s. is de rechtbank van oordeel dat aan de omstandigheid dat het DT-Scheidsgerecht essential security issues beoordeeld zijn onder de kop preliminary objections (DT-Vonnis, hoofdstuk V) niet zonder meer maakt dat deze issues de bevoegdheid van het scheidsgerecht betreffen, nu ook andere zaken dan bevoegdheidskwesties als preliminary objections aangemerkt kunnen worden. In het DT-Vonnis zijn essential security issues niet (expliciet) gekwalificeerd als een bevoegdheidskwestie of treshold issue, in tegenstelling tot het pre-investment-verweer, welk verweer India ook in de arbitrage met DT heeft gevoerd.

De rechtbank concludeert dan ook dat de door India opgevoerde essential security issues niet leiden tot een beperking van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht om kennis te nemen van het geschil tussen partijen. Nu de partiële onbevoegdverklaring, waaraan India argumenten ontleent dat het Scheidsgerecht essential security issues betrokken heeft bij de vaststelling van de eigen bevoegdheid (jurisdiction), geen onderwerp is van onderhavige vernietigingsprocedure, laat de rechtbank hetgeen het Scheidsgerecht heeft aangevoerd ter motivering van deze beslissing tot partiële onbevoegdverklaring verder buiten de beoordeling. Reeds op grond van het voorgaande kan de gevorderde vernietiging niet slagen zodat de rechtbank niet toekomt aan hetgeen partijen verder hebben aangevoerd over de maatstaf waaraan essential security issues moeten worden getoetst, of een partiële (on)bevoegdheidsverklaring mogelijk is en in welke mate de feiten in onderhavig dossier steun bieden voor de gemaakt keuze voor de 60/40-verdeling.

Vernietigingsgrond II-2: Het Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.19 (vernietigingsgrond I-2) voor het toepasselijke beoordelingskader.

India heeft aangevoerd dat aan het Scheidsgerecht een duidelijk afgebakend geschil is voorgelegd. In de Arbitrale Procedure heeft India zich op het standpunt gesteld dat het besluit van het CCS om alle ruimte op de S-Band te reserveren gericht was op de bescherming van essential security interests. Geen van de partijen heeft zich in de Arbitrale Procedure echter op het standpunt gesteld dat het besluit van de CCS gedeeltelijk gericht was op de bescherming van essential security interests. In plaats van partijen te vragen om nadere informatie te verstrekken, heeft het Scheidsgerecht ervoor gekozen om ‘in all reasonableness’ voor de 60/40-verdeling te kiezen. Voor een dergelijke beslissing is rechtens noch feitelijk een basis. Het Scheidsgerecht is met de beslissing om zichzelf partieel bevoegd te verklaren buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft zich om die reden niet aan zijn opdracht gehouden, aldus India

De rechtbank overweegt dat het Scheidsgerecht met de 60/40-verdeling niet méér heeft toegewezen dan gevorderd en dus niet om die reden buiten de rechtsstrijd getreden kan zijn. In beginsel staat het een arbitraal college vrij om minder toe te wijzen dan gevorderd en dus te beslissen dat bevoegdheid ontbreekt om een deel van het gevorderde te beoordelen. In onderhavige procedure houdt de vraag of in de onderhavige zaak het Scheidsgerecht een dergelijke beslissing had kunnen nemen partijen verdeeld.

De rechtbank volgt India in haar standpunt dat essential security interests een dichotoom karakter hebben, in die zin dat deze aanwezig zijn of niet. De conclusie die India daaraan in onderhavige zaak verbindt, te weten dat het Scheidsgerecht zich niet aan de opdracht gehouden heeft door zichzelf gedeeltelijk (on)bevoegd te verklaren, neemt de rechtbank niet over. India miskent dat het in beginsel weldegelijk mogelijk is om de frequentie op te splitsen en vervolgens voor verschillende – commerciële en publieke – doeleinden te gebruiken. Deze mogelijkheid volgt reeds uit het Devas Contract waarin partijen indertijd overeengekomen zijn om negentig procent van de frequentie te gebruiken voor civiele/commerciële doeleinden en de overige tien procent voor militair gebruik. De beslissing van het Scheidsgerecht is dan ook geen proportionele toepassing van de “essential security interests-bepaling”, maar een volledige toepassing van die bepaling op een deel van de in het geding zijnde frequentie. Het Scheidsgerecht is derhalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. De vraag of het dossier voldoende aanknopingspunten bevat voor de 60/40-verdeling betreft de inhoud van de beslissing van het Scheidsgerecht en valt buiten de reikwijdte van de beperkte beoordeling in het kader van deze vernietigingsprocedure.

