Vgl HR 3 maart 2009, LJN BG9148 (HR 81 RO); een rechtmatig uitgevoerde veiligheidsfouillering waarbij belastend materiaal aan het licht komt, kan ook tot een rechtmatige aanhouding leiden.
Inhoudsopgave
HR, 12-06-2012, nr. 10/02601
HR, 12-06-2012, nr. 10/02601
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2012:BW6864
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
12-06-2012
- Zaaknummer
10/02601
- Conclusie
Mr. Machielse
- LJN
BW6864
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BW6864, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑06‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW6864
ECLI:NL:HR:2012:BW6864, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 12‑06‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW6864
Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑04‑2011
- Wetingang
art. 5:32a Algemene wet bestuursrecht
- Vindplaatsen
NJ 2012/463 met annotatie van J.M. Reijntjes
JAF 2012/87 met annotatie van Van der Meijden
VA 2013/1 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
JIN 2012/144 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
NbSr 2012/260
Conclusie 12‑06‑2012
Mr. Machielse
Partij(en)
Nr. 10/02601
Mr. Machielse
Zitting 13 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, verdachte op 10 juni 2010 veroordeeld voor "Handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 350,=, subsidiair zeven dagen hechtenis.
2.
Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd het verweer dat verdachte niet voorafgaand aan zijn verklaring in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen heeft verworpen. Het middel behelst voorts de klacht dat het Hof in strijd met dit verweer de verklaring die de verdachte toen tegenover de politie heeft afgelegd bij de bewijsvoering heeft betrokken.
3.2.
Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij op 16 juli 2008 te Venlo, een keukenmes en stanleymes, zijnde voorwerpen als bedoeld in de categorie IV van de Wet wapens en munitie, heeft gedragen."
3.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Het proces-verbaal van aanhouding, pagina's 8 en 9, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisanten inhoudende:
Op 16 juli 2008 waren wij, verbalisanten, belast met noodhulp in het district Venlo. Omstreeks 03.20 uur reden wij in een opvallend dienstvoertuig over de Kaldenkerkerweg te Venlo. Aan de linkerzijde van deze weg zagen wij verbalisanten een persoon met een bromfiets aan de hand over het trottoir lopen. Ik verbalisant [verbalisant 1] herkende deze persoon als [verdachte] en mij is ambtshalve bekend dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is zonder vaste woon- of verblijfplaats. Wij verbalisanten hebben [verdachte] hierop aangesproken op de bromfiets. Hij verklaarde dat de bromfiets van een vriend was. Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg hierop het kenteken [AA-00-BB], welke op de bromfiets zat, op bij de regionale meldkamer. We kregen van de meldkamer het bericht dat de bromfiets op 8 juli 2008 was gestolen te Blerick. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden ter zake van heling en ik verbalisant [verbalisant 1] deelde hem de cautie mee. [Verdachte] overhandigde ons hierop eigenhandig twee messen uit de categorie IV van de Wet wapens en munitie.
2.
Het proces-verbaal van bevindingen, pagina's 11 en 12, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisant inhoudende:
De verdachte [verdachte] werd aangehouden in verband met het gegeven dat hij in het bezit was van een gestolen bromfiets. Voorafgaande aan de veiligheidsfouillering, vroeg ik hem of hij scherpe voorwerpen aanwezig had. Ik merk hierbij op dat mij ambtshalve bekend is dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is. Daarop zag ik dat hij mij het keukenmes en het stanleymes overhandigde. Ik vroeg hem vervolgens waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg. Ik hoorde hem daarop zeggen dat hij dit bij zich voerde, omdat hij dakloos was en op straat sliep. Ik hoorde tevens dat hij tegen mij zei dat hij wel eens wordt bedreigd en dat hij deze voorwerpen dan gebruikt om zich daarmee te verdedigen.
