Rb. Rotterdam, 04-09-2019, nr. C/10/557523 / HA ZA 18-823 (voorheen: C/10/476430 / HA ZA 15-558)

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

Op 5 juli 2012 is een koopovereenkomst gesloten (de koopovereenkomst), waarbij 2NG van [gedaagde 2] alle aandelen kocht in Wandflex en Procoat. De aandelen zijn geleverd op 15 augustus 2012. In de koopovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:

“[…]

In deze Overeenkomst worden de definities in Bijlage 1 (Definities) gebruikt.

[…]

Vervaltermijnen

Verkoper is aansprakelijk voor een Inbreuk:

[…]

mits kennisgeving van een Inbreuk is gedaan overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 […].

[…]

Kennisgeving

Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper daarvan binnen één maand, nadat zij er kennis van heeft genomen of kunnen nemen, de Verkoper in kennis stellen.

[…]

Uitsluiting Titel 1 Boek 7 BW

De Verkoper zal zich niet kunnen beroepen op Titel 1 Boek 7 BW.

[…]

BIJLAGE 1 - DEFINITIES

“INBREUK” betekent elke omstandigheid die meebrengt dat een Garantie onjuist of misleiden is;

[…]” (vet in origineel)

In de koopovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde 1] nog drie maanden na de overdracht (onbetaald door Wandflex en Procoat) diensten zou verrichten voor Wandflex en Procoat. Na deze drie maanden zou dit tegen vergoeding verder gaan op grond van een managementovereenkomst. De opzegtermijn van deze overeenkomst is zes maanden.

Voorts is in de koopovereenkomst opgenomen dat [gedaagde 3] haar administratieve diensten ter beschikking zou stellen; daarvoor is een administratieovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is aangegaan voor drie maanden, ingaande de eerste werkdag na de overdracht van de onderneming.

In bijlage 9, appendix J, bij de koopovereenkomst is informatie opgenomen over een claim van Procoat op een derde, [naam 1] . Volgens deze informatie is bij [naam 1] een claim neergelegd van € 20.000,00 als vergoeding van schade, voortvloeiend uit een onjuist advies.

In januari 2014 stuitten eisers op e‑mails waaruit bleek dat er in de periode 2008 tot en met 2011 omzet buiten de boeken van Wandflex was gehouden (zie dagvaarding onder 8). Vanaf begin april 2014 zijn gedaagden op de hoogte gebracht van de bevindingen van eisers.

De belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken. Op 19 februari 2015 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de inspecteur van de belastingdienst, kantoor Rotterdam. Daarin is onder andere het volgende opgenomen:

“[…]

[…] [er] heeft […] een boekenonderzoek plaatsgevonden bij Wandflex B.V.;

[…]

Partijen gaan ervan uit dat de volgende feiten zich hebben voorgedaan […]

- Wandflex B.V. heeft in 2009 […] € 30.000 niet op correcte wijze aangegeven als omzet;

- Wandflex B.V. heeft in 2010 […] € 70.000 niet op correcte wijze aangegeven als omzet;

- Wandflex B.V. heeft in 2011 […] € 20.000 niet op correcte wijze aangegeven als omzet;

- Geen correctie behoeft te worden opgenomen ten aanzien van het jaar 2012;

[…]”

Naar de letter van de conclusie van repliek zijn onderdelen I tot en met V van de eis niet meer dan vorderingen tot verklaringen voor recht, welke verklaringen tevens behelzen dat gedaagden worden veroordeeld. Kennelijk bedoelen eisers echter de in die onderdelen genoemde geldbedragen van gedaagden te vorderen op grond van de omstandigheden die zij voor recht willen laten verklaren. De gedaagden hebben dat kennelijk ook zo begrepen. De rechtbank begrijpt de vorderingen van eisers dan ook als volgt, te weten dat zij vorderen- verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.089.114,00, dan wel € 289.759,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, op grond van tekortschieten van gedaagden in de nakoming van de koopovereenkomst en/of bepalingen van titel 7.1 BW;

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 298.759,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, op grond onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen van gedaagden;

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 20.000,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, op grond van tekortschieten van gedaagden in de nakoming van de garantie met betrekking tot [naam 1] ;

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten à € 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente,

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van tenuitvoerlegging en van reeds gelegde conservatoire beslagen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eisers aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd, samengevat en zakelijk weergegeven:

[gedaagde 1] c.s. hebben 2NG bedrogen bij het aangaan van de koopovereenkomst, omdat zij opzettelijk onjuiste mededelingen hebben gedaan met betrekking tot de belastingpositie van Wandflex en Procoat. De zwarte omzet is voor de koper verborgen gehouden.

