Hof Den Haag, 06-07-2021, nr. 200.269.699/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.269.699/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/557523/HA ZA 18-823

ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2019:7188

gevestigd te Utrecht,

appellante (na tussenkomst in de hoofzaak),

hierna te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 1] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 3], en gezamenlijk: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. F.J. Hordijk te Naaldwijk.

1. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot 6 juli 2021 naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij Rabobank is toegelaten als tussenkomende partij in de procedure tussen 2NG, Wandflex en Procoat (hierna gezamenlijk: Wandflex c.s.) als (oorspronkelijk) appellanten en [geïntimeerde 1] c.s. als geïntimeerden. In dat arrest is ten aanzien van 2NG aan [geïntimeerde 1] c.s. ontslag van instantie verleend en zijn Wandflex en Procoat niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

Rabobank heeft vervolgens bij memorie van grieven vijf grieven aangevoerd tegen het tussen 2NG, Wandflex en Procoat enerzijds en [geïntimeerde 1] c.s. anderzijds gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2019 (hierna: het bestreden vonnis). [geïntimeerde 1] c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Daarna is een datum voor arrest bepaald.

2. Met vijf grieven komt Rabobank op tegen het bestreden vonnis. Zij vordert in hoger beroep – samengevat – dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 264.924,- aan Rabobank als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen en afgegeven Garanties richting 2NG uit hoofde van de Koopovereenkomst, dan wel uit hoofde van de bestaande rekening-courantvordering vanuit Wandflex op [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] als gevolg van het onttrekken van zwarte gelden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 15 augustus 2012, dan wel vanaf 24 april 2014, dan wel vanaf 9 april 2015, dan wel vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair

II. [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 264.924,- aan Rabobank als gevolg van onrechtmatig handelen jegens Wandflex op grond van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 15 augustus 2012, dan wel vanaf 24 april 2014, dan wel vanaf 9 april 2015, dan wel vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.

Meer subsidiair

III. [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 264.924,- aan Rabobank als gevolg van bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 15 augustus 2012, dan wel vanaf 24 april 2014, dan wel vanaf 9 april 2015, dan wel vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.

Primair, Subsidiair en Meer Subsidiair

IV. [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,-, vermeerderd de wettelijke rente te rekenen vanaf 15 augustus 2012, dan wel vanaf 24 april 2014, dan wel vanaf 9 april 2015, dan wel vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.

V. [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede de proceskosten in eerste aanleg, inclusief kosten van eventuele executie.

3. [geïntimeerde 1] c.s. hebben bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Rabobank althans tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank in hoger beroep, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4. Het hof stelt vast dat Rabobank geen vordering heeft ingesteld tegen [geïntimeerde 3]. Evenmin zijn grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [geïntimeerde 3]. Het hof zal Rabobank dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen [geïntimeerde 3].

Grief 1 - Feitenvaststelling

5. In grief 1 klaagt Rabobank dat de rechtbank in het bestreden vonnis van een zeer beperkt feitenkader is uitgegaan. In haar memorie van grieven benoemt Rabobank in randnummer 9 een aantal feiten en omstandigheden alsmede bewijsstukken (onder meer productie 10, tabbladen 1 t/m 58) die de rechtbank ten onrechte niet bij de vaststelling van feiten heeft betrokken en die het hof volgens haar tot uitgangspunt dient te nemen. Daarnaast wijst zij op de in hoger beroep (bij memorie van grieven) overgelegde producties 1-3, die de rechtbank niet bij haar beoordeling heeft kunnen betrekken.

6. Het hof overweegt dat de rechtbank niet is gehouden tot vaststelling van alle feiten, maar slechts van die feiten die zij aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd. Voor zover de door Rabobank in hoger beroep en door Wandflex c.s. in eerste aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden voor de beslissing van het hof relevant zijn, zullen zij in het hierna volgende worden besproken bij de behandeling van de grieven 2 tot en met 5. Het hof gaat verder uit van de feiten, zoals vastgesteld in zijn arrest van 26 januari 2021 (rov. 2.1 t/m 2.4), nu deze niet in geschil zijn.

Grief 2 - Verjaring

7. Met grief 2 komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2 t/m 5.2.3) dat de vordering tot vernietiging van de Koopovereenkomst op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden is verjaard. Volgens Rabobank is deze vordering op grond van (onder meer) dwaling en bedrog niet verjaard. Zij voert daartoe het volgende aan.