Gelet op de aard van deze voorwerpen, ben ik verbalisant van mening dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voor geen ander doel bestemd zijn dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Deze voorwerpen zijn wapens in de zin van artikel 2, eerste lid, categorie IV onder 7° van de Wet wapens en munitie.
3.
Het proces-verbaal van verhoor, pagina's 14 en 15, voor zover als verklaring van verdachte inhoudende:
V: staat voor vraag verbalisant.
A: staat voor antwoord verdachte.
V: [verdachte], toen j[e] vannacht werd aangehouden, omdat je in het bezit was van een bromfiets, die, nadat deze door collega's was gecontroleerd, als gestolen gesignaleerd bleek te staan, had je twee messen bij je. Zijn dit de twee messen? (opmerking verbalisant: aan de verdachte wordt een tweetal messen getoond, te weten een stanleymes en een groot formaat keukenmes).
A: dat zijn inderdaad de twee messen die ik vannacht bij me had. Ze zijn allebei mijn eigendom."
3.4.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde 'Salduz-verweer' in de bestreden uitspraak onder "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd, dat nadat verdachte was aangehouden in verband met heling van een bromfiets, hij door de dienstdoende verbalisanten niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren overeenkomstig het bepaalde in de zogenaamde Salduz-jurisprudentie (EHRM: Salduz tegen Turkije d.d. 27 november 2008; application no. 36391/02).
Volgens de verdediging dient om die reden de door verdachte nadien afgelegde verklaring over het doel, waarmee hij de ten laste gelegde messen bij zich droeg, uitgesloten te worden voor het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Naar het oordeel van het hof vloeit uit het door de raadsman aangehaalde arrest voort, dat verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld om met een raadsman te overleggen, voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie over diens betrokkenheid bij het strafbare feit, waarvoor hij is aangehouden. In het onderhavige geval is verdachte op straat aangehouden in verband met het bezit van een gestolen bromfiets. Aangezien verdachte ambtshalve bekend stond als een harddrugsgebruiker, is door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering aan hem gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had, een vraagstelling die niet ziet op verdachtes betrokkenheid bij het strafbare feit waarvoor hij was aangehouden, maar gelegen was in het belang van veiligheid van personen. De door de verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring kan niet worden gelijkgesteld met een verklaring afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake een strafbaar feit waarvoor een verdachte wordt aangehouden. Naar het oordeel van het hof kan de door verdachte gedane mededeling omtrent de reden waarom hij de messen bij zich had dan ook zonder meer worden gebezigd voor het bewijs dat hij het ten laste gelegde heeft begaan.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
3.5.
In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
"De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen."
3.6.
Het middel berust op de opvatting dat uit de Salduz-rechtspraak op Europees en/of nationaal niveau voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel niet alleen geldt voorafgaande aan het politieverhoor na die aanhouding, maar dat ook reeds bij een veiligheidsfouillering, die na aanhouding ter overbrenging van een verdachte ingevolge art. 8, derde lid, Politiewet 1993 kan worden uitgevoerd, een verdachte moet worden gewezen op het recht een raadsman te consulteren voorafgaande aan de in het kader van die fouillering met het oog op de veiligheid eventueel te stellen vragen. Die opvatting is onjuist. Van een verhoorsituatie was op het moment van de veiligheidsfouillering, naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, (nog) geen sprake. Dat een rechtmatige veiligheidsfouillering belastend bewijs voor enig strafbaar feit aan het licht kan brengen, maakt dat niet anders.1.
3.7.