[gedaagde 1] c.s. hebben misbruik gemaakt van omstandigheden, omdat zij wisten dat 2NG onervaren was in de branche van wandafwerking en een kennisachterstand had met betrekking tot het financiële reilen en zeilen van Wandflex en Procoat. Zij zijn doelbewust akkoord gegaan met garanties in de koopovereenkomst, terwijl zij wisten dat gelet op de zwarte omzet deze garanties niet gestand werden gedaan. Ook het feit dat de voorziene langdurige samenwerking, zoals neergelegd in de managementovereenkomst en de administratieovereenkomst, al snel uiteen is gespat, levert misbruik van omstandigheden op.

2NG heeft gedwaald met betrekking tot de koopovereenkomst, omdat zij niet op de hoogte was van de belastingfraude. Zou zij hiervan wel hebben geweten, dan zou zij de koopovereenkomst niet hebben gesloten.

Als op een van deze gronden de koopovereenkomst wordt vernietigd, komt de rechtsgrond aan de betaling van de koopprijs te ontvallen en moet deze als onverschuldigd betaald door de verkoper worden terugbetaald.

[gedaagde 1] c.s. hebben gehandeld in strijd met bepalingen uit de koopovereenkomst en het geleverde beantwoordt niet aan de koopovereenkomst. Daarom moeten [gedaagde 1] c.s. 2NG schadeloos stellen door de betaalde koopsom à € 2.089.114,00 als schadevergoeding te betalen.

[gedaagde 1] c.s. hebben zich niet als behoorlijk bestuurder gedragen en hebben onrechtmatig gehandeld. Daarom moeten zij de omzet die buiten de boeken is gebleven alsnog vergoeden aan Wandflex c.s. Dit is een bedrag van € 298.759,00.

[gedaagde 1] c.s. zijn tekortgeschoten met betrekking tot aan Procoat afgegeven garanties met betrekking tot de claim op [naam 1] . Deze claim is onjuist voorgesteld door [gedaagde 1] c.s. en kon geenszins op een bedrag van € 20.000,00 worden begroot.

Er is geen verzet gedaan tegen de eiswijziging bij conclusie van repliek, zodat de rechtbank recht doet op grond van de gewijzigde eis.

Primaire vordering

Ingevolge artikel 3:52, lid 1, onderdeel b, BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van misbruik van omstandigheden drie jaar nadat de invloed heeft opgehouden te werken. Ingevolge onderdeel c van die bepaling verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van bedrog of dwaling drie jaren nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt.

Daargelaten of sprake is (geweest) van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden, moet worden vastgesteld dat in elk geval in april 2014 het bedrog of de dwaling was ontdekt. De invloed van het gestelde misbruik van omstandigheden was op dat moment ook in elk geval opgehouden te werken. De verjaringstermijn is dus uiterlijk in april 2014 gaan lopen. Weliswaar zijn de leerstukken bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden vermeld in onderdeel 21 van de dagvaarding, maar bij dagvaarding is geen vordering tot vernietiging ingesteld. Die vordering is niet eerder ingesteld dan bij conclusie van dupliek, genomen op 21 november 2018. De vordering tot vernietiging is dus verjaard, tenzij er sprake is van stuiting van de verjaring.

Eisers beroepen zich op twee stuitingshandelingen: de dagvaarding van 22 april 2015 en een stuitingsexploot van 23 maart 2017.

5.2.2.1 Anders dan eisers menen, is de enkele vermelding van de mogelijkheid een beroep te doen op een vernietigingsgrond onvoldoende voor een “andere daad van rechtsvervolging” als bedoeld in artikel 3:316, lid 1, BW. Als in de vermelding van bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden in de dagvaarding van 22 april 2015 al een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 3:317, lid 2, BW zou kunnen worden gelezen, dan moet worden vastgesteld dat deze niet binnen zes maanden is gevolgd door het instellen van een eis. Daarom kan de dagvaarding niet als stuitingshandeling gelden voor een vordering tot vernietiging.

5.2.2.1 Wat er ook zij van het stuitingsexploot van 23 maart 2017: ook daarvoor geldt dat dit exploot niet binnen zes maanden is gevolgd door het instellen van een eis. Daarom kan ook dit exploot niet als stuitingshandeling gelden.

Het beroep op verjaring slaagt. De vordering tot vernietiging moet dan ook worden afgewezen; de daarop gebaseerde nevenvorderingen evenzo.

Subsidiaire vordering II van Wandflex en Procoat

Wandflex en Procoat waren geen partij bij de koopovereenkomst. Zij kunnen reeds hierom geen vordering op die overeenkomst baseren. In zoverre moeten de vorderingen dan ook worden afgewezen.

Subsidiaire vordering II van 2NG

Voor de positie van 2NG onder de koopovereenkomst is van belang hoe deze overeenkomst moet worden uitgelegd. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verklaringen en de in die overeenkomst vervatte bedingen mochten toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.

Vordering op basis van titel 7.1 BW

[gedaagde 1] c.s. hebben een beroep gedaan op artikel 17.9 van de koopovereenkomst. Uit hun stellingen (met name punt 89 van de conclusie van dupliek) blijkt dat zij dit artikel zo uitleggen dat daarmee titel 7.1 BW in het geheel buiten toepassing is verklaard. Deze uitleg is door 2NG niet bestreden. Onder punt 19 van haar pleidooi is alleen ingegaan op de toelaatbaarheid van de uitsluiting; niet op de uitleg van de bepaling. De rechtbank volgt daarom de kennelijk tussen partijen niet geschil zijnde uitleg, te weten dat artikel 17.9 van de koopovereenkomst beoogt titel 7.1 BW in het geheel uit te sluiten.

Titel 7.1 BW bevat regelend recht, waarvan tenzij sprake is van een consumentenkoop door partijen mag worden afgeweken bij overeenkomst. Het staat buiten kijf dat de koopovereenkomst in deze zaak geen consumentenkoop behelst en dus is het geoorloofd overeen te komen dat titel 7.1 niet van toepassing is op de overeenkomst. Anders dan Wandflex c.s. menen, is er dan ook geen sprake van strijd met de openbare orde of de goede zeden. Een beroep op de contractuele bepalingen waarbij titel 7.1 BW is uitgesloten is, gezien de omstandigheden van deze zaak, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. In dit kader komt groot gewicht toe aan de omstandigheid dat beide partijen professionele partijen zijn, die blijkens de niet bestreden verklaring van [naam 2] geruime tijd, en met bijstand van derden, hebben onderhandeld over de tekst en inhoud van de koopovereenkomst. Aan titel 7.1 BW kunnen Wandflex c.s. dus geen rechten ontlenen in deze zaak.

Vordering op basis van de koopovereenkomst

Artikel 11.3 van de koopovereenkomst is zo geformuleerd dat de verkoper alleen aansprakelijk is, als er een kennisgeving is gedaan overeenkomstig artikel 12. In artikel 12.1 is opgenomen dat de koper binnen één maand nadat zij kennis nam of had kunnen nemen van een inbreuk, daarvan kennis moet geven aan de verkoper. Dat deze bepalingen in samenhang moeten worden beschouwd, blijkt zonder meer uit de expliciete verwijzing in artikel 11.3. In samenhang beschouwd kunnen zij redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat een vervaltermijn van één maand overeen is gekomen. Dat had ook 2NG als professionele partij duidelijk moeten zijn.

Naar haar eigen stellingen geoordeeld, was 2NG al in januari 2014 op de hoogte van het feit dat er omzet buiten de boeken was gehouden. Dit wordt overigens ook ondersteund door printdata van e-mailverkeer, zoals de datum “21-1-2014” op de e‑mail die als bijlage A31 bij productie 10 van eisers is opgenomen. 2NG heeft, eveneens naar haar eigen stellingen geoordeeld, niet eerder dan in april 2014 hierover rechtstreeks contact opgenomen met [gedaagde 1] c.s. Dat is na afloop van de overeengekomen vervaltermijn, zodat het beroep hierop slaagt.

In de conclusie van repliek heeft 2NG nog gewezen op een gesprek van [naam 2] met [naam 3] , dat plaats zou hebben gevonden binnen de overeengekomen vervaltermijn. Dit beroep kan 2NG echter niet baten. Uit de stellingen van 2NG blijkt niet dat [naam 3] tijdens dit gesprek is opgetreden als vertegenwoordiger van [gedaagde 1] c.s. Uit de e‑mail van 10 februari 2014 van [naam 3] (productie 38 van eisers) kan dit evenmin worden opgemaakt. Reeds hierom is van een melding aan wederpartij geen sprake. Verder blijkt uit de e‑mail niet meer dan dat er is gevraagd een factuur na te kijken; dat is geen onderbouwing van de stelling dat fraude is gemeld. Bovendien wordt er slechts één geval besproken en gaat het daarbij om een bedrag van € 2.500,00; een bedrag dat bij de waarde van de koop en van de bedrijfsomzet in totaal, in het niet valt.