Allereerst zijn de zwarte omzet en de aanspraken van Wandflex c.s. door [geïntimeerde 1] c.s. erkend, niet alleen ter zitting bij de rechtbank (zoals blijkt uit p. 4 van het proces-verbaal d.d. 26 november 2015) maar ook richting de Belastingdienst, waarvoor zelfs een regeling is overeengekomen met de Belastingdienst en een nabetaling is gedaan. Hierdoor is de verjaring op verschillende momenten rechtsgeldig gestuit krachtens artikel 3:318 BW en kan van verjaring geen sprake zijn. Daarnaast is de verjaring van de vordering uit hoofde van dwaling en bedrog reeds gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 22 april 2015, nu in paragraaf 21 daarvan nadrukkelijk een beroep is gedaan op de juridische grondslagen van bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden. Tot slot stelt Rabobank zich op het standpunt dat met het uitgebrachte stuitingsexploot van 23 maart 2017 de verjaringstermijn is gestuit.

8. Deze grief faalt. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de vordering uit hoofde van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden is verjaard. De rechtbank heeft in rov. 5.2.1 van het bestreden vonnis vastgesteld dat de verjaringstermijn uiterlijk in april 2014 is gaan lopen. Hiertegen is Rabobank in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Niet in geschil is dat Wandflex c.s. de vordering uit hoofde van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden heeft ingesteld bij conclusie van repliek tevens akte wijziging eis van 10 oktober 2018 (memorie van grieven, onder 12). Dit is meer dan drie jaar nadat de verjaringstermijn is gaan lopen, zodat de vordering tot vernietiging uit hoofde van voornoemde wilsgebreken is verjaard (artikel 3:52 lid 1 sub b en c BW). Van een stuiting van de verjaring is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het feit dat [geïntimeerde 1] een vaststellingsovereenkomst is aangegaan met de Belastingdienst ter zake van de zwarte omzet levert geen erkenning op in de zin van artikel 3:318 BW ten aanzien van door Wandflex c.s. ingestelde vorderingen op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Dit geldt temeer nu de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst in 2015 is gesloten, ruim drie jaar voordat Wandflex c.s. hun vorderingen op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden tegen [geïntimeerde 1] c.s. bij eiswijziging in de conclusie van repliek hebben ingesteld. Erkenning moet voorts rechtstreeks plaatsvinden jegens degene tegen wie de verjaring loopt (HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294). Wandflex c.s. zijn geen partij bij de vaststellingsovereenkomst, zodat er geen sprake is van een erkenning jegens Wandflex c.s. Erkenning jegens de Belastingdienst dat geen omzetbelasting is afgedragen over omzet die mogelijk aan Wandflex zou kunnen worden toegerekend, impliceert bovendien ook inhoudelijk geen erkenning jegens Wandflex c.s. dat (de marge op) die omzet aan Wandflex toekomt.

Het hof volgt Rabobank ook niet in haar betoog dat de vordering is gestuit met het aanbrengen van de dagvaarding op 22 april 2015. De dagvaarding bevat geen vordering tot vernietiging op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, maar een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur. De enkele vermelding in (het lichaam van) de dagvaarding dat Wandflex c.s. zich op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden kunnen beroepen, kwalificeert niet als een daad van rechtsvervolging op die grondslag van de zijde van Wandflex c.s. in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW.

Het stuitingsexploot van 23 maart 2017 kan evenmin als een stuitingshandeling worden aangemerkt nu dit niet binnen zes maanden is gevolgd door een daad van rechtsvervolging (artikel 3:317 lid 2 BW); de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis dateert van 10 oktober 2018. Het voorgaande geldt evenzeer voor de aansprakelijkstelling die Wandflex c.s. naar [geïntimeerde 1] c.s. hebben gestuurd op 9 april 2015 (productie 20 bij dagvaarding). Ook de processtukken in andere procedures waarnaar Rabobank verwijst in haar memorie van grieven (onder 15), zijn niet binnen zes maanden gevolgd door het instellen van een eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW waarbij de juridische grondslag was gebaseerd op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, zodat er daardoor evenmin stuiting heeft plaatsgevonden.

9. Rabobank heeft ook overigens geen belang bij deze grief omdat zij hieraan geen rechtsgevolg heeft verbonden in het petitum van haar memorie van grieven. Nog daargelaten of Rabobank als pandhouder gerechtigd zou zijn de vernietiging van de Koopovereenkomst tussen 2NG en [geïntimeerde 1] c.s. in te roepen, heeft zij de vernietiging van de Koopovereenkomst (en de daaruit voortvloeiende terugbetaling van de koopsom) ook niet gevorderd in haar memorie van grieven. De meer subsidiaire vordering tot betaling van een bedrag ad € 264.924,- (niet zijnde de koopsom voor de aandelen) kan zonder nadere toelichting van Rabobank, die ontbreekt, niet als een vordering tot vernietiging uit hoofde van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 6:228 BW respectievelijk 3:44 BW worden aangemerkt. Evenmin is gesteld of gebleken dat de Koopovereenkomst door 2NG reeds buitengerechtelijk was vernietigd.

