ABRvS, 13-11-2013, nr. 201303008/1/V6

201303008/1/V6.

Datum uitspraak: 13 november 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013 in zaak nr. 12/3007 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 6 juli 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 184.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 februari 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte (PB 2005 L 157): overgangsmaatregelen Bulgarije", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 maart 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een werkplekcontrole op de [locatie], te [plaats], op 1 juni 2010 [wettelijke vertegenwoordiger] van [appellante], aan de inspecteurs heeft medegedeeld dat hij Bulgaarse chauffeurs inhuurde ten behoeve van [appellante]. Uit de werkplekcontrole en het daarna verrichte administratief onderzoek is gebleken dat 23 vreemdelingen, allen van Bulgaarse nationaliteit, in dienst van [bedrijf A], gevestigd te [plaats] (Roemenië), voor [appellante] arbeid hebben verricht als chauffeur van transportwagens. Het boeterapport houdt voorts in dat uit onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen via een in- en uitleenconstructie werkzaam waren waarbij [bedrijf A] in de werkgeversketen als uitlener is aangemerkt en [appellante] als inlener, en dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.

3. [appellante] betoogt dat rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het besturen van transportwagens. [appellante] voert daartoe aan dat de rechtbank een te ruime interpretatie van de begrippen werkgever en arbeid heeft gehanteerd. Zij betoogt dat uit de zich in het dossier bevindende stukken niet kan worden opgemaakt dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht. Zij wijst erop dat de vreemdelingen in loondienst zijn van [bedrijf A]. [appellante] stelt tevens dat [bedrijf A] de opdrachtgever is ten aanzien van de in het boeterapport geconstateerde door de vreemdelingen verrichte arbeid. Zij wijst erop dat de transportwagens van [appellante] zijn en dat zij die ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf A] en dat de vreemdelingen als chauffeurs van [bedrijf A] deze transportwagens hebben bestuurd. [appellante] betoogt dat [bedrijf A] de vreemdelingen heeft aangestuurd, nu [bedrijf A] op hetzelfde adres is gevestigd als [appellante]. [appellante] betoogt dat uit de verklaring van [wettelijke vertegenwoordiger] van 9 juli 2010 en uit de verklaringen van zes van de vreemdelingen van 4 september 2010 evenmin kan worden opgemaakt dat alle vreemdelingen ten behoeve van [appellante] werkzaamheden hebben verricht. Tevens voert zij aan dat de verklaring van [wettelijke vertegenwoordiger] van 22 december 2010 niet in deze zaak mag worden betrokken, nu [wettelijke vertegenwoordiger] deze verklaring heeft afgelegd als wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf A] in het kader van een boeteoplegging aan [bedrijf A] en hem toen niet de cautie is gegeven als wettelijk vertegenwoordiger van [appellante]. De minister heeft met voormelde algemene verklaringen van [wettelijke vertegenwoordiger] en de verklaringen van zes van de vreemdelingen niet aannemelijk gemaakt dat alle 23 vreemdelingen daadwerkelijk arbeid voor [appellante] hebben verricht, aldus [appellante]. De bij het boeterapport gevoegde rittenstaten vormen daar evenmin voldoende bewijs voor, nu op een deel van de rittenstaten slechts een voornaam of achternaam wordt genoemd, niet duidelijk is wie bedoeld is en niet alle vreemdelingen op de rittenstaten voorkomen.

3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3.2. De feiten en omstandigheden waarover [wettelijke vertegenwoordiger] als wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf A] in het verhoor van 22 december 2010 in het kader van een boeteoplegging aan [bedrijf A] heeft verklaard, volgen ook uit het verhoor van 9 juli 2010 van [wettelijke vertegenwoordiger] als wettelijk vertegenwoordiger van [appellante]. Reeds daarom kan het betoog over het verhoor van 22 december 2010 niet tot het beoogde doel leiden.