Verder overweegt de rechtbank dat het Scheidsgerecht op basis van het aan hem gepresenteerde feitenmateriaal tot de conclusie is gekomen dat zestig procent van de S-band nodig is voor essential security interests. Gesteld noch gebleken is dat het Scheidsgerecht bij die beslissing feiten, die niet door partijen zijn aangevoerd, aan die conclusie ten grondslag gelegd heeft. Juist de toevoeging dat het Scheidsgerecht ‘in all reasonableness’ een verdeling heeft gemaakt, duidt erop dat het Scheidsgerecht op basis van de door partijen gepresenteerde feiten naar redelijkheid een verdeling heeft gemaakt. De door het Scheidsgerecht gemaakt verdeling, en de vraag of een andere verdeling (beter) verdedigbaar zou zijn, valt buiten de toetsing die de rechtbank in het kader van de gevorderde vernietiging moet uitvoeren.

De rechtbank concludeert dan ook dat een grondslag ontbreekt voor een vernietiging van het Arbitraal Deelvonnis omdat het Scheidsgerecht zich ten aanzien van de essential security interests niet aan de opdracht gehouden heeft.

Vernietigingsgrond II-3: Het Arbitrale Deelvonnis is niet gemotiveerd met betrekking tot diverse belangrijke overwegingen (artikel 1065 lid 1 sub d Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.23 (vernietigingsgrond I-3) voor het toepasselijke beoordelingskader.

India heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het Scheidsgerecht beslist heeft dat het reserveren van de S-band voor (para)militaire behoeften, waarop de essential security interests-bepaling van toepassing is, andere behoeften van openbaar belang betrof. In het besluit van CCS is geen precieze verdeling gemaakt tussen enerzijds de (para)militaire behoeften, welk nadeel niet financieel gecompenseerd hoeft te worden, en de andere behoeften van nationaal belang, waarvoor wel een compensatie geboden moet worden. Het Scheidsgerecht heeft onder randnummer 370 van het Arbitraal Deelvonnis overwogen dat de Indiase overheid niet de volledige behoefte aan S-band zal honoreren omdat “all around the world governments are faced every year with very large demands for funds for various projects from their military establishment and, just as regularly, governments grant only a percentage of such requests”. Het Scheidsgerecht heeft vervolgens onder randnummer 373 van het Arbitraal Deelvonnis geconcludeerd dat “a reasonable allocation of spectrum directed to the protection of [India]’s security interests would not exceed 60 % of the S-Band spectrum allocation to [Devas c.s.], the remaining 40% being allocated for other public interest purposes and being subject to the expropriation conditions under Article 6 of the Treaty.” Deze motivering is, in de visie van India, dusdanig gebrekkig dat vernietiging moet volgen.

De rechtbank is van oordeel dat in het dossier onvoldoende steun bestaat voor de stelling van India dat het Scheidsgerecht voor de beslissing om tot de 60/40-verdeling te komen, geen enkele reden heeft aangedragen. Op deze plaats wordt herhaald dat de rechtbank grote terughoudendheid in acht moet nemen bij de beoordeling van een vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1 sub d Rv en alleen in sprekende gevallen tot vernietiging kan overgaan. In de randnummers 370 en 371 van het Arbitraal Deelvonnis (zie r.o. 4.32) heeft het Scheidsgerecht gemotiveerd waarom in zijn visie de voor (para)militaire doeleinden geclaimde frequenties niet volledig gehonoreerd gaan worden. Deze motivering, die naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk gesteld kan worden met het ontbreken van een motivering, heeft vervolgens (mede) ten grondslag gelegen aan de beslissing om te komen tot de 60/40-verdeling. Daarmee is de beslissing van het Scheidsgerecht van een motivering voorzien en ontbreekt een grond om het Arbitraal Deelvonnis wegens het ontbreken van een motivering te vernietigen. De juridische en feitelijke deugdelijkheid van de motivering valt buiten de reikwijdte van de beoordeling door de rechtbank nu de vernietigingsprocedure niet de functie heeft van hoger beroep voor een arbitrale procedure.

