HR, 19-05-2015, nr. 13/00585

1. het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 240.230,20 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 138.000,-.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 13/00585 P en 13/00587 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt als ik het goed lees in twee klachten uiteen. De eerste klacht luidt dat het Hof in strijd met het bekende Geerings-arrest van EHRM 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1112, NJ 2007/349 de schatting en vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op strafbare feiten waarvan hij is vrijgesproken. De tweede klacht houdt in dat ’s Hofs wijze van berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel niet door de juridische beugel kan, nu daaraan louter de verklaringen van de betrokkene ten grondslag zijn gelegd terwijl de ontnemingsmaatregel een zodanig drastische sanctie is dat deze uitsluitend op basis van een strafrechtelijk financieel onderzoek (verder: SFO) kan worden toegepast.

5. Alvorens de middelen te bespreken, merk ik het volgende op. De steller van het middel verwijst in de schriftuur van 12 juli 2013 naar het arrest van het Hof in de hoofdzaak van 3 november 2010, naar ik vermoed omdat het Hof in het voorliggende ontnemingsarrest onder het kopje “Procesgang” heeft overwogen dat de betrokkene bij dat arrest ter zake van “witwassen, meermalen gepleegd” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 100 dagen. Het arrest van 3 november 2010 is evenwel door de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909, kort gezegd omdat de motivering ten aanzien van (de kwalificatie van) witwassen tekortschoot. Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het Hof op 19 november 2014 (nr. 22000327-13), dus na het wijzen van het onderhavige ontnemingsarrest, opnieuw uitspraak gedaan en de betrokkene wederom veroordeeld, ditmaal wegens “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”. Volgens ingewonnen inlichtingen bij de griffier van het Hof stond de steller van het middel toen verzoeker nog steeds bij, zodat ik aanneem dat de steller van het middel bekend is met deze uitspraak. De nieuwe kwalificatie – meer in het bijzonder de toevoeging van het “medeplegen” – kan consequenties hebben voor de omvang van het ten aanzien van de medepleger afzonderlijk vast te stellen ontnemingsbedrag, in die zin dat het totale bedrag naar verhouding, dat wil zeggen naar ieders concreet verkregen voordeel en anders bijvoorbeeld pondspondsgewijze, wordt berekend. Maar zoals ik hieronder zal uiteenzetten doet het er in de onderhavige zaak niet toe of de betrokkene als pleger dan wel als medepleger van “witwassen, meermalen gepleegd” is veroordeeld, nu de berekening van het wederrechtelijk door hem genoten voordeel enkel is gebaseerd op een ander strafbaar feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit feit door de betrokkene is begaan.1.Daarbij teken ik aan dat het Hof, zoals aanstonds zal blijken, aan de voordeelberekening art. 36e, tweede lid (oud) Sr, ten grondslag heeft gelegd.2.Deze bepaling luidde:

“De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

6. De bestreden uitspraak houdt het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“In de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof op grond van de in het Promis-arrest opgenomen bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden bewezen geacht.

"De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij ABN Amro bank N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van € 125.000,-. De verdachte heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt als betrof het mutaties van eerdere kredieten zonder de intern voorgeschreven controle van data en dat hij hiervoor geld (provisie) ontving. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat zij aan de verdachte geld (provisie) hebben betaald voor de door hem verstrekte kredieten. Volgens de getuige [getuige], product manager kredieten bij de bank, is directe provisiebetaling ook niet gebruikelijk bij zakelijke kredieten en mocht (het hof begrijpt: bij andere vormen van dienstverlening) alleen provisie betaald worden aan de bank. De verdachte wist dat hij onjuist handelde door het aannemen van (provisie)gelden. Hij was er van op de hoogte dat dit in strijd was met de interne regels van de bank. Volgens [betrokkene 5], risk consultant bij de bank, mocht een accountmanager op basis van de gedragsrichtlijn van de bank nooit contant geld aannemen van klanten en bij geschenken met een waarde van meer dan € 50,- moest een medewerker dit altijd melden bij een leidinggevende. [betrokkene 6], onderzoeker bij de afdeling Veiligheidszaken bij de bank heeft namens de bank op 10 april 2007 aangifte gedaan ter zake van onder meer 'niet ambtelijke corruptie' strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht (..). "

Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich in de bovenstaande periode schuldig heeft gemaakt aan het aannemen van giften zoals strafbaar is gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht. Het voordeel dat de veroordeelde heeft genoten door het witwassen vloeit voort uit dit gronddelict (artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, zijnde een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd). Dit voordeel zal aan de veroordeelde worden ontnomen op grond van artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht (oud).”

7. Uit deze overweging kan denk ik bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat de schatting en de vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel is gebaseerd op een ander strafbaar feit – te weten het gronddelict als bedoeld in art. 328ter Sr, dit is een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd - dan waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld. Daarbij komt nog het volgende. Onder de in cassatie voorhanden stukken van het geding bevindt zich het vonnis in de hoofdzaak, met daaraan gehecht de inleidende dagvaarding. Uit de daarvan deel uitmakende tenlastelegging blijkt dat de betrokkene wordt verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrifte en (medeplegen van) witwassen.3.Niet is dus de betrokkene vervolgd en veroordeeld ter zake van het misdrijf van art. 328ter Sr.

8. Het voorgaande leidt mij naar de slotsom dat de klacht dat de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel mede is gebaseerd op strafbare feiten waarvan hij is vrijgesproken, feitelijke grondslag mist. Daaraan kan niet afdoen ’s Hofs opmerking dat dit voordeel is genoten door het witwassen, nu het daaraan onmiddellijk heeft toegevoegd dat zulks voortvloeit uit het gronddelict, te weten art. 328ter Sr.4.

9. Dan de tweede klacht. Dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel louter zou berusten op de verklaring van de betrokkene, blijkt niet uit het bestreden arrest. Naast de verklaring van de betrokkene heeft het Hof onder meer nog het proces-verbaal betreffende het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 16 maart 2009 voor het bewijs gebezigd. Voorts vindt de stelling dat een drastische sanctie als de ontnemingsmaatregel enkel kan worden opgelegd als in dat kader een SFO heeft plaatsgevonden geen steun in het recht, ook niet ten tijde van het wijzen van het arrest door het Hof. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven onder 5 heb uiteengezet, verbond art. 36e, tweede lid (oud), Sr aan de daarin genoemde persoon niet de eis dat tegen hem een SFO was ingesteld. Artikel 36e, derde lid (oud), Sr daarentegen kende die eis wel.5.Maar deze eis is inmiddels vervallen.6.Een SFO is in de in het derde lid genoemde gevallen niet meer dwingend voorgeschreven. Ook wat dat betreft heeft de steller van het middel met zijn opvatting de wind niet mee.

10. Bovendien is er in de onderhavige zaak blijkens het “Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” wel degelijk een financieel onderzoek gedaan. Dat daarin de feitelijke gang van zaken wordt ondergebracht in andere strafbare feiten dan het feit dat thans door het Hof als gronddelict is aangemerkt, doet daaraan niet af. Het feitencomplex en de berekende bedragen zijn immers daardoor niet veranderd en gelijk gebleven. Van meet af aan was het – ook de verdediging – duidelijk dat het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel aan hem zou worden ontnomen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de ontnemingsvordering in de hoofdzaak is aangekondigd ter terechtzitting van de rechtbank op 24 september 2008.

11. Het middel faalt in beide onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

12. Ambtshalve wijs ik er op dat op 4 januari 2015 de redelijke termijn van twee jaren na het instellen van het beroep in cassatie is verstreken. Deze termijnoverschrijding levert mijns inziens een grond voor vermindering van het aan de Staat te betalen ontnemingsbedrag naar de gebruikelijke maatstaf op.

13. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak voor wat betreft de hoogte van het opgelegde ontnemingsbedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG