7.7.3 Fiscaaltechnische kritiek op de thin-capitalisationwetgeving

In de fiscale literatuur bestaat er voor zover mij bekend communis opinio over het feit dat het groepsbegrip van art. 2:24b BW in de thin-capitalisationwetgeving tot de nodige problemen zal leiden en dat in deze regelgeving geen plaats zou moeten zijn voor dit groepsbegrip.1 Desalniettemin heeft de wetgever in art. 10d, lid 2 een verwijzing naar dit groepsbegrip opgenomen. Ook ik acht deze verwijzing ongewenst en pleit – met het oog op een beperking van de administratieve lasten – voor het aansluiten bij een van de bekende fiscale verbondenheidsbegrippen zoals opgenomen in art. 8b en art. 10a, lid 4. Hoewel ook de portee van deze twee begrippen niet volledig duidelijk is – ik verwijs naar de behandeling van het begrip ‘verbonden lichaam’ in hoofdstuk 6 – verdient een van beide begrippen mijns inziens de voorkeur boven het groepsbegrip van art. 2:24b BW.2 Dit komt mede door de onduidelijkheid die kan bestaan ten aanzien van de toepassing van dit begrip, vergelijk paragraaf 7.3.4. Voorts wijs ik op de ‘omkering van de bewijslast’ die de wetgever voorstaat.3 Het standpunt van de accountant heeft zijns inziens namelijk als uitgangspunt te gelden. Daarnaast wordt hiermee bereikt dat het groepsbegrip (art. 2:24b BW) in beginsel overboord wordt gezet voor de fiscaliteit. Voor de groepstoets is art. 2:24b BW namelijk niet relevant, maar art. 2:406 BW (consolidatieplicht).

Verder brengt het als toepassingscriterium gebruiken van het groepsbegrip voor art. 10d met zich dat wijzigingen in dit begrip gevolgen kunnen hebben voor de aftrekbaarheid van rente. Ik acht dit ongewenst, omdat de (wijziging in) de fiscale behandeling in casu niet zou moeten afhangen van een wijziging in de civielrechtelijke regelgeving. Indien de wetgever deze kritiek deelt en niet (zonder meer) de wijzigingen in het groepsbegrip fiscaal wil volgen, is additionele wetgeving noodzakelijk. Het ligt in de lijn der verwachting dat de regeling daarmee niet eenvoudiger toepasbaar wordt. Ten slotte zaait de wetgever zelf verwarring door sterk aan te haken bij de geconsolideerde jaarrekening. Consolidatie vormt namelijk geenszins een volmaakt criterium voor de aanwezigheid van een groep, vergelijk paragraaf 7.3.4.

Zoals ik in paragraaf 7.4.2 constateerde, bestaat de mogelijkheid om – zowel bij de individuele toets als bij de groepstoets – de vermogenspositie van de belastingplichtige te manipuleren. Voor beide toetsen wordt namelijk uitgegaan van het gemiddelde vreemd vermogen en het gemiddelde eigen vermogen. De gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, zonder flankerende maatregelen. Dit betekent dat op de peildatum in beginsel een hoger eigen of een lager vreemd vermogen kan worden gepresenteerd. Na de peildatum kan de financieringsverhouding in de oorspronkelijke staat worden teruggebracht. In paragraaf 7.4.2 gaf ik aan dat het oppompen van het eigen vermogen en/of het verlagen van het vreemd vermogen – behoudens uitzonderlijke situaties – niet met fraus legis kan worden bestreden. De wetgever heeft in art. 10d namelijk geen flankerende maatregelen getroffen, terwijl dit, gelet op art. 2.14, lid 3, onderdeel b en c Wet IB 2001, wel mogelijk zou zijn geweest. Ik acht daarom flankerende wetgeving wenselijk. Wel dienen deze maatregelen te worden voorzien van een tegenbewijsregeling.

