Hof Amsterdam, 06-03-2014, nr. 12/00500

In zijn onder 1.7 genoemde arrest heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, onder meer omdat het gerechtshof ’s-Gravenhage had moeten toezien op overlegging door de inspecteur van het zogeheten interne memo of had moeten onderzoeken of de weigering om dat (volledig) te doen, gerechtvaardigd was.

De inspecteur heeft het interne memo met bijlagen eind 2012 alsnog aan belanghebbende overgelegd en belanghebbende heeft ter zitting van het Hof van 29 mei 2013 verklaard dat het dossier wat haar betreft nu compleet is.

Voorts heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest als volgt overwogen:

“3.3.3. Middel III richt zich voor het overige met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de Rechtbank met betrekking tot de omzetbelasting ter zake van de in onderdeel IV.5 van haar uitspraak vermelde door belanghebbende gemaakte kosten met juistheid en op goede gronden heeft beslist dat geen recht op aftrek bestaat.

Het middel slaagt in zoverre. Belanghebbende heeft in hoger beroep, kennelijk ter onderbouwing van haar stelling dat de hiervoor bedoelde omzetbelasting en kosten betrekking hebben op goederen en diensten die door haar zijn gebezigd in het kader van haar onderneming, onder meer een "Evaluatie van het Controlerapport" overgelegd waarin de in het controlerapport neergelegde bevindingen uitvoerig worden bestreden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat dit stuk reeds in eerste aanleg in het geding is gebracht. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de in het controlerapport neergelegde bevindingen heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.”

Het Hof stelt vast dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de procedures betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (Ib/Pvv) van de aandeelhouder/bestuurder van belanghebbende voor de jaren 2000 en 2002 het geval is, niet heeft te beslissen over de grieven van belanghebbende betreffende de correcties (voor beide kalenderjaren 2001 en 2002) “advocaatkosten” ad in totaal € 2.529. De inspecteur heeft ter zitting van 29 mei 2013 toegezegd dat hij niettemin, ambtshalve, de beslissing van het Hof in de procedures betreffende de IB/Pvv 2000 en/of 2002 ter zake van deze genoemde correctie voor de heffing van de OB 2001-2001 zal volgen indien en voorzover het Hof terzake in het voordeel van belanghebbende zal beslissen.

De Hoge Raad heeft in de omstandigheden dat het gerechtshof ’s-Gravenhage ten onrechte niet een beslissing heeft gegeven omtrent het bedrag waarop de in geschil zijnde naheffingsaanslag dient te worden vastgesteld, en heeft verzuimd een beslissing omtrent de boete te geven, gronden voor cassatie ambtshalve aanwezig geacht.

Tot slot in dit verband stelt het Hof vast dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest de beslissingen omtrent de eventuele integrale proceskostenvergoeding in bezwaar, beroep en hoger beroep alsmede de eventuele vergoeding van materiële en immateriële schade (cassatiemiddelen VI en V) aan het verwijzingshof (dit Hof) heeft gelaten.

Ingevolge artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB is de in artikel 2 van die wet bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt - voor zover hier van belang - de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Op belanghebbende rust de bewijslast inzake het recht op aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting.

Belanghebbende heeft in de jaren 2001 en 2002 omzetbelasting op aangifte voldaan en daarbij onder meer voorbelasting in aftrek gebracht ter zake van aan haar verrichte leveringen en diensten ter zake van goederen en diensten welke, volgens de inspecteur, door belanghebbende niet werden gebezigd in het kader van haar onderneming (“niet-zakelijke kosten”). Die voorbelasting heeft de inspecteur van belanghebbende nageheven. Het bedrag van de naheffingsaanslag is bij de bestreden uitspraak op bezwaar verminderd tot € 7.314.

Partijen hebben ter zitting van 16 oktober 2013 gezamenlijk geconstateerd dat de rechtbank de naheffingsaanslag als volgt heeft verminderd tot € 5.169:

Voorts hebben partijen in die zitting gezamenlijk geconcludeerd dat de correctie sub (iii) ter zake van het privé gebruik van de Porsche (bedoeld in 3.1.2) moet worden gesteld op € 355. Het Hof heeft geen reden partijen niet in deze conclusie te volgen.

Het Hof heeft in deze zaak inhoudelijk uitsluitend te beslissen over de correctie sub (ii). Ter zitting van 16 oktober 2013 hebben partijen eveneens gezamenlijk geconstateerd dat het bij deze correctie niet gaat om een bedrag van € 2.137, maar om een bedrag van € 2.089, namelijk € 987 (2001) plus € 1.102 (2002). Het Hof volgt partijen ook in deze conclusie.

Voorbelasting overige niet-zakelijke kosten

De hier bedoelde overige niet-zakelijke kosten betreffen in de onderhavige jaren:

auto-/brandstof-/materiaalkosten ter zake van privé auto’s van de DGA dan wel de zoon, beveiliging woonhuis van de DGA, inclusief huur boedelbak, aanschaf van een digitale camera/fotocamera, elektra/onderhoud woning DGA en Came Nederland poort. Na verwijzing heeft de inspecteur de correcties ter zake van de kosten fitness, koelbox en autohuur (2001), alsmede Sligro en pasfoto’s (2002) laten vallen.

De rechtbank heeft omtrent het recht op aftrek van de van belanghebbende geheven omzetbelasting ter zake van de in geschil zijnde kosten het volgende overwogen:

“Overige kosten

IV.7. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de kosten betrekking hebben op goederen en diensten die zij heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Het enkele feit dat in de woning van de directeur/enig aandeelhouder ook een kamer ter beschikking is gesteld aan de onderneming, maakt niet dat kosten die primair betrekking hebben op die woning, zoals beveiliging- en onderhoudskosten en kosten voor de elektrische installatie, zonder meer als kosten van de onderneming moeten worden aangemerkt.

IV.8. Voor wat betreft de kosten voor privé-auto´s stelt eiseres dat deze handelwijze door verweerder bij eerdere boekenonderzoeken is goedgekeurd. Zij verwijst daartoe naar verslagen van die eerdere boekenonderzoeken. Eiseres acht de correctie in strijd met het vertrouwensbeginsel. Dit betoog van eiseres faalt in ieder geval voor de correctie vanƒ 220,35 die ziet op de auto met kenteken [kentekennummer]. Eiseres heeft ter zitting uiteengezet dat dit kosten zijn die zijn gemaakt voor een auto die door een derde wegens een noodgeval incidenteel ter beschikking is gesteld aan de zoon. Dat ook in de eerder gecontroleerde jaren op een dergelijke wijze kosten zijn vergoed aan een derde, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Tot de gedingstukken behoren afschriften van de controlerapporten die zijn opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek op 8 mei 1988 en van een onderzoek op 7 november 1994. In mei 1998 is uitsluitend de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1986 gecontroleerd. Het onderzoek in november 1994 zag uitsluitend op de aangiften loonbelasting voor de jaren 1990 tot en met 1993. Niet aannemelijk is geworden dat daarbij ook de aangiften omzetbelasting zijn beoordeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat eiseres op grond van die onderzoeken heeft kunnen en mogen menen dat haar aangiften omzetbelasting op dit onderdeel zijn beoordeeld en goedgekeurd. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel treft dan ook geen doel.

IV.9. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de omzetbelasting die ter zake van de kosten genoemd bij IV.5. door eiseres op aangifte(n) is afgetrokken terecht nageheven.”

Het Hof volgt de rechtbank in haar voorgaande oordelen met betrekking tot de onderhavige correcties en in de gronden waarop deze berusten. In het bijzonder acht het Hof in hoger beroep (na verwijzing) met hetgeen dienaangaande is gesteld in onder meer de Evaluatie CR niet alsnog aannemelijk gemaakt dat sprake is van kosten die betrekking hebben op goederen en/of diensten die door belanghebbende zijn gebezigd in het kader van haar onderneming.