10. De conclusie van het voorgaande is dat meer subsidiaire vordering III van Rabobank moet worden afgewezen.

Grief 3 - Vervaltermijn

11. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat subsidiaire vordering II van 2NG (op grond van tekortschieten van [geïntimeerde 1] c.s. in de nakoming van de Koopovereenkomst) moet worden afgewezen, omdat 2NG niet binnen de in artikel 12.1 van de Koopovereenkomst overeengekomen termijn de door haar geconstateerde inbreuk heeft gemeld aan de verkoper. Rabobank klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld – op basis van een e-mailbericht dat aan de zijde van 2NG (de heer [naam]) is geprint op 21 januari 2014 – dat 2NG al in januari 2014 op de hoogte was van het feit dat er omzet buiten de boeken van Wandflex werd gehouden. Volgens Rabobank moet de eerste bespreking tussen de heer [naam] en belastingadviseur [belastingadviseur] op 31 maart 2014 aangemerkt worden als ijkmoment waarop voor 2NG duidelijk werd dat er sprake was van een schending van de garantie ter zake van belastingen in de Koopovereenkomst, die aan [geïntimeerde 1] c.s. gemeld diende te worden. Omdat vervolgens op 11 april 2014 direct een bespreking met [geïntimeerde 1] en diens advocaat op het kantoor van belastingadviseur [belastingadviseur] heeft plaatsgevonden, heeft 2NG wel degelijk conform artikel 12.1 van de Koopovereenkomst binnen de vervaltermijn van één maand hiervan melding gedaan, aldus Rabobank.

12. Het hof oordeelt hierover als volgt. In artikel 12.1 van de Koopovereenkomst is opgenomen: “Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper daarvan binnen één maand, nadat zij er kennis van heeft genomen of kunnen nemen, de Verkoper in kennis stellen”. De rechtbank heeft (in rov. 5.6) geoordeeld dat hiermee een vervaltermijn van één maand is overeengekomen tussen koper (2NG) en verkoper ([geïntimeerde 1] Holding). Tegen dit oordeel is door Rabobank geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat.

13. De vraag die dus beantwoord moet worden, is of 2NG de gestelde inbreuk op de garanties ter zake van de zwarte omzet heeft gemeld binnen de vervaltermijn van één maand nadat zij hiervan kennis had genomen of kunnen nemen. Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat 2NG dit niet heeft gedaan, nu aangenomen moet worden dat zij al in januari/februari 2014 op de hoogte was van de omzet buiten de boeken (en de door haar gestelde inbreuken) en 2NG dit eerst in april 2014 aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft gemeld. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.

14. Voor zover Rabobank zich op het standpunt stelt dat de rechtbank haar oordeel enkel heeft gebaseerd op een e-mailbericht met printdatum 21 januari 2014, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft op basis van de eigen stellingen van 2NG geoordeeld dat zij al in januari 2014 op de hoogte was van het feit dat er omzet buiten de boeken was gehouden, welk oordeel werd gesteund door de printdata van e-mailverkeer van januari 2014 (rov. 5.6.1). Zo heeft 2NG zelf in de dagvaarding in eerste aanleg (onder 8) gesteld dat zij in januari 2014 bij toeval op de zakelijke emailaccount van [geïntimeerde 1] stuitte, waaruit vele e-mailberichten naar voren kwamen die duidelijk wijzen op stelselmatige en grootschalige belastingontduiking zijdens Wandflex gedurende de periode 2008 tot en met 2011. Dat 2NG al in januari 2014 kennis van de gestelde fraude had, kan ook worden afgeleid uit de door 2NG overgelegde getuigenverklaring van de heer [naam] d.d. 18 maart 2015 (productie 24 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin hij – in de context van de reactie van [geïntimeerde 1] c.s. van 18 april 2014 – verklaart: “Aangezien ik inmiddels al meer dan 3 maanden wetenschap had van de fraude werd ik door mijn strafrechtadvocaat dringend geadviseerd om vaart te maken om eventueel tot een oplossing te komen met [geïntimeerde 1] c.s. of anders het inkeerproces te starten in verband met mogelijke aansprakelijkheid”. Uit het door 2NG overgelegde proces-verbaal van de strafrechtelijke aangifte d.d. 30 maart 2015 (productie 26 bij dagvaarding in eerste aanleg) moet in elk geval worden afgeleid dat de bedoelde wetenschap bij de heer [naam] niet later dan in februari 2014 aanwezig was. De daarin opgenomen verklaring van de heer [naam] luidt als volgt: “Begin 2014 zijn er emails aangetroffen, waar uit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van Wandflex BV in 2009, 2010 en 2011 structureel werkzaamheden heeft verricht zonder dat hij daar een [een] factuur voor heeft opgemaakt. In Februari 2014 is geconstateerd dat er op grote schaal fiscale fraude heeft plaatsgevonden in Wandflex BV voor de overnamedatum, waarop ik als nieuwe bestuurder een inkeertraject bij de belastingdienst ben gestart”. Op basis van deze door 2NG zelf ingenomen stellingen in eerste aanleg, gesteund door de zijdens 2NG overgelegde producties, komt (ook) het hof tot de conclusie dat 2NG al meer dan een maand vóór april 2014 wist van de omzet buiten de boeken (en de door haar gestelde inbreuken). Rabobank heeft in hoger beroep ook niets (nieuws) aangevoerd, dat tot een ander oordeel kan leiden. Niet in geschil is dat [geïntimeerde 1] c.s. in april 2014 van de gestelde inbreuk in kennis zijn gesteld. Op dat moment was reeds een maand verstreken nadat 2NG op de hoogte was van de gestelde inbreuk, zodat de kennisgeving niet binnen de in artikel 12.1 van de Koopovereenkomst overeengekomen vervaltermijn is gedaan en enige aanspraak tot schadevergoeding uit hoofde van de gestelde inbreuk op grond van de Koopovereenkomst is komen te vervallen. Grief 3 faalt daarom.

15. Dit brengt mee dat primaire vordering I van Rabobank moet worden afgewezen.

Grief 4 – Onrechtmatige daad en Schade

16. In grief 4 klaagt Rabobank dat de rechtbank de schade die Wandflex heeft geleden als gevolg van de zwarte omzet ten onrechte heeft begroot op een bedrag ad € 30.000,-.

17. Rabobank stelt dat de schade van Wandflex nauwkeurig is vast te stellen op een bedrag ad € 264.924,-. Ter onderbouwing hiervan verwijst Rabobank naar het overzicht van zwarte omzet over de jaren 2009 t/m 2011 (opgenomen in de memorie van grieven, onder 24 en in productie 10 in eerste aanleg), dat zijdens Wandflex c.s. is opgesteld aan de hand van het onderzoeksrapport van de Belastingdienst en uitkomt op een totaalbedrag ad € 264.924,-. Dit bedrag dient volgens Rabobank als uitgangspunt te worden genomen voor de daadwerkelijk aan Wandflex onttrokken omzet. Rabobank stelt dat de onttrekking van omzet zijdens [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1] aan het vermogen van Wandflex heeft geleid tot een rekening-courantvordering van Wandflex op [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 1]. Volgens Rabobank dient dit volledige bedrag van de onttrekking (minimaal ad € 264.924,-) door [geïntimeerde 1] c.s. aan Wandflex c.q. Rabobank te worden terugbetaald nu uit de administratie van Wandflex niet kan worden afgeleid welke kosten tegenover deze omzet hebben gestaan en het aannemelijk is dat de kosten voor deze omzet voor rekening van Wandflex zijn gekomen. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. zouden betogen dat de kosten van deze zwarte omzet wel door [geïntimeerde 1] Holding c.q. [geïntimeerde 1] zijn gemaakt, stelt Rabobank zich op het standpunt dat het op basis van de redelijkheid en billijkheid op hun weg ligt om hiervan bewijs te leveren en de bewijslast om te keren en bij [geïntimeerde 1] c.s. neer te leggen.

Rabobank wijst tot slot nog op het rapport van BDO, dat tot een bovengrens van de schade van Wandflex komt voor een bedrag ad € 670.000,- indien rekening wordt gehouden met de verschillende afbreukrisico’s die aan belastingontduiking zijn verbonden en het bedrag dat zijdens 2NG aan goodwill is betaald. Hoewel Rabobank deze schade verdedigbaar acht, geeft zij aan zich bij haar vordering op [geïntimeerde 1] c.s. aan te sluiten bij de ondergrens van de schade, te weten het bedrag ad € 264.924,-. [geïntimeerde 1] c.s. zijn op basis van artikel 11.1 van de Koopovereenkomst gehouden om dit bedrag minimaal aan Wandflex c.q. Rabobank als pandhouder te vergoeden, aldus steeds Rabobank.