Conclusie

Subsidiaire vordering II van 2NG moet worden afgewezen, reeds omdat titel 7.1 van het BW niet van toepassing is op de overeenkomst en 2NG niet binnen de overeengekomen termijn de door haar geconstateerde inbreuk heeft gemeld aan de verkoper. Hierop stuiten alle vorderingen tot schadevergoeding wegens niet- of gebrekkige nakoming af en hetgeen overigens op dit punt is aangevoerd, kan dan ook onbesproken blijven.

Subsidiaire vordering III

Vaststaat dat er omzet buiten de boeken van Wandflex is gehouden, daardoor is ook winst buiten het vermogen van Wandflex gebleven. Dit is gebeurd door de statutair bestuurder van Wandflex ( [gedaagde 2] ), wier statutaire bestuurder ( [gedaagde 1] ) feitelijk heeft gehandeld. Beide zijn daarom aansprakelijk op grond van de artikelen 2:9 en 2:11 BW. De benadeelde is de rechtspersoon wiens vermogen door het handelen van haar bestuurder is aangetast, dat is Wandflex. De stelling dat er ook bij Procoat omzet buiten de boeken zou zijn gehouden is op geen enkele manier onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

De hoogte van de schade is de winst die niet in de vennootschap (Wandflex) is gevloeid. De precieze omvang van de schade is niet nauwkeurig te bepalen, maar zal door de rechtbank schattenderwijs worden begroot. [gedaagde 1] c.s. hebben gemotiveerd en onderbouwd uiteengezet dat de zwarte omzet moet worden bepaald op € 120.000,00, onder andere door te verwijzen naar het onderzoek van de fiscus en het fiscaal compromis dat is gesloten (productie 36 van [gedaagde 1] c.s.) Hier heeft Wandflex onvoldoende tegenover gesteld, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat er € 120.000,00 omzet buiten bereik van Wandflex is gehouden. De rechtbank schat de winst in op 25%. De rechtbank schat dat Wandflex € 30.000,00 schade heeft geleden. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn hoofdelijk gehouden dit bedrag te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 april 2015 (de datum van dagvaarding).

[gedaagde 3] was geen bestuurder van Wandflex. Zij valt buiten het bereik van artikel 2:9 BW. Uit hetgeen is gesteld en gebleken kan jegens haar evenmin een vordering worden gegrond op artikel 6:162 BW. De vordering van Wandflex tegen [gedaagde 3] moet daarom worden afgewezen.

2NG heeft, voor zover het betreft het vermogen van de door haar gekochte vennootschap, hooguit afgeleide schade geleden door de niet-verantwoorde omzet. Naast de eveneens door Wandflex gevorderde schadevergoeding komt deze afgeleide schade niet voor separate vergoeding in aanmerking. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom Procoat enige schade zou hebben geleden doordat omzet en winst die überhaupt niet haar, maar een ander toekwam, niet in het vermogen van die ander (Wandflex) zijn gevloeid. In zoverre worden de vorderingen afgewezen.

Subsidiaire vordering IV

Subsidiaire vordering IV neemt als uitgangspunt dat [gedaagde 1] c.s. garanties zouden hebben afgegeven ten opzichte van Procoat. Dat is onjuist. Procoat is geen partij bij de koopovereenkomst, maar is het voorwerp van de koopovereenkomst en de garanties, wat daarvan ook zij, zijn gemaakt ten behoeve van de koper, 2NG. Reeds hierom moet de vordering worden afgewezen.

Meer subsidiaire vordering V

Omdat een deel van het subsidiair gevorderde wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van deze vordering. Ten overvloede wijst de rechtbank op het volgende. [gedaagde 1] c.s. kunnen jegens 2NG niet aansprakelijk zijn wegens bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde 1] c.s. hebben 2NG immers niet bestuurd. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan de rechtbank evenmin afleiden dat [gedaagde 1] c.s. jegens 2NG onrechtmatig hebben gehandeld of nagelaten en dat 2NG als gevolg daarvan de door haar gestelde schade heeft geleden.

Kosten

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat handelingen zijn verricht die niet onder het bereik van een proceskostenveroordeling vallen.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden Wandflex c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding (4,5 punt à € 3.856,00 (tarief VIII)).