De steller van het middel heeft ook aangevoerd dat de vraag naar de redenen waarom verdachte deze messen droeg niet gesteld had mogen worden voordat verdachte een advocaat had kunnen consulteren. Beide messen zijn voorwerpen die wapens van categorie IV kunnen zijn als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. De vraag die verbalisant heeft gesteld aan verdachte, naar het doel van het meevoeren van de messen kan, dunkt mij, niet anders worden uitgelegd dan een vraag van verbalisant met de strekking om uit te zoeken of een strafbaar feit was gepleegd. Van een onschuldige, informatieve vraag kan dan niet worden gesproken.2. Een beperking tot het verhoor over het strafbaar feit waarvoor verdachte is aangehouden, welke beperking het hof stelt aan de verplichting een verdachte te wijzen op zijn recht op consultatie van een advocaat, kan ik in de rechtspraak van de Hoge Raad niet lezen. Als na aanhouding van een verdachte nieuwe verdenkingen ontstaan, bijvoorbeeld door het onderzoek aan de kleding, zou het consultatierecht om zeep worden geholpen als het opsporingsonderzoek zich vervolgens exclusief gaat richten op nieuwe verdenkingen, die niet de aanleiding voor de aanhouding hebben gevormd, en als verdachte voor het eerste verhoor over de nieuwe verdenkingen geen advocaat zou mogen raadplegen.
De steller van het middel klaagt ook over het gebruik voor het bewijs van de verklaring die verdachte naar aanleiding van de confrontatie met de messen nadien nog heeft afgelegd, maar hierover is in feitelijke aanleg niet geklaagd.
Ik meen dat het middel gegrond is.
4.
Het voorgestelde middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 12‑06‑2012
Ik realiseer mij dat in het verleden de HR wel akkoord ging met de gang van zaken om in onduidelijke situaties nog niet van verhoor te spreken. Zie HR 31 oktober 1989, NJ 1990,258; HR 20 juli 1995, DD 95.402.
Uitspraak 12‑06‑2012
Inhoudsindicatie
Salduz-verweer. HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079 en HR LJN BU8773. De verdachte is aangehouden i.v.m. het bezit van een gestolen bromfiets en heeft n.a.v. de vraag van de verbalisant of hij scherpe voorwerpen aanwezig had een verklaring afgelegd. Het Hof heeft geoordeeld dat deze verklaring inzake de reden voor het bij zich hebben van messen ook al is de verdachte niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen wel voor het bewijs kan worden gebruikt nu deze niet kan worden gelijkgesteld met een verklaring die is afgelegd bij een eerste ondervraging terzake van een strafbaar feit waarvoor een verdachte is aangehouden. Dat oordeel is onjuist voor zover het als beperking stelt dat de aanspraak op raadpleging van een advocaat uitsluitend betrekking heeft op het verhoor t.a.v. specifieke feit waarvoor de verdachte is aangehouden. Dat oordeel is voorts niet zonder meer begrijpelijk aangezien de vraag van de verbalisant aan de verdachte “waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg” bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.
Partij(en)
12 juni 2012
Strafkamer
nr. S 10/02601
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2010, nummer 20/002457-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1.
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2.
De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat hij door de politie niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 16 juli 2008 te Venlo, een keukenmes en stanleymes, zijnde voorwerpen als bedoeld in de categorie IV van de Wet wapens en munitie, heeft gedragen."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
"Hierna wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, zoals opgenomen in het dossier van de Regiopolitie Limburg-Noord, District Venlo, Basiseenheid Venlo-centrum, met nummer PL2323/08-004899 in de wettelijke vorm op 20 augustus 2008 opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent van politie) met bijlagen, doorgenummerde pagina's 01 tot en met 22.
Ten aanzien van feit 2:
- 1.
Het proces-verbaal van aanhouding, pagina's 8 en 9, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisanten inhoudende:
Op 16 juli 2008 waren wij, verbalisanten, belast met noodhulp in het district Venlo. Omstreeks 03.20 uur reden wij in een opvallend dienstvoertuig over de Kaldenkerkerweg te Venlo. Aan de linkerzijde van deze weg zagen wij verbalisanten een persoon met een bromfiets aan de hand over het trottoir lopen. Ik verbalisant [verbalisant 1] herkende deze persoon als [verdachte] en mij is ambtshalve bekend dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is zonder vaste woon- of verblijfplaats. Wij verbalisanten hebben [verdachte] hierop aangesproken op de bromfiets. Hij verklaarde dat de bromfiets van een vriend was. Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg hierop het kenteken [AA-00-BB], welke op de bromfiets zat, op bij de regionale meldkamer. We kregen van de meldkamer het bericht dat de bromfiets op 8 juli 2008 was gestolen te Blerick. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden ter zake van heling en ik verbalisant [verbalisant 1] deelde hem de cautie mee. [Verdachte] overhandigde ons hierop eigenhandig twee messen uit de categorie IV van de Wet wapens en munitie.