18. Het hof oordeelt hierover als volgt.

19. Voor zover Rabobank met haar stelling dat de onttrekking van zwarte omzet moet worden aangemerkt als een rekening-courantvordering op [geïntimeerde 1] c.s., bedoelt dat de grondslag voor de terugbetaling van het gehele bedrag van de onttrekking is gelegen in artikel 11.1 van de Koopovereenkomst c.q. een inbreuk op de garanties, geldt dat 2NG c.q. Rabobank ter zake van de zwarte omzet geen aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van de Koopovereenkomst (meer) toekomt omdat [geïntimeerde 1] c.s. zich terecht hebben beroepen op het verstrijken van de vervaltermijn (zie rov. 14 hiervoor). Het hof heeft grief 4 (gelet op de titel ‘Onrechtmatige daad en schade’) echter ook zo opgevat – en [geïntimeerde 1] c.s. hebben dat ook aldus begrepen (memorie van antwoord, onder 6.9) – dat Rabobank daarmee tevens opkomt tegen de omvang van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding in het kader van de vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad.

20. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in reactie op grief 4 allereerst aangevoerd dat zij op geen enkele grondslag – en dus ook niet op grond van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad – aansprakelijk zijn jegens Wandflex c.s. of één van hen en daarmee ook niet jegens Rabobank. Zij voeren daartoe (onder meer) aan dat er geen schade en geen causaal verband is. [geïntimeerde 1] in privé heeft immers bewerkstelligd door middel van het sluiten (en nakomen) van de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst dat er geen belastingclaim ter zake van de zwarte omzet zou volgen voor Wandflex c.s., zodat Wandflex c.s. geen enkel nadeel heeft ondervonden van de gevolgen van de gestelde belastingontduiking en dus geen schade heeft geleden. Ook ontbreekt volgens [geïntimeerde 1] c.s. het vereiste causale verband tussen de zwarte omzet en de gestelde geleden schade. Wandflex is – naar [geïntimeerde 1] c.s. stellen – geen omzet of winst misgelopen. De zwarte omzet is alleen niet geadministreerd in de boeken, maar wel door Wandflex ontvangen (en nagenoeg volledig aangewend om kosten van Wandflex te voldoen). Alleen de Belastingdienst is daardoor belastingen misgelopen, die [geïntimeerde 1] door middel van de vaststellingsovereenkomst uit middelen in privé heeft gecompenseerd, aldus steeds [geïntimeerde 1] c.s.

21. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten ook de hoogte van het door Rabobank gevorderde bedrag

ad € 264.924,-, voor zover Wandflex c.s. enige schade heeft geleden (hetgeen wordt betwist). Zij voeren daartoe (onder meer) het volgende aan.

De bevindingen van de Belastingdienst in het onderzoeksrapport waarop Rabobank zich beroept ter onderbouwing van haar vordering, zijn louter gebaseerd op de input verstrekt door Wandflex c.s. en zijn dan ook geen vaststaande feiten. Uit het definitieve rapport blijkt juist dat de Belastingdienst en [geïntimeerde 1] van mening verschilden over de omvang van de zwarte omzet. Met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst die uitgaat van een omzetbedrag ad € 120.000,- is aan deze discussie een einde gekomen en staat daarmee (voor de Belastingdienst en [geïntimeerde 1]) vast dat Wandflex in 2009, 2010 respectievelijk 2011 voor € 30.000,-, € 70.000,- respectievelijk € 20.000,- niet op correcte wijze heeft aangegeven als omzet. De posten ‘overloop’ in het overzicht van Rabobank doen daarmee niet ter zake. Rabobank heeft ook niet gespecificeerd aangeduid op welke gestelde projecten deze posten betrekking hebben, zodat een bedrag ad € 106.794,- (3 x € 35.598,-) inzake de posten ‘overloop’ (in ieder geval) in mindering strekt op het door Rabobank gevorderde bedrag ad € 264.924,-. Daarnaast betwisten [geïntimeerde 1] c.s. een groot aantal posten in het overzicht (voor een bedrag ad € 52.834,-), zoals nader onderbouwd in productie 59 (bij memorie van antwoord). Bij elkaar leidt dit tot een verlaging van de door Rabobank gestelde vordering naar € 105.296,-.

Op dit bedrag aan gestelde zwarte omzet moeten de daartegenover staande kosten en uitgaven, die door Wandflex ook zwart werden betaald, in mindering worden gebracht. 75 tot 85% van die zwarte omzet werd doorbetaald aan door Wandflex voor die particuliere projecten ingeschakelde onderaannemers. Rekening houdend hiermee is de marge ten hoogste 15 tot 25%, wat op het bedrag ad € 105.296,- neerkomt op een marge van € 15.794,40 respectievelijk € 26.324,-. Daarop strekt nog in mindering het ten behoeve van Wandflex aan [naam 2] betaalde antecedentenpensioen ad € 11.000,-. Daarmee komt de resterende marge uit op € 4.794,40 respectievelijk € 15.324,-.