Een belangrijke reden voor de invoering van art. 10d is het tegengaan van het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Art. 10d vindt evenwel ook toepassing op structuren die in het geheel niet zijn gericht op het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan puur binnenlandse situaties waarin wel rente in aftrek wordt beperkt, maar de rentebaten behoudens bijzondere situaties (denk bijvoorbeeld aan niet-belastingplichtige stichtingen) ‘gewoon’ worden belast. In zo’n geval leidt art. 10d tot economisch dubbele heffing. Hetzelfde geldt voor situaties waarin in Nederland op het niveau van de debiteur ingevolge art. 10d rente in aftrek wordt beperkt, terwijl de rentebaten bij de in het buitenland gevestigde crediteur(en) in een (naar Nederlandse maatstaven redelijke) heffing worden betrokken.4 Ik acht deze overkill onwenselijk. Bovendien brengen de tegenbewijsregelingen – lid 3 en lid 5/6 – veelal geen verlichting.

Op zichzelf is wel begrijpelijk dat in art. 10d geen tegenbewijsregeling ex art. 10a, lid 3, onderdeel b is opgenomen. Immers, art. 10a richt zich op bepaalde leningen, terwijl art. 10d in eerste aanleg geldt voor alle leningen.5 Een dergelijke tegenbewijs-regeling in het huidige art. 10d invoeren is derhalve praktisch onuitvoerbaar. Het is echter wel mogelijk om een leningsgewijze benadering te kiezen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een systeem waarin een schuld alleen meetelt als vreemd vermogen indien de rentebaten niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.6

Bepaalde handelingen of gebeurtenissen die geenszins het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag tot doel hebben, kunnen nadelige effecten hebben op de aftrekbaarheid van rente. Zo kan door een balansverlenging beperking van renteaftrek ingevolge art. 10d intreden. Hierbij valt te denken aan de aanschaf van een nieuw bedrijfspand gefinancierd met een hypothecaire banklening. Hiermee kan worden uitgekomen boven de verhouding 3:1. Bij de aanwezigheid van andere leningen die wel zijn opgenomen bij een verbonden lichaam, treedt dan in beginsel beperking van renteaftrek in.

Een ander voorbeeld is de voeging van een nieuw verworven dochter in een fiscale eenheid. Indien voor de deelneming een bedrag aan goodwill is betaald, kan voeging in een fiscale eenheid leiden tot een vermogensdaling. Door de daling van het (fiscale) eigen vermogen zal thin capitalisation eerder aan de orde zijn. Van uitholling van de heffingsgrondslag is echter geenszins sprake. De vermogensdaling houdt slechts verband met het feit dat de goodwill niet geactiveerd mag worden. Indien goodwill conform de commerciële regels wel als (niet-afschrijfbaar) actief op de balans zou zijn toegelaten, zou van een vermogensdaling geen sprake zijn geweest en daarmee evenmin beperking van renteaftrek op grond van art. 10d.

Een ander punt waarop de renteaftrekbeperking onredelijk uitwerkt, is dat bij het berekenen van de niet-aftrekbare rente geen rekening wordt gehouden met de rente op uitgegeven geldleningen.7 Dit betekent dat een belastingplichtige die naast opgenomen geldleningen (van verbonden lichamen) tevens uitgegeven geldleningen (aan niet-verbonden lichamen) heeft, slechter af kan zijn dan een vennootschap zonder uitgegeven geldleningen die echter per saldo een gelijk bedrag aan uitstaande leningen heeft als de belastingplichtige. De door de wetgever gekozen benadering acht ik niet juist omdat twee economisch sterk met elkaar vergelijkbare situaties fiscaal verschillend worden behandeld. Voor dit verschil in behandeling bestaat mijns inziens geen rechtvaardiging. Ik acht het daarom wenselijk dat art. 10d, lid 1 wordt uitgebreid in de zin dat eveneens de ontvangen rente op uitgegeven geldleningen in aanmerking wordt genomen. Mijns inziens zou dat zowel voor de groepstoets als voor de individuele toets moeten hebben te gelden.