- 2.
Het proces-verbaal van bevindingen, pagina's 11 en 12, voor zover als relaas van bevindingen van verbalisant inhoudende:
De verdachte [verdachte] werd aangehouden in verband met het gegeven dat hij in het bezit was van een gestolen bromfiets. Voorafgaande aan de veiligheidsfouillering, vroeg ik hem of hij scherpe voorwerpen aanwezig had. Ik merk hierbij op dat mij ambtshalve bekend is dat [verdachte] een harddrugsgebruiker is. Daarop zag ik dat hij mij het keukenmes en het stanleymes overhandigde. Ik vroeg hem vervolgens waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg. Ik hoorde hem daarop zeggen dat hij dit bij zich voerde, omdat hij dakloos was en op straat sliep. Ik hoorde tevens dat hij tegen mij zei dat hij wel eens wordt bedreigd en dat hij deze voorwerpen dan gebruikt om zich daarmee te verdedigen.
Gelet op de aard van deze voorwerpen, ben ik verbalisant van mening dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voor geen ander doel bestemd zijn dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Deze voorwerpen zijn wapens in de zin van artikel 2, eerste lid, categorie IV onder 7° van de Wet wapens en munitie.
- 3.
Het proces-verbaal van verhoor, pagina's 14 en 15, voor zover als verklaring van de verdachte inhoudende:
V: staat voor vraag verbalisant.
A: staat voor antwoord verdachte.
V: [verdachte], toen je vannacht werd aangehouden, omdat je in het bezit was van een bromfiets, die, nadat deze door collega's was gecontroleerd, als gestolen gesignaleerd bleek te staan, had je twee messen bij je. Zijn dit de twee messen? (opmerking verbalisant: aan de verdachte wordt een tweetal messen getoond, te weten een stanleymes en een groot formaat keukenmes).
A: dat zijn inderdaad de twee messen die ik vannacht bij me had. Ze zijn allebei mijn eigendom."
2.2.3.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd, dat nadat verdachte was aangehouden in verband met heling van een bromfiets, hij door de dienstdoende verbalisanten niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren overeenkomstig het bepaalde in de zogenaamde Salduz-jurisprudentie (EHRM: Salduz tegen Turkije d.d. 27 november 2008; application
no. 36391/02). Volgens de verdediging dient om die reden de door verdachte nadien afgelegde verklaring over het doel, waarmee hij de ten laste gelegde messen bij zich droeg, uitgesloten te worden voor het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Naar het oordeel van het hof vloeit uit het door de raadsman aangehaalde arrest voort, dat verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld om met een raadsman te overleggen, voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie over diens betrokkenheid bij het strafbare feit, waarvoor hij is aangehouden. In het onderhavige geval is verdachte op straat aangehouden in verband met het bezit van een gestolen bromfiets. Aangezien verdachte ambtshalve bekend stond als een harddrugsgebruiker, is door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering aan hem gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had, een vraagstelling die niet ziet op verdachtes betrokkenheid bij het strafbare feit waarvoor hij was aangehouden, maar gelegen was in het belang van veiligheid van personen. De door de verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring kan niet worden gelijkgesteld met een verklaring afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake een strafbaar feit waarvoor een verdachte wordt aangehouden. Naar het oordeel van het hof kan de door verdachte gedane mededeling omtrent de reden waarom hij de messen bij zich had dan ook zonder meer worden gebezigd voor het bewijs dat hij het ten laste gelegde heeft begaan."