Op de resterende marge strekt nog 25% vennootschapsbelasting in mindering, die Wandflex aan de Belastingdienst verschuldigd zou zijn en daarom niet meetelt als schade. De door Wandflex geleden (netto) schade bedraagt dus ten hoogste € 3.595,80 respectievelijk € 11.493,-.

22. [geïntimeerde 1] c.s. beroepen zich verder op verrekening van hun vorderingen met de gestelde vorderingen van 2NG (en van oorspronkelijk Wandflex). Zij stellen dat hun vorderingen ook jegens Rabobank in verrekening gebracht kunnen worden (ex artikel 6:130 lid 2 BW), omdat de door hen in verrekening gebrachte vorderingen op 2NG respectievelijk Wandflex reeds bij hen zijn opgekomen en opeisbaar zijn geworden voordat Rabobank mededeling deed van haar pandrecht op de vorderingen aan [geïntimeerde 1] c.s. (eerst bij memorie van grieven d.d. 28 september 2021 dan wel incidentele conclusie tot voeging d.d. 12 mei 2020). Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is met hun beroep op verrekening bij brief van 23 september 2019 reeds aan het bestreden vonnis voldaan, zodat Rabobank in ieder geval niet het bedrag ad € 30.000,- in hoofdsom te vorderen heeft. [geïntimeerde 1] c.s. brengen verder (onder meer) de volgende vorderingen op 2NG in verrekening met de gestelde vorderingen van 2NG:

- vorderingen uit hoofde van proceskostenveroordelingen, als vermeld in productie 62 bij memorie van antwoord, ad € 38.511,- + pm;

- vorderingen uit hoofde van rente over de geldlening van 5 juli 2012, als vermeld in productie 63 bij memorie van antwoord, ad ten minste € 225.393,- per 1 januari 2021 + pm;

- vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding, als vermeld in productie 67 bij memorie van antwoord, ad € 626.743,- + pm;

- vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad met betrekking tot het door Procoat gelegde derdenbeslag ad € 199.439,35 + pm.

Deze vorderingen overstijgen de gestelde vordering van 2NG ruimschoots, zodat de gestelde aan Rabobank verpande vordering van 2NG op [geïntimeerde 1] c.s. als gevolg van verrekening teniet is gegaan en Rabobank niets (meer) van [geïntimeerde 1] c.s. te vorderen heeft, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

23. Het hof overweegt hierover als volgt. Met hun hiervoor uiteengezette stellingen (onder rov. 20 en 21) voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan dat zij in het geheel niet aansprakelijk zijn jegens Wandflex c.s. en daarmee jegens Rabobank, en dus dat zij ook niet voor de in het bestreden vonnis toegewezen € 30.000,- aansprakelijk zijn. Nu [geïntimeerde 1] c.s. hiermee gronden aanvoeren die ten betoge strekken dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd of althans dat Rabobank als pandhouder het bestreden vonnis niet aan [geïntimeerde 1] c.s. kan tegenwerpen, vat het hof het verweer van [geïntimeerde 1] c.s. (tevens) op als een incidentele grief. Rabobank heeft hierop in hoger beroep nog niet kunnen reageren. Evenmin heeft Rabobank zich kunnen uitlaten, in het principaal beroep, over een aantal nieuwe verweren, waaronder het verrekeningsverweer van [geïntimeerde 1] c.s. (zie rov. 22), en over diverse bij memorie van antwoord overgelegde producties. Het hof zal Rabobank daarom eerst nog in de gelegenheid stellen bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te reageren op de incidentele grief van [geïntimeerde 1] c.s., en daarbij tevens te reageren op de nieuwe verweren van [geïntimeerde 1] c.s. ook in het principaal hoger beroep, zoals (mede) genoemd in rov. 20-22, en op de producties bij de memorie van antwoord.

24. In afwachting hiervan, houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2022 voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Rabobank, met inachtneming van het hiervoor in rov. 23 overwogene;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, H.J. van Kooten en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.

gevestigd te Papendrecht,

2. 2NG Investments B.V., in staat van faillissement)

gevestigd te Oudewater,

3. Procoat Techniek B.V.,

gevestigd te Oudewater,

appellantes in de hoofdzaak, verweersters in het incident,

hierna respectievelijk te noemen: Wandflex, 2NG en Procoat, en gezamenlijk: Wandflex c.s.,

advocaat ten aanzien van partijen 1 en 3: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,

tegen

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 1] Holding B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident,

hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 3], en gezamenlijk: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht.