Vernietigingsgrond II-4: Het Arbitrale Deelvonnis en de totstandkoming ervan is in strijd met de openbare orde omdat het Scheidsgerecht India’s fundamentele recht op hoor- en wederhoor heeft geschonden (artikel 1065 lid 1 sub e Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.26 (vernietigingsgrond I-4) voor het toepasselijke beoordelingskader.

India heeft zich op het standpunt gesteld dat het Scheidsgerecht de 60/40-verdeling tussen essential security interests en other public interest bedacht heeft bij het opstellen van het Arbitraal Deelvonnis, zonder dat partijen een dergelijke verdeling ooit bepleit hadden en zonder dat partijen de gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over een dergelijke verdeling. Dit oordeel was dan ook een verrassingsbeslissing, die geen partijen heeft kunnen voorzien of waarvan verwacht kon worden dat de partijen dit punt hadden geadresseerd in hun pleidooi of ander (proces)stukken.

Zoals overwogen in r.o. 4.26 heeft het Scheidsgerecht niet beslist tot een proportionele toepassing van essential security interests, maar dat slechts een deel van de S-Band benodigd is voor (para)militaire doeleinden, welke doeleinden zijn aan te merken als essential security interests, en dat het Scheidsgerecht voor dat deel van de vordering onbevoegd is. In de Arbitrale Procedure heeft India bepleit dat de volledig in geschil zijnde S-band benodigd zijn voor (para)militaire doeleinden, terwijl Devas c.s. het tegenovergestelde standpunt heeft ingenomen. Het Scheidsgerecht heeft onder randnummers 370 – 373 van het Arbitraal Deelvonnis (zie r.o. 4.32), mede onder verwijzing naar hetgeen Devas c.s. heeft aangevoerd, een deel van het bevoegdheidsverweer van India gehonoreerd. Het staat een Scheidsgerecht vrij om minder toe te wijzen dan gevorderd, te meer nu in de motivering van die beslissing de standpunten van partijen betrokken worden. Dat geen van de partijen de door het Scheidsgerecht gekozen 60/40-verdeling heeft bepleit roept geen verplichting voor het Scheidsgerecht in het leven om partijen over deze voorgenomen beslissing te horen. Hetzelfde geldt voor het geval, zoals India heeft aangevoerd, indien een internationaal arbitraal college zich - in dit verband nog nooit eerder in een dergelijke situatie - gedeeltelijk (on)bevoegd verklaard heeft.

De vordering tot vernietiging wegens een schending van de hoor en wederhoor wordt afgewezen.

(III) Strafklacht

Inleiding

India heeft zich op het standpunt gesteld dat diverse (voormalige) bestuurders en functionarissen van Devas en de Indiase overheid zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Om deze reden heeft CBI op 11 augustus 2016 een Strafklacht ingediend. Aan de Strafklacht liggen onder meer de volgende verdenkingen/verwijten ten grondslag: (i) het ontwijken van een beoordeling van het gebruik van de S-band door het ICC; (ii) het ontwijken van het vergunningenregime; (iii) het sluiten van een contract met Devas, een onderneming zonder track record en enig kapitaal van betekenis; en (iv) het verborgen houden van het bestaan van het Devas Contract in relatie tot de verkrijging van goedkeuring voor de bouw en lancering van GSAT-6 voor Indiase regeringsfunctionarissen. Ook het Directorate of Enforcement van India’s Ministry of Finance heeft een afzonderlijke klacht ingediend. Devas c.s. hebben de inhoud van de Strafklacht weersproken, in essentie betogend dat het een gefabriceerde aanklacht betreft met het oogmerk om de arbitrale vonnissen te ondermijnen en Devas c.s. te intimideren.

Nu de Strafklacht (gedateerd 11 september 2016) pas is ingediend kort nadat het Scheidsgerecht het Arbitraal Deelvonnis (gedateerd 25 juli 2016) heeft gewezen, heeft het Scheidsgerecht (de inhoud van) de Strafklacht niet in haar beoordeling kunnen betrekken. Het Arbitraal Deelvonnis bevat derhalve geen overwegingen en beslissingen met betrekking tot de Strafklacht.

India heeft vanwege de inhoud van de Strafklacht op een drietal gronden ((i) het ontbreken van een arbitrageovereenkomst, (ii) het ontbreken van een motivering en (iii) een schending van de openbare orde) de vernietiging van het Arbitraal Deelvonnis ingeroepen. India heeft verzocht de behandeling van de eerste en derde vernietigingsgrond aan te houden totdat door een Indiase strafrechter over de Strafklacht is beslist.

De rechtbank wijst dit aanhoudingsverzoek af. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de comparitie – anderhalf jaar na het indienen van de Strafklacht – al een beslissing tot strafvervolging genomen is naar aanleiding van de Strafklacht en India heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op welke termijn een dergelijke beslissing te verwachten valt. Ook is gesteld noch gebleken dat bij een beslissing tot strafvervolging vervolgens binnen een afzienbare tijd een strafprocedure zal aanvangen. Tevens heeft India niet inzichtelijk gemaakt op welke termijn een (onherroepelijke) beslissing van een Indiase strafrechter kan worden verwacht. Dit maakt dat het verdere verloop van de behandeling Strafklacht thans zeer ongewis is. Onder deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich tegen een aanhouding van de zaak. Dit betekent dat de rechtbank de vernietigingsgronden zal beoordelen naar de huidige stand van zaken.

Vernietigingsgrond III-1: Het Scheidsgerecht was niet bevoegd op grond van artikel 1 juncto 2 van het Verdrag (artikel 1065 lid 1 sub a Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.11 (vernietigingsgrond I-1) voor het toepasselijke beoordelingskader.

India heeft zich op het standpunt gesteld dat overeenkomsten die besmet zijn met strafbare feiten naar Indiaas recht ab initio nietig zijn. Als de Strafklacht in rechte wordt bevestigd dan staat daarmee de “besmetting” van het Devas Contract vast, waardoor het Devas Contract nietig is en de juridische grondslag aan de “investment” ontvalt. Om beide redenen is het Scheidsgerecht niet bevoegd om het geschil tussen Devas c.s. en India te beoordelen en het Arbitraal Deelvonnis dient derhalve vernietigd te worden wegens het ontbreken van bevoegdheid, aldus India.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Strafklacht pas rechtsgevolgen voor het Devas Contract kan hebben op het moment dat deze leidt tot een (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling. De enkele omstandigheid dat een Strafklacht is ingediend heeft nog geen rechtsgevolg. Dit betekent dat zo lang geen (onherroepelijke) rechterlijke uitspraak gedaan is over de Strafklacht er geen sprake is van een nietig Devas Contract vanwege de besmetting met strafbare feiten.

Indien ook in de beoordeling betrokken dient wordt of de Strafklacht kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling, dan acht de rechtbank het relevant dat de inhoud van de Strafklacht gemotiveerd wordt weersproken door Devas c.s.. In het bijzonder heeft Devas c.s. aangevoerd dat Devas c.s. noch haar bestuurders of functionarissen zijn vermeld in de Strafklacht. India heeft de Strafklacht tijdens de comparitie niet van een nadere onderbouwing voorzien en het verweer van Devas c.s. verder niet weersproken. Bij deze stand van zaken heeft India onvoldoende feitelijke onderbouwing gegeven aan haar stelling dat het Devas Contract bedreigd wordt met nietigheid. Dit geldt te meer nu India verzuimd heeft te concretiseren in welke mate de – algemeen geformuleerde – verwijten ook Devas c.s. en haar functionarissen betreft en in welke mate deze verwijten vervolgens het Devas Contract raken.

