23.2.4 Rechtsvormen beleggingsfondsen

Beleggingsfondsen zijn gebaseerd op contractuele verhoudingen.1 Een beleggingsfonds is een meerpartijenovereenkomst.2 Het beleggingsfonds is daarbij niet gekoppeld aan een bepaalde rechtsvorm. Gezien de definitie van het begrip beleggingsfonds in de Wft, bezit een beleggingsfonds in ieder geval geen rechtspersoonlijkheid. Dit geldt ook voor fondsen voor gemene rekening.3 Beleggingsfondsen kunnen daardoor verschillende juridische gedaanten aannemen. Beleggingsfondsen vertonen verwantschap met personenvennootschappen.

Klompé en Weststrate menen dat een beleggingsfonds de juridische organisatievorm van een “gemeenschap” of een “vennootschap” (tot de inwerkingtreding van titel 7.13 BW: maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap) kan hebben.4 Frielink daarentegen acht het niet mogelijk dat een beleggingsfonds een gemeenschap is. Volgens hem is sprake van een duurovereenkomst sui generis, indien niet de vorm van een maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap is gekozen.5 Een overeenkomst sui generis wordt over het algemeen als flexibeler beschouwd dan een vennootschapsovereenkomst, aangezien de bepalingen van het vennootschapsrecht niet van toepassing zijn. Met name de aansprakelijkheid van de deelnemers speelt een rol. In het geval van een overeenkomst sui generis zijn de participanten (beleggers) tot het bedrag van de inbreng aansprakelijk. In het geval van een personenvennootschap is het afhankelijk van het type vennootschap dat wordt aangenomen.6 In de praktijk wordt het om die reden veelal wenselijk geacht een beleggingsfonds niet als een vennootschap, maar als een overeenkomst sui generis aan te merken. Klemann meent dat een beleggingsfonds veelal een overeenkomst sui generis is tussen de beheerder, bewaarder en de participanten.7 Wanneer de beleggers een grote invloed hebben in het beleid, acht hij het onder omstandigheden denkbaar dat het fonds als een maatschap is te classificeren. Cohen Henriquez duidt beleggingsfondsen die niet als maatschap zijn aan te merken als “een serie participatiecontracten”.8 De Jong gaat uit van een vergelijking met de maatschap, al dan niet op aandelen.9 Ook Bongaarts en Essers, alsmede Bedeuker gaan uit van de classificatie als maatschap (vanaf de inwerkingtreding van titel 7.13 BW: “vennootschap”).10 Gerretsen merkt, als fondsen voor gemene rekening aan te duiden beleggingsfondsen, aan als overeenkomsten sui generis.11 Dieben en Wissing menen dat de rechter in een voorkomend geval, gezien de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel personenvennootschappen, niet snel tot het oordeel zal kunnen komen dat een beleggingsfonds als vennootschap is aan te merken.12

Het komt mij voor dat een beleggingsfonds in beginsel aangemerkt zal moeten worden als een overeenkomst sui generis.13 Het is niet ongebruikelijk dat in de fondsvoorwaarden expliciet wordt opgenomen, dat niet bedoeld is een personenvennootschap in het leven te roepen. In de praktijk zullen – met name bij het opzetten van een fonds voor gemene rekening – in eerste instantie de bewaarder en de beheerder een overeenkomst sluiten (de overeenkomst én de inhoud ervan worden beide aangeduid als “fondsvoorwaarden”), waartoe de beleggers toetreden.14 Desalniettemin zijn er in de jurisprudentie voorbeelden te vinden van gevallen waarin beleggingsfondsen als personenvennootschappen zijn aangemerkt.15 Van belang daarbij is dat naar het oordeel van de Hoge Raad voor de aanwezigheid van een personenvennootschap niet noodzakelijk is dat de vennoten zich tot elkaar wenden, maar dat voldoende is dat zij de fondsvoorwaarden accepteren. Vanwege deze jurisprudentie valt niet uit te sluiten dat een beleggingsfonds een personenvennootschap is.16 Dit is echter pas het geval indien aan de voorwaarden voor een (stille of openbare) vennootschap (tot de inwerkingtreding van titel 7.13 BW: maatschap of vennootschap onder firma) of een commanditaire vennootschap17 (hierna: “CV”) is voldaan (zie hoofdstuk 24).18 Hoewel bij een als personenvennootschap ingericht beleggingsfonds in theorie de bewaarder en de beheerder vennoten kunnen zijn, zal dit in de praktijk niet veel voorkomen.19 De bewaarder en beheerder brengen niets in en kunnen dan geen vennoot zijn. Als er een OV of CV wordt gevormd, dan zijn slechts de beleggers de vennoten van de vennootschap. Als de beleggers tezamen een vennootschap vormen, dan is de relatie tussen de vennootschap (de vennoten als zodanig) en de beheerder en bewaarder (de fondsvoorwaarden) te beschouwen als een meerpartijenovereenkomst van eigen aard.20

Zodra titel 7.13 BW in werking treedt, kunnen openbare vennootschappen en commanditaire vennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben. Zoals aangegeven, hebben beleggingsfondsen geen rechtspersoonlijkheid. De vraag komt daardoor op of de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (hierna: “OVR”) of de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (hierna: “CVR”) als beleggingsmaatschappij in de zin van art. 1:1 Wft moeten worden aangemerkt. Het voorgestelde art. 7:804 lid 2 BW biedt bij de beantwoording van deze vraag uitkomst.21 Met het woord “rechtspersoon” in bepalingen buiten titel 7.13 BW worden niet de OVR en de CVR bedoeld, tenzij anders blijkt. Daaruit volgt dat een fonds dat als OVR of CVR is ingericht, een beleggingsfonds en niet een beleggingsmaatschappij in de zin van de Wft is.

Voor de heffing van btw is in beginsel irrelevant of het beleggingsfonds een (personen)vennootschap of een overeenkomst sui generis (informeel samenwerkingsverband) is. In de paragrafen 23.3 en 23.4 laat ik daarom in het midden of beleggingsfondsen, alsmede fondsen voor gemene rekening, tot de vorming van een personenvennootschap leiden. Aan personenvennootschappen wordt evenwel in hoofdstuk 24 afzonderlijk aandacht besteed. In dat hoofdstuk bespreek ik de zogenoemde “beleggings-CV’s” (zie ook hierna, paragraaf 23.2.7 over “beleggingsobjecten”).