De in het boeterapport genoemde namen van de 23 vreemdelingen komen niet alle voor in de rittenstaten van [appellante]. Voorts komen de namen op de lijst van werknemers van [bedrijf A] die [wettelijke vertegenwoordiger] bij de controle bij [appellante] heeft overgelegd niet overeen met de namen van de 23 vreemdelingen die in het boeterapport zijn vermeld. Gelet op die omstandigheden is de enkele bevestiging van [wettelijke vertegenwoordiger] in het verhoor van 9 juli 2010, inhoudende dat de door de inspecteurs genoemde vreemdelingen op transportwagens van [appellante] rijden, niet voldoende om aan te nemen dat alle 23 vreemdelingen werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van zes van de 23 vreemdelingen dat zij op wagens van [appellante] rijden, kan evenmin worden afgeleid dat alle 23 vreemdelingen arbeid voor [appellante] hebben verricht. De minister heeft in zoverre niet aan zijn bewijslast voldaan.

Het betoog slaagt voor zover de boete betrekking heeft op de zeventien in het boeterapport genoemde vreemdelingen die geen verklaring hebben afgelegd.

3.3. De namen van de zes in het boeterapport genoemde vreemdelingen die een verklaring hebben afgelegd, zijn ook vermeld op de door de inspecteurs genoemde lijst met namen waarover [wettelijke vertegenwoordiger] in het verhoor van 9 juli 2010 heeft verklaard dat zij op de transportwagens van [appellante] rijden. Deze zes vreemdelingen hebben allen verklaard dat zij op wagens van [appellante] rijden, de opdrachten van [appellante] ontvangen en uitbetaald krijgen op het kantoor van [appellante]. Ook komt een aantal van deze zes vreemdelingen voor op de bij het boeterapport gevoegde rittenstaten van [appellante]. De minister heeft zich derhalve ten aanzien van deze zes vreemdelingen terecht op het standpunt gesteld zij voor [appellante] werkzaamheden hebben verricht. Het betoog dat [bedrijf A] op hetzelfde adres als [appellante] is gevestigd en daarom uit de verklaringen van de zes vreemdelingen niet volgt dat zij voor [appellante] werkzaamheden hebben verricht, faalt, reeds omdat uit het boeterapport en de verklaringen van [wettelijke vertegenwoordiger] volgt dat [bedrijf A] in Roemenië is gevestigd. Dat op het adres waar [appellante] is gevestigd ook [bedrijf A] Holding B.V. kantoor houdt, leidt gelet op de verklaringen van [wettelijke vertegenwoordiger] en de vreemdelingen niet tot een ander oordeel. Dat de zes vreemdelingen in loondienst van [bedrijf A] zijn en de minister [bedrijf A] als werkgever van de vreemdelingen heeft aangemerkt, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav verschillende (rechts)personen die dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten als werkgever kunnen worden aangemerkt. Ingevolge artikel 2, in samenhang gelezen met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

Het betoog faalt voor zover de boete betrekking heeft op de zes in het boeterapport genoemde vreemdelingen die een verklaring hebben afgelegd.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan haar betoog dat de overtreding haar niet te verwijten is, nu zij heeft gemeend niet in strijd met de bepalingen van de Wav te handelen. Zij stelt dat de vreemdelingen slechts 5 tot 10% van hun werkzaamheden in Nederland verrichten, dat de vreemdelingen niet in Nederland woonachtig zijn en dat zij hun loon krijgen van [bedrijf A]. Tevens stelt [appellante] dat zij de Nederlandse arbeidsmarkt niet heeft verstoord.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Uit het geheel van beschikbare gegevens komt naar voren dat [appellante] zich bewust is geweest van het feit dat Bulgaren geen arbeid in loondienst mochten verrichten in Nederland zonder een daartoe strekkende tewerkstellingsvergunning. [appellante] heeft met het oog daarop in samenspraak met [bedrijf A] haar bedrijfsvoering zodanig ingericht dat zij meende dat aldus voor de tewerkstelling van de vreemdelingen geen vergunning nodig was. [appellante] heeft evenwel nagelaten een en ander te verifiëren bij het UWV WERKbedrijf, hetgeen ertoe heeft geleid dat toch een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav werd vastgesteld. Dit kan haar worden verweten. Ook overigens kan hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet leiden tot het oordeel dat de volgens de normen van de Tarieflijst berekende boete voor zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav gematigd zou moeten worden of dat deze boete haar onevenredig zou treffen.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 juni 2012 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013 in zaak nr. 12/3007;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 juni 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.1015.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 juli 2011, met kenmerk 071101284/04;

VI. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [appellante] wordt vastgesteld op € 48.000,00 (zegge: achtenveertigduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 788,00 (zegge: zevenhonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013

164-692.