Indien een lening formeel afkomstig is van een verbonden lichaam, maar in wezen is verschuldigd aan een niet-gelieerde partij, dan wordt zo’n lening voor toepassing van art. 10d, lid 3 aangemerkt als een interne lening. Dit betekent dat de op deze lening verschuldigde rente meetelt voor toepassing van art. 10d, lid 1, aangezien deze rente niet wordt uitgesloten in het derde lid. Deze benadering is – mijns inziens ten onrechte – nadelig voor belastingplichtigen. Maatoug en Boer merken dienaangaande op, dat het toevoegen van de frase ‘rechtens dan wel in feite’ ex art. 10a op dit punt een verlichting zou betekenen. De lening zou dan namelijk volgens hen niet langer meetellen als interne lening aangezien deze lening in wezen is opgenomen bij een niet gelieerde partij.8 De opvatting van Maatoug en Boer deel ik niet. In art. 10a brengt de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ met zich dat leningen wel kunnen worden geherkwalificeerd tot interne lening, maar niet tot externe lening. Een lening is namelijk besmet indien hij rechtens dan wel in feite, direct of indirect kwalificeert als een interne lening. Indien een van de vier situaties aan de orde is, is er sprake van een interne lening. Dat ook op een andere wijze tegen de lening kan worden aangekeken doet daaraan niet af. Voor art. 10a geldt nog dat de rente in beginsel aftrekbaar blijft indien een lening voor de groep als geheel bezien afkomstig is van een niet-gelieerde partij, vergelijk hoofdstuk 6. Dit loopt evenwel via het tegenbewijs van de ‘zakelijke overwegingen’. Voor art. 10d ontbreekt zo’n tegenbewijs-regeling.

Een ander punt waarop art. 10d mijns inziens onredelijk uitwerkt, is het niet meenemen van de fiscale reserves bij het bepalen van het fiscale eigen vermogen, vergelijk art. 10d, lid 4, tweede volzin. Hiervoor bestaat mijns inziens geen bevredigende verklaring. Een wetswijziging op dit punt acht ik dan ook gewenst.

Op verschillende punten acht ik de thin-capitalisationwetgeving niet geheel sluitend. Een belangrijk manco is dat rond de peildata manipulatie mogelijk is van het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Hierdoor kan de thin-capitalisationbepaling aanzienlijk aan effectiviteit inboeten. Het verdient daarom mijns inziens de voorkeur om art. 10d uit te rusten met flankerende wetgeving. Een andere wijze waarop de individuele toets van art. 10d kan worden omzeild, is door bepaalde leningen te hybridiseren. Hierdoor wordt onder voorwaarden de dubbele heffing waarmee art. 10d in de regel gepaard gaat, afgewend. Door een schuld te hybridiseren blijft de verschuldigde rente niet-aftrekbaar. Tegenover de niet-aftrekbaarheid van de rente op het niveau van de debiteur staat echter geen belastingheffing bij de renteontvanger indien aan de voorwaarden ex art. 13, lid 3, onderdeel b wordt voldaan. Naast het hybridiseren van een lening is het nog aantrekkelijker om een lening om te vormen tot een kapitaalverstrekking, denk aan een deelnemerschapslening ex BNB 1998/208. Naast het feit dat het (gemiddeld) vreemd vermogen afneemt, stijgt immers het gemiddeld eigen vermogen (dat voor de individuele toets drie maal meetelt). Deze ontwijkingsmogelijkheid acht ik niet bezwaarlijk, aangezien deze voortvloeit uit de nu in de Wet Vpb 1969 opgenomen wetsystematiek en bovendien dubbele heffing voorkomt.

De wetgever heeft verzuimd om in art. 15ac, lid 5 toepassing van art. 10d uit te sluiten. Art. 15ac, lid 5 richt zich tegen Sara Kreek-achtige structuren (HR 4 juni 1986, BNB 1986/239). Kort samengevat ziet deze bepaling er op dat binnen een fiscale eenheid non-existente rente verband houdende met de financiering van de vaste inrichting wel in aanmerking wordt genomen bij de bepaling van de hoogte van de voorkoming van dubbele belasting.9 Dit leidt ertoe dat de voorkoming lager is, hetgeen resulteert in een hogere Nederlandse belastingheffing.

In art. 15ac, lid 5 is art. 10d niet uitgesloten. Samenloop tussen deze twee bepalingen kan zich voordoen indien een dochter deel uitmaakt van een fiscale eenheid en tevens een vaste inrichting heeft. Uitgaande van excessieve financiering met vreemd vermogen op het niveau van een fiscale eenheidsdochter brengt toepassing van art. 15ac, lid 5 in combinatie met art. 10d met zich dat de voorkomingswinst van de fiscale eenheid wordt berekend door wel rekening te houden met de niet-aftrekbare rente op het niveau van de vaste inrichting. Art. 15ac, lid 5 schrijft namelijk voor dat er moet worden gehandeld als ware er geen fiscale eenheid, waardoor de buitenlandse winst in beginsel lager wordt voor toepassing van de berekening van de voorkoming. Daarmee wordt alle rente op het niveau van D BV niet-aftrekbaar verklaard. De rente die niet aftrekbaar is bij de vaste inrichting mag ingevolge art. 10d, lid 10 niet hoger zijn dan de rente die ingevolge lid 1 op het niveau van de belastingplichtige niet aftrekbaar is. Dit is de volledige rente. Daarom wordt bij de bepaling van de voorkoming de rente niet in aftrek toegelaten op het niveau van de vaste inrichting en wordt de voorkomingswinst dus hoger. Dit resulteert in een lagere vennootschapsbelastingschuld op het niveau van M BV. Het niet opnemen van art. 10d in art. 15ac, lid 5 lijkt mij een omissie van de wetgever.10 Het ligt in de lijn der verwachting dat deze omissie hersteld zal worden. Van Weeghel waarschuwt in dit verband zelfs voor terugwerkende kracht.11

Een fundamenteel bezwaar tegen art. 10d is mijns inziens de tweeslachtigheid in de regeling. Toepassing van art. 10d komt slechts aan de orde indien er sprake is van een groep ex art. 2:24b BW. Waarom voor deze eis is gekozen is mij – ondanks uitleg van de wetgever op dit punt12 – niet helder. Duidelijk is dat art. 10d zich richt tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag in concernverband. Niet duidelijk is waarom het concernbegrip van art. 8b of art. 10a, lid 4 ontoereikend is voor de thincapitalisationwetgeving. Dit wringt in het bijzonder nu in lid 3 de beperking van renteaftrek wordt gemaximeerd tot de rente die per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen ex art. 10a, lid 4. Het groepsbegrip wordt voorts weer doorbroken door de fiscale eenheid. Verder dienen in voorkomende gevallen commerciële geconsolideerde cijfers te worden opgesteld van een fiscale eenheid voor toepassing van de groepstoets.

Kortom, de wetgever maakt mijns inziens geen duidelijke keuze voor de ene (fiscale) benadering of de andere (commerciële) benadering. Op zichzelf hoeft dit geen probleem te zijn, mits er afstemming bestaat tussen de individuele toets en de groepstoets. Zoals ik hiervoor reeds aangaf, ontbreekt op bepaalde punten de coherentie.

Een volgend punt van kritiek betreft het feit dat door commerciële begrippen te importeren in de fiscale wetgeving, de fiscale winstbepaling (mede) afhangt van de wijze waarop bepaalde zaken in de commerciële jaarrekening worden verwerkt. Bij de commerciële winstbepaling en de jaarverslaggeving spelen de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving en de International Accounting Standards Board een grote rol. Het betreft hier evenwel private organen waar de fiscale wetgever in beginsel geen vat op heeft. Dit betekent dat (theoretisch) de kans bestaat, dat wijzigingen in de voorschriften voor het opstellen van een (geconsolideerde) jaarrekening fiscale gevolgen hebben. Ik acht dit ongewenst. Ten aanzien van het importeren van commerciële begrippen dient mijns inziens de nodige terughoudendheid te worden betracht.

Aan de andere acht ik het ook begrijpelijk dat, met het oog op de vermindering van de uitvoeringslasten van belastingplichtigen, voor de groepstoets mag worden aangesloten bij de commerciële jaarrekening. In zoverre sta ik dan ook niet afwijzend tegenover de groepstoets. Wel acht ik het wenselijk de invloed van het jaarrekeningenrecht op de fiscaliteit tot het minimum te beperken.

Ten slotte wijs ik nog op een tweetal praktische bezwaren ten aanzien van de invoering van art. 10d. Allereerst zij opmerkt dat art. 10d is ingevoerd zonder overgangstermijn; art. 10d vindt toepassing met ingang van (het eerste boekjaar dat aanvangt na) 1 januari 2004. Nu de wetgeving pas eind 2003 is ingevoerd, was er voor belastingplichtigen vrijwel geen tijd meer