Het verdere verloop van het geding

1. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot 26 januari 2021 naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast om het verdere verloop van de procedure te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 mei 2021. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2NG is niet verschenen. Ter gelegenheid van de comparitie hebben [geïntimeerde 1] c.s. nog aanvullende producties (49 tot en met 56) in het geding gebracht. Aan het eind van de zitting is arrest in het incident bepaald op heden.

Beoordeling van het incident

2. Ter beoordeling ligt allereerst voor het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. ingevolge artikel 27 lid 2 Fw tot verlening van ontslag van instantie ten aanzien van 2NG. Bij toewijzing van het verzoek zal de procedure ten aanzien van 2NG zijn geëindigd. Indien het verzoek wordt afgewezen, zal het geding tussen 2NG en [geïntimeerde 1] c.s. worden voortgezet buiten bezwaar van de boedel (artikel 27 lid 2 Fw).

3. 2 NG is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om ontslag van instantie. Bij e-mailbericht van 8 december 2020 heeft (de advocaat van) 2NG aangegeven dat 2NG zich geheel niet kan vinden in het verzoek omdat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 27 lid 2 Fw en gelet op het door Rabobank eerder gedane verzoek tot tussenkomst teneinde de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. 2NG heeft niet toegelicht in welke zin volgens haar niet is voldaan aan de vereisten van artikel 27 lid 2 Fw. Het hof ziet ook niet in waarom hiervan geen sprake zou zijn. Binnen de door het hof gestelde termijn heeft [geïntimeerde 1] c.s. bij exploot de curator van 2NG opgeroepen tegen de rolzitting van 12 mei 2019, om het geding over te nemen. Van deze gelegenheid heeft de curator geen gebruik gemaakt. Op grond van artikel 27 lid 2 Fw heeft [geïntimeerde 1] c.s. dan het recht verkregen om ten aanzien van 2NG ontslag van instantie te vragen. Het verweer van 2NG dat het niet zo kan zijn dat een verzoek tot ontslag van instantie wordt verzocht op eenzelfde moment dat de pandhouder van de vordering, die onderwerp is van de hoofdzaak, zich heeft gemeld met het verzoek tot tussenkomst teneinde de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten, vindt geen steun in het recht.

4. Bij de beoordeling dient het hof het belang van [geïntimeerde 1] c.s. dat eruit bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet zullen kunnen verhalen, af te wegen tegen het belang van 2NG dat zij een beslissing verkrijgt op het materiële geschil en – in hoger beroep – dat wordt voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde gaat (HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197; L./Staat der Nederlanden).

5. 2 NG heeft niets gesteld ten aanzien van een actueel eigen belang – gegeven haar inmiddels ingetreden faillissement – bij een beslissing in het hoger beroep op het materiële geschil/voorkoming dat het bestreden vonnis ten aanzien van haar in kracht van gewijsde gaat. Zij is ook niet tegemoetgekomen aan het belang van [geïntimeerde 1] c.s., bijvoorbeeld door zekerheid aan te bieden ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] c.s. in geval van voortzetting van de procedure nog te maken proceskosten waarin 2NG zou kunnen worden veroordeeld. Bij deze stand van zaken dient het belang van [geïntimeerde 1] c.s. te prevaleren, en het gevraagde ontslag van instantie te worden verleend.

6. De vraag is thans aan de orde of Rabobank moet worden toegestaan zich als partij aan de zijde van Wandflex c.s. te voegen dan wel in de procedure in de hoofdzaak te interveniëren – het hof begrijpt: tussenkomen in de zin van artikel 217 Rv –, zoals door Rabobank verzocht bij incidentele conclusie van 12 mei 2021.

7. Niet in geschil is dat Rabobank een pandrecht heeft op de vordering die Wandflex c.s. hebben op [geïntimeerde 1] c.s., welke vordering onderwerp is van het geding in de hoofdzaak. Als pandhouder kan Rabobank zich op het verpande goed verhalen dan wel de verpande vordering innen wanneer Wandflex c.s. in verzuim zijn met de voldoening van hun schuld aan Rabobank (artikel 3:248 BW respectievelijk 3:246 BW). Vast staat dat Wandflex c.s. een aanzienlijke schuld aan Rabobank onbetaald laten. Rabobank stelt in haar incidentele conclusie dat zij haar pandrecht heeft ingeroepen, waarmee zij klaarblijkelijk bedoelt dat zij hiervan mededeling heeft gedaan aan [geïntimeerde 1] c.s., en dat zij haar rechten als pandhouder wenst geldend te maken, waarmee zij klaarblijkelijk bedoelt dat zij haar bevoegdheid tot inning wil uitoefenen. Dit betekent dat Rabobank als pandhouder belang heeft bij interventie in de onderhavige procedure als tussenkomende partij, zoals het hof haar verzoek in het licht van het voorgaande dan ook opvat, om te voorkomen dat het bestreden vonnis tegen haar als pandhouder gezag van gewijsde kan verkrijgen.

