VI.2.6.6 Een ‘Haagse’ declaration of trust

634. Internationale cessie en rechtskeuze. De vraag rijst of onoverdraagbare vorderingen die door Nederlands recht worden beheerst wellicht met gebruikmaking van buitenlands recht kunnen worden geëffectiseerd. Een structuur waarbij de vorderingen worden overgedragen aan een in het buitenland opgericht SPV (een zogeheten ‘offshore’ SPV) met een rechtskeuze voor een rechtssysteem dat aan een beding van niet-overdraagbaarheid geen derdenwerking toekent,1 biedt in ieder geval geen oplossing. Uit de artikelen 14 lid 2 Rome I en 10:135 lid 1 BW volgt immers dat aan de hand van het op de vordering toepasselijke recht (het vorderingsstatuut) moet worden beoordeeld of de vordering voor overdracht vatbaar is.2 Indien dit Nederlands recht is, heeft een tussen de schuldenaar en de schuldeiser overeengekomen onoverdraagbaarheidsbeding tot gevolg, dat de vordering niet kan worden overgedragen, ook niet indien het op de overdracht toepasselijke recht (het cessiestatuut) het vereiste van overdraagbaarheid niet kent, dan wel aan een beding van niet-overdraagbaarheid geen derdenwerking toekent.

635. Het creëren van een ‘Haagse’ trust. Een structuur waarbij gebruikgemaakt wordt van een ‘Haagse’ trust kan onder omstandigheden wel uitkomst bieden. Het Haagse trustverdrag3 (“HTV”) biedt in bepaalde gevallen de mogelijkheid om met betrekking tot vorderingen op naam een trust in het leven te roepen die op grond van het verdrag moet worden erkend. Dit kan onder meer geschieden door middel van een ‘declaration of trust’. In dat geval verklaart de rechthebbende van een of meer vorderingen op naam dat hij deze voortaan als trustee zal houden ten behoeve van bepaalde begunstigden. Het gevolg van de declaration of trust is onder meer dat de vorderingen die het onderwerp zijn van de trust een afgescheiden vermogen gaan vormen, dat in geval van faillissement van de trustee in privé niet tot diens failliete boedel behoort (zie art. 11 leden 2 en 3 HTV). Op deze wijze kan het economisch belang bij vorderingen “bankruptcy proof” worden “overgedragen” aan de beneficiaries van de trust.

In het kader van securitisation kan de declaration of trust een goed alternatief zijn voor cessie.4 De figuur is in het Verenigd Koninkrijk gebruikt voor de securitisation van krachtens beding niet-overdraagbare vorderingen.5 Het Haagse trustverdrag maakt het in bepaalde gevallen mogelijk om de figuur van de declaration of trust ook te gebruiken voor de securitisation van onoverdraagbare vorderingen van Nederlandse originators. Een in Nederland gevestigde originator zou op grond van een declaration of trust naar bijvoorbeeld Engels recht een trust in het leven kunnen roepen ter zake van hem toebehorende vorderingen ten gunste van een naar Engels recht opgericht SPV als begunstigde van de trust. De vraag die dan rijst is of deze trust in Nederland kan worden erkend.

636. De erkenning van de trust. Volgens het trustverdrag wordt de vraag naar de geldigheid en de rechtsgevolgen van de trust beheerst door het door de insteller gekozen recht of, bij gebreke van een rechtskeuze, door het recht waarmee de trust het nauwst verbonden is (zie art. 6, 7 en 8 HTV). Uit art. 11 HTV volgt dat een rechtsgeldig in het leven geroepen trust in beginsel ook in Nederland moet worden erkend. Artikel 13 HTV bevat echter een belangrijke beperking op dit beginsel. De trust behoeft niet te worden erkend, indien de kenmerkende elementen van de trust – afgezien van de keuze van het toepasselijke recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee6 – nauwer verbonden zijn met een land dat de rechtsfiguur trust of de betrokken vorm van trust7 niet kent.8 De kenmerkende elementen van de trust zien in het bijzonder op de verblijfplaats en de nationaliteit van de bij de trust betrokken personen,9 alsmede op de locatie van de trustgoederen.10 Voorts moet worden gedacht aan de doeleinden van de trust en de plaats waar deze worden verwezenlijkt.11