2.3.1.
Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen:
"2.5.
De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
2.6.
Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
2.7.1.
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2.
Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
2.7.3.
Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd."
2.3.2.
Dit brengt mee dat ingeval door de politie aan een verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, in de regel geen sprake is van een verhoor en dat de verdachte bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak heeft op raadpleging van een advocaat (vgl. HR 15 mei 2012, LJN BU8773).
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de verdachte inzake de reden voor het bij zich hebben van de messen kan worden gebezigd voor het bewijs dat hij het tenlastegelegde heeft begaan, ook al is hij voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust - kort gezegd - op de overweging dat aan de verdachte, na zijn aanhouding in verband met het bezit van een gestolen bromfiets, door de dienstdoende verbalisant voorafgaand aan de veiligheidsfouillering is gevraagd of hij scherpe voorwerpen aanwezig had en dat de door verdachte vervolgens daaromtrent afgelegde verklaring niet kan worden gelijkgesteld met een verklaring die is afgelegd bij een eerste ondervraging ter zake van een strafbaar feit waarvoor een verdachte is aangehouden.
2.5.
Dat oordeel is onjuist voor zover het als beperking met betrekking tot de hiervoor onder 2.3.1 bedoelde aanspraak stelt dat die aanspraak uitsluitend betrekking heeft op het verhoor ten aanzien van het specifieke feit waarvoor de verdachte is aangehouden. Dat oordeel is voorts niet zonder meer begrijpelijk aangezien de vraag van de verbalisant aan de verdachte "waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg" bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd feit - het dragen van wapens als bedoeld art. 2, eerste lid, categorie IV onder 7°, Wet wapens en munitie - ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.
2.6.
Het middel is gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juni 2012.
Beroepschrift 02‑04‑2011
Edelhoogachtbaar college,
Namens [verzoeker], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, door wie ik bepaaldelijk ben gevolmachtigd om deze cassatieschriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen, wordt het navolgende middel van cassatie voorgedragen.
Middel
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het gerechtshof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer dat de verklaringen van verzoeker van het bewijs moeten worden uitgesloten nu hij door de politie niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren voorafgaand aan het verhoor waarin hij de verklaringen heeft afgelegd. Het hof heeft de aldus tot stand gekomen verklaringen ten onrechte voor het bewijs gebezigd terwijl het bij gebrek aan voldoende wettig bewijs verzoeker had moeten vrijspreken van hetgeen hem was ten laste gelegd.
Toelichting
Verzoeker werd aangehouden in verband met een verdenking van heling van een bromfiets. Voorafgaand aan de veiligheidsfouillering werd verzoeker gevraagd of hij scherpe voorwerpen bij zich had. Daarop heeft verzoeker aan de verbalisant een keukenmes en een stanleymes overhandigd. Daarop vroeg de verbalisant waarom verzoeker die messen bij zich droeg (p. 11 van het doorgenummerde proces-verbaal van politie). De verklaring die verzoeker daarop ten overstaan van de verbalisant [verbalisant 1] aflegt, wordt door het hof gebruikt als bewijsmiddel 2.
Het hof verwerpt het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. Daartoe overweegt het hof dat een verdachte ingevolge het Salduz-arrest van het EHRM in de gelegenheid moet worden gesteld om met een raadsman te overleggen, voorafgaand aan de eerste ondervraging door de politie over diens betrokkenheid bij het strafbare feit waarvoor hij is aangehouden. In het onderhavige geval was dat het bezit van een gestolen bromfiets. Volgens het hof zou de verklaring van verzoeker over de reden waarom hij de messen met zich voerde kunnen worden gebruikt voor het bewijs nu de beantwoording van de vraag van de verbalisant daarover geen verband hield met het bezit van een gestolen bromfiets, maar met de veiligheid van personen die was gediend met de veiligheidfouillering.