8. [geïntimeerde 1] c.s. hebben nog aangevoerd dat Rabobank een privatieve last tot inning heeft verschaft aan Wandflex c.s., maar hiervan blijkt niet uit de door [geïntimeerde 1] c.s. hiertoe overgelegde stukken. Deze stukken betreffen slechts e-mailcorrespondentie waarin melding wordt gemaakt van instemming van Rabobank met inning door Procoat van een vordering op een partij die wordt aangeduid als 2WG. In elk geval hebben [geïntimeerde 1] c.s. niet toegelicht hoe de door hen gestelde lastgeving aan 2NG zich (nog) verhoudt tot het faillissement van 2NG, gelet op het bepaalde in artikel 7:422 lid 1 sub b BW, dan wel waarom Rabobank überhaupt geen einde kon of kan maken aan de gestelde lastgeving.

9. Nu de incidentele vordering van Rabobank aan het begin van de procedure in hoger beroep is ingesteld, valt niet te verwachten dat toewijzing van de incidentele vordering een onredelijke of onnodige vertraging van deze procedure tot gevolg heeft, zoals [geïntimeerde 1] c.s. vrezen. De eisen van een goede procesorde staan aan toewijzing van de vordering tot tussenkomst dus niet in de weg. Het verweer dat Rabobank op deze manier misbruik van (proces)recht maakt treft evenmin doel gelet op het belang van Rabobank als pandhouder om te voorkomen dat het bestreden vonnis tegen haar gezag van gewijsde kan verkrijgen, welk belang strookt met de strekking van een vordering op de voet van artikel 217 Rv.

10. Wat betreft de hoofdzaak tussen [geïntimeerde 1] c.s. enerzijds en Wandflex en Procoat anderzijds, geldt het volgende. Op de rolzitting van 24 april 2020 hebben Wandflex en Procoat niet van grieven gediend, terwijl toen al ten minste eenmaal (ambtshalve) uitstel was verleend. De huidige advocaat van Wandflex en Procoat, die zich op die rolzitting voor Wandflex en Procoat stelde, had uitstel gevraagd wegens klemmende redenen. Bij beslissing van 28 april 2020 heeft de rolraadsheer op dit verzoek aldus beslist, dat de zaak werd verwezen naar de rolzitting van 12 mei 2020 voor memorie van grieven. Ook op deze rolzitting hebben Wandflex en Procoat niet van grieven gediend, en evenmin daarvoor uitstel gevraagd (met consent van [geïntimeerde 1] c.s. dan wel om klemmende redenen) conform artikel 2:18 Procesreglement (versie oktober 2019). Dit betekent dat hun recht op het nemen van de memorie van grieven is vervallen (artikelen 2:16 en 1:9 Procesreglement (versie oktober 2019), jo artikel 133 lid 4 Rv). Het hof zal Wandflex en Procoat daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep.

11. De slotsom is dat het door [geïntimeerde 1] c.s. gevraagde ontslag van instantie ten aanzien van 2NG zal worden verleend. Wandflex en Procoat zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Het hof zal Wandflex c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden begroot op € 1.684 voor het griffierecht.

De incidentele vordering van Rabobank tot interventie in de zin van artikel 217 Rv zal worden toegewezen in de zin dat Rabobank wordt toegelaten als tussenkomende partij, om het door haar gestelde recht tegen [geïntimeerde 1] c.s. geldend te maken. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot in de hoofdzaak is beslist. In de (resterende) hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van de tussenkomende partij Rabobank en iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

in het incident

- laat Rabobank toe als tussenkomende partij;

- houdt de beslissing over de kosten in het incident aan totdat in de hoofdzaak zal worden beslist;

in de hoofdzaak

- verleent ontslag van de instantie ten aanzien van 2NG;

- verklaart Wandflex en Procoat niet-ontvankelijk in het hoger beroep;

- veroordeelt Wandflex c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.684 voor het griffierecht;

- verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2021 voor memorie aan de zijde van Rabobank als tussenkomende partij;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, H.J. van Kooten en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.