Art. 13 HTV strekt tot bescherming van het eigen recht tegen rechtsontduiking door quasi-buitenlandse trusts.12 De Nederlandse rechter is niet gehouden een trust te erkennen die door de insteller op kunstmatige wijze – door alleen een rechtskeuze of een keuze voor een buitenlandse trustee – is verbonden met een trustland, maar voor het overige geheel is verbonden met Nederland. Het feit dat de trust in enige mate verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer hoeft evenwel niet aan erkenning in de weg te staan. Zelfs indien de trustee in Nederland gevestigd is of de trustgoederen in Nederland zijn gelegen, is erkenning van de trust mogelijk, mits de overige kenmerkende elementen van de trust met een trustland verbonden zijn. Daarbij moet in het bijzonder acht worden geslagen op de doeleinden van de trust. In de wetsgeschiedenis van de goedkeuringswet voor het trustverdrag, wordt als richtlijn gegeven dat een trust niet behoeft te worden erkend, indien de trust enkel of in overwegende mate in Nederland gelegen goederen betreft en de trust bovendien beoogt met Nederland verbonden doeleinden te verwezenlijken.13 Hieruit volgt dat een trust die uitsluitend in Nederland gelegen goederen omvat toch voor erkenning in aanmerking komt, mits vast komt te staan dat de doeleinden van de trust buiten Nederland worden gerealiseerd. 14 Het gegeven dat ook de trustee in Nederland gevestigd is, is volgens de wetgever voor de al dan niet erkenning van de trust niet van belang.15

Het is uiteindelijk aan de rechter om de verschillende kenmerkende elementen van de trust te wegen en het belang daarvan voor de erkenningsvraag te waarderen. Uit een aantal fiscale arresten van de Hoge Raad blijkt dat terughoudend moet worden omgegaan met een weigering van de erkenning van de trust op grond van art. 13 HTV. 16 Daarbij moet worden bedacht dat voor de vraag of de erkenning van de trust moet worden geweigerd, niet beslissend is dat er meer kenmerkende elementen tegen dan voor erkenning pleiten. Het komt aan op de vraag of de trust gelet op de omstandigheden van het geval voldoende is verbonden met een trustland. Na een weging van de elementen kan blijken dat dit het geval is, zelfs indien het merendeel van de kenmerkende elementen van de trust wijst op een verbondenheid met een niet-trustland.

637. De doeleinden van de trust. De vraag rijst wat precies onder de ‘doeleinden van de trust’ moet worden begrepen. Noch de wetsgeschiedenis van de goedkeuringswet, noch het toelichtende rapport bij het verdrag van Von Overbeck verschaft daarover helderheid. In de meeste gevallen zal echter kunnen worden aangenomen dat de doeleinden van de trust buiten Nederland worden verwezenlijkt, indien de begunstigden van de trust in het buitenland zijn gevestigd.17 Dit betekent dat een declaration of trust naar bijvoorbeeld Engels recht door een in Nederland gevestigde originator ten aanzien van onoverdraagbare vorderingen beheerst door Nederlands recht op Nederlandse schuldenaren, maar met een naar Engels recht opgericht SPV als begunstigde, in beginsel op grond van art. 11 HTV behoort te worden erkend. Het doel van de trust is om de opbrengsten van de onder trustverband geplaatste vorderingenportefeuille ten goede te laten komen aan het SPV als begunstigde van de trust.18 Dit SPV is gevestigd in een trustland, zodat de doeleinden van de trust buiten Nederland worden verwezenlijkt.19

Daarbij komt dat een securitisationtransactie vaak een internationaal karakter heeft doordat de door het SPV uit te geven effecten in de internationale kapitaalmarkt worden geplaatst en verhandeld. Het gebruik van trusts in internationale kapitaalmarktfinancieringen is een heel gewone zaak. Betoogd kan worden dat dit gegeven, samen met het feit dat het SPV in een trustland gevestigd is, de trust voldoende buiten de Nederlandse rechtssfeer plaatst. Het gegeven dat de trust zich hoofdzakelijk in Nederland manifesteert – de vorderingen worden geïnd bij in Nederland gevestigde schuldenaren, het trustvermogen blijft buiten een eventueel Nederlands faillissement van de originator/trustee – is voor de al dan niet erkenning van de trust niet beslissend.20 ^,21

Tot slot kan nog een argument voor de erkenning van de trust worden gevonden in het geldende ipr inzake de internationale cessie. Afgezien van het onoverdraagbaarheidsbeding, zou het in de onderhavige casus mogelijk zijn om de in de transactie betrokken vorderingen over te dragen aan een buitenlands SPV en de cessie door middel van een rechtskeuze te onderwerpen aan buitenlands recht (zie art. 10:135 lid 2 BW). De rechtsgevolgen van de buitenlandsrechtelijke cessie, waaronder het gegeven dat de gecedeerde vordering overgaat naar het vermogen van de cessionaris en niet langer blootstaat aan verhaal van schuldeisers van de cedent, zouden in beginsel in de Nederlandse rechtsorde moeten worden erkend. Er zou zonder meer sprake zijn van een internationale cessie waarvoor een rechtskeuze kan worden uitgebracht. Het ligt dan in de rede om aan te nemen dat een vermogensafscheiding ook moet kunnen worden gerealiseerd door middel van een door buitenlands recht beheerste ‘declaration of trust’. Voor de erkenning zou in beginsel voldoende moeten zijn dat de begunstigde van de trust (het SPV) in een trustland is gevestigd.