Belanghebbende heeft in de Evaluatie CR onder meer lijsten overgelegd met aangeschafte producten, materialen en diensten, alsmede de omvang van de daarvoor gedane uitgaven (inclusief BTW) en de facturen van die uitgaven. Daarmee heeft zij echter nog niet aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende uitgaven voor haar, kort gezegd, zakelijk waren. Zonder nadere, concrete bewijsvoering op al deze punten - welke achterwege is gebleven - valt immers niet in te zien uit welken hoofde de onderwerpelijke uitgaven voor hoofdzakelijk privé aangelegenheden (in het bijzonder de beveiliging van het woonhuis van de DGA, kosten ter zake van privé auto’s van de DGA en diens zoon, alsmede digitale camera/ fotocamera) voor rekening van de BV zouden behoren te komen. De enkele stelling dat zij zijn gedaan in het kader van zakelijke bezigheden is daartoe onvoldoende.

Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat ter zake van de hier bedoelde “overige niet-zakelijke kosten” voor de heffing van omzetbelasting van belanghebbende geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

Slotsom ter zake van de naheffingsaanslag

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient de naheffingsaanslag te worden vastgesteld op € 4.973 (€ 2.529 + € 2.089 + € 355). Het hoger beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.

Boete

Ingevolge artikel 67f Awr kan de Inspecteur gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag een vergrijpboete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de gestelde termijn is betaald. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald. De boete bedraagt ten hoogste 100% van de grondslag voor de boete.

De rechtbank heeft in haar uitspraak omtrent de boete het volgende overwogen:

“Boete

IV.14. (…) Verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen dat eiseres opzettelijk de belasting die op aangifte moet worden voldaan niet of gedeeltelijk niet heeft betaald. Het enkele feit dat eiseres als ondernemer behoorde te weten dat een correctie ter zake van het privégebruik van de auto moest plaatsvinden en dat belasting die in rekening is gebracht ter zake van privé bestedingen niet voor aftrek in aanmerking komt, maakt niet dat opzettelijk te weinig belasting is betaald. Wel heeft verweerder met hetgeen hij daaromtrent heeft betoogd naar het oordeel van de rechtbank bewezen dat sprake is van grove schuld. De boete dient dan ook te worden verminderd tot 25% over de verschuldigde belasting.”

De inspecteur is niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen deze beslissing van de rechtbank, zodat de boete maximaal kan worden vastgesteld op (25% van € 4.973 is) € 1.243.

Het Hof stelt voorop dat de bewijslast te dezen op de inspecteur rust. Hij dient te bewijzen dat bij belanghebbende sprake was van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat haar grove schuld kan worden verweten. Het bepaalde in artikel 67f AWR brengt mee dat die grove schuld per correctiepost moet worden bezien.

In zijn verweerschrift in (hoger) beroep heeft de inspecteur daartoe onder meer gesteld dat belanghebbende aan haar werknemer een auto (de Porsche) ter beschikking heeft gesteld die door die werknemer ook voor privé ritten is gebruikt en dat belanghebbende ten onrechte voor dit privé gebruik van de auto geen enkele correctie op de voorbelasting van de kosten van deze auto heeft aangebracht, zoals is vereist ingevolge artikelen 15 en 16 van de Wet OB.

Voorts heeft belanghebbende voorbelasting in aftrek gebracht ter zake van kosten met een duidelijk privé karakter, zoals advocaatkosten die door een burenruzie zijn veroorzaakt en die direct samenhangen met de privéwoning van de DGA, kosten van beveiliging, onderhoud en elektra ter zake van die woning, brandstofkosten etc. ter zake van privé auto’s van de DGA dan wel diens zoon en kosten van een digitale camera/fotocamera. Belanghebbende, als ondernemer, weet dat de voorbelasting op privé kosten niet ingevolge artikel 15 van de Wet OB in aftrek kan worden gebracht, maar zij heeft dat niettemin gedaan.

Mitsdien is het aan de grove schuld van belanghebbende te wijten dat niet de verschuldigde belasting is betaald, aldus de inspecteur.

Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de inspecteur heeft voldaan aan zijn bewijslast in deze. Belanghebbende kon niet in redelijkheid menen dat de uitgaven voor advocaat- en proceskosten in verband met door haar DGA in privé gevoerde procedures inzake kwesties die (nagenoeg) uitsluitend de DGA aangingen, zakelijk waren. Zij had behoren te beseffen dat door haar handelwijze te weinig belasting zou worden voldaan.