Deze overwegingen van het hof komen verzoeker onjuist voor. Sinds HR 30-6-2009, LJN BH 3079, NJ 2009, 349, is ook in de nationale jurisprudentie verankerd geraakt het inzicht dat de verdachte recht heeft op bijstand door een advocaat als de door hem afgelegde verklaringen bruikbaar moeten zijn voor het bewijs. Uw raad overweegt in dit arrest onder 2.5. als volgt:
‘2.5.
De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. (…)
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.’
Het hof overweegt dan ook ten onrechte dat het van verdachte afgenomen verhoor moet betreffen het feit waarvoor hij formeel werd aangehouden. Het consultatierecht komt (aangehouden) verdachten toe voorafgaand aan elk verhoor aangaande zijn betrokkenheid bij enig strafbaar feit. Een andere opvatting zou de bescherming die uw Raad de verdachte in navolging van het Europese Hof biedt illusoir maken. De opvatting van het hof biedt eenvoudig ruimte om het consultatierecht van de verdachte te omzeilen. Door de verdachte aan te houden terzake één feit en hem vervolgens te verhoren over heel andere feiten dan waarvoor hij werd aangehouden. Dat komt verzoeker onwenselijk en onjuist voor. De aangehouden verdachte dient in de gelegenheid te worden gesteld om zijn procespositie in overleg met zijn raadsman te bepalen terzake alle strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht en waarover hij wordt verhoord.
Voor zover de overweging van het hof zo moet worden begrepen dat de aan verzoeker gestelde vragen niet zouden zien op een verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar op de veiligheid van verbalisant en anderen, welk belang met de veiligheidsfouillering wordt gediend, komt ook dit verzoeker onjuist voor. Als voorafgaand aan een veiligheidsfouillering wordt gevraagd of de aangehouden verdachte scherpe voorwerpen bij zich heeft, kan deze vraag inderdaad licht zo worden begrepen dat die hoofdzakelijk wordt gesteld opdat de verbalisant zich niet zal prikken of snijden bij de fouillering. Die vraag dient aldus het belang van de veiligheid van personen. Als vervolgens de messen zijn overhandigd aan deze verbalisant, is dat gevaar uitgebannen. De vervolgvraag naar de reden waarom de aangehouden verdachte de messen met zich voerde dient dat veiligheidsdoei dan niet meer. De verbalisant kan zich immers niet meer of minder aan de (inmiddels ingeleverde) messen bezeren als de verdachte verklaart waarom hij de messen bij zich had. Door te vragen naar de reden waarom verdachte het keukenmes en het stanleymes bij zich had, stelt verbalisant een vraag naar de kennelijk veronderstelde betrokkenheid van verzoeker bij een overtreding van de Wet wapens en munitie. Dat is een verhoor van verdachte, voorafgaand waaraan deze in de gelegenheid moet worden gesteld, een advocaat te consulteren.
Dat alles geldt overigens eens te meer voor de verklaring die verzoeker meer dan zeven uur na zijn aanhouding op het politiebureau aflegt. Ook die verklaring wordt door het hof voor het bewijs gebezigd (als bewijsmiddel 3) terwijl verzoeker ook voorafgaand aan dat verhoor kennelijk nog altijd geen gelegenheid is geboden om een raadsman te consulteren. Het hof heeft hiernaar ook geen onderzoek gedaan, althans daarvan blijkt niet. De reden hiervoor zal wel 's hofs opvatting zijn dat verzoeker uitsluitend een consultatierecht toekwam terzake de verdenking van het feit waarvoor hij was aangehouden, het bezit van een gestolen bromfiets. Die opvatting is volgens verzoeker onjuist. Het hof had minst genomen blijk moeten geven, te hebben onderzocht of verdachte is gewezen op zijn consultatierecht en of verdachte de gelegenheid is geboden dit recht te effectueren. (Vgl. HR 21-12-2010, LJN BO 3408.)
Venlo, 2 april 2011
Raadsman
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.