De rechtbank concludeert dan ook dat de Strafklacht op dit moment niet kan leiden tot een ab initio nietig Devas Contract en dat India onvoldoende onderbouwing gegeven heeft aan haar stelling dat (bestuurders en functionarissen van) Devas c.s zich schuldig heeft/hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten die leiden tot een nietigheid van het Devas Contract. Dit betekent dat er thans sprake is van een kwalificerende investering die bescherming geniet van het Verdrag, inclusief de daarin opgenomen arbitrageregeling. Dit maakt dat er een geldige arbitrage-overeenkomst is en het Scheidsgerecht bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen Devas c.s. en India. Nu de vordering reeds op deze grond strandt, behoeven de overige stellingen die partijen in het kader van deze vernietigingsgrond hebben aangevoerd geen bespreking.

Vernietigingsgrond III-2: Het Arbitrale Deelvonnis ontbeert enige motivering van een essentieel onderdeel daarvan (artikel 1065 lid 1 sub d Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.23 (vernietigingsgrond I-3) voor het toepasselijke beoordelingskader.

Het Scheidsgerecht heeft, volgens India, in het Arbitraal Deelvonnis geen aandacht besteed aan India’s argument dat Devas ten onrechte had doen voorkomen dat zij de eigendom en het recht tot gebruik had van het intellectueel eigendom ten tijde van het sluiten van het Devas Contract en dat het Devas Contract gebaseerd was op misleiding en daarom niet de bescherming van het Verdrag genoot.

Overwogen wordt dat van een motiveringsgebrek ook sprake kan zijn indien een scheidsgerecht verzuimd heeft in te gaan op essentiële stellingen van partijen. India heeft het argument dat er sprake is van misleiding met het intellectueel eigendom, die zij aan de vernietiging ten grondslag legt, uitsluitend in voetnoot 228 van de Rejoinder opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat dit argument in andere processtukken of anderszins tijdens de Arbitrale Procedure naar voren gebracht is. De rechtbank is met Devas c.s. van oordeel dat een stelling die uitsluitend in één voetnoot opgenomen is, niet als een essentieel verweer gepresenteerd is en derhalve voor het Scheidsgerecht geen verplichting in het leven roept om in het Arbitraal Deelvonnis te responderen op het verweer, zodat het ontbreken van een expliciete verwerping geen grond voor vernietiging vormt.

Vernietigingsgrond III-3: Het Arbitrale Deelvonnis schendt qua inhoud de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv)

De rechtbank verwijst naar r.o. 4.26 (vernietigingsgrond I-4) voor het toepasselijke beoordelingskader.

Verder heeft India, onder verwijzing naar de inhoud van de Strafklacht, aangevoerd dat de inhoud van het Devas Contract in strijd is met de openbare orde. Door te beslissen dat er wel sprake was van een valid contract is het oordeel van het Scheidsgerecht in strijd met de openbare orde en die Arbitraal Deelvonnis om die reden vernietigd te worden.

Zoals reeds overwogen in 4.63 staat niet in rechte vast dat bij de totstandkoming van het Devas Contract sprake is geweest van strafbaar handelen. Bovendien heeft India de stelling dat (bestuurders en functionarissen van) Devas c.s. zich schuldig gemaakt hebben aan het plegen van strafbare feiten onvoldoende onderbouwd. Dit maakt dat de gestelde schending van de openbare orde voldoende feitelijke grondslag ontbeert. De vordering tot vernietiging van het Arbitraal Deelvonnis op grond van een schending van de openbare orde wordt afgewezen.

Conclusie en proceskosten

Nu geen van de vernietigingsgronden slaagt, wordt de vordering van India tot vernietiging van het Arbitraal Deelvonnis afgewezen.

India wordt als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Devas c.s. veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 619 wegens het door Devas c.s. betaalde griffierecht en op € 7.712 (twee punten à € 3.856 volgens tarief VIII) wegens het salaris van de advocaat; in totaal dus € 8.331.

Voor een afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt India in de proceskosten, begroot op € 8.331 en de nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente verschuldigd vanaf 28 november 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, mr. I.A.M. Kroft en mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.