Evenmin kon belanghebbende menen dat uitgaven van de DGA met een nagenoeg geheel persoonlijk karakter (beveiligings-/onderhoudskosten en kosten van elektra ter zake van de privéwoning en de aanschaf van in privé te gebruiken zaken zoals een digitale camera/ fotocamera) mede ten behoeve van haar onderneming waren gedaan, en zij had behoren te beseffen dat haar handelwijze ertoe zou leiden dat te weinig belasting zou worden voldaan.

Datzelfde heeft te gelden voor de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting van de kosten ter zake van de Porsche. Belanghebbende heeft niet in redelijkheid kunnen menen dat voor het privé gebruik door de zoon geen enkele correctie van de in aftrek te brengen voorbelasting zou behoeven plaats te vinden. Belanghebbende had behoren te beseffen dat door haar handelwijze te weinig belasting zou worden voldaan.

Het Hof acht de door belanghebbende terzake ingenomen standpunten ook niet pleitbaar.

Het vorenstaande betekent dat de boete moet worden vastgesteld op, in beginsel, 25% van de nageheven omzetbelasting ofwel op € 1.243 welke boete het Hof in het onderhavige geval passend en geboden acht.

Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld dat de boete nog (verder) moet worden verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn van berechting van artikel 6 EVRM. De inspecteur heeft zich terzake aan het oordeel van het Hof gerefereerd.

Gelet op de datum van ontvangst door het gerechtshof ’s-Gravenhage van het hogerberoepschrift in deze zaak (28 oktober 2009) en de data van de hierop gevolgde uitspraken van dit college en de hierna betrokken rechterlijke colleges, is het Hof van oordeel dat in die rechterlijke fases geen sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn als hiervoor bedoeld.

Het Hof stelt echter vast dat, gelet op het tijdstip waarop de boete is aangekondigd (in het controlerapport van 1 juni 2006) en de datum van de uitspraak van de rechtbank (16 september 2009), de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wat betreft de eerste fase van de procedure met meer dan een jaar, maar minder dan twee jaar is overschreden en dat in zoverre een inbreuk is gemaakt op deze bepaling. Met inachtneming van de uitgangspunten die het Hof ter zake heeft bekend gemaakt in zijn uitspraak van 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:BJ1298, is het Hof van oordeel dat de boete vanwege deze termijnoverschrijding met 15% dient te worden verminderd tot € 1.056.

Schadeclaims

In haar hogerberoepschrift (onderdeel 5, “Claim”) heeft belanghebbende de Belastingdienst op grond van artikel 8:73 van de Awb aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden “(in)directe materiële en niet materiële schade”. Zij heeft haar schadeclaim berekend op € 2.304.037. Deze claim is in alle in 1.9 vermelde zaken, zij het in de zaken van [A] betreffende de IB/Pvv tot een lager bedrag, opgebracht.

Materiële schade

Het Hof verwijst voor de bespreking van de merites van de gestelde materiële schadeclaim naar zijn uitspraak van heden in de zaken van belanghebbende betreffende de Vpb 2000 en 2002 (hierna: de VPB-Uitspraak). Op grond van hetgeen in de onderdelen 5.39 tot en met 5.57 van die uitspraak is overwogen, concludeert het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de terzake op haar rustende bewijslast en dat haar verzoek om toekenning van een vergoeding van materiële schade in de zin van artikel 8:73 Awb moet worden afgewezen.

Proceskosten

Wat betreft het geclaimde bedrag aan vergoeding van kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en/of het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, overweegt het Hof dat een dergelijke vergoeding alleen kan worden toegekend indien daarom - steeds - al tijdens de desbetreffende fase van de procedure is verzocht (vgl. artikelen 7:15 en 7:28 van de Awb). Het Hof stelt vast dat in casu aan dit formele vereiste is voldaan. Het Hof zal deze claim van belanghebbende hierna onder 7 separaat behandelen.

Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep gegrond is en het incidentele hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd; het bedrag van de aanslag OB 2001/2002 dient te worden verminderd en te worden vastgesteld op € 4.973. De boete dient te worden verminderd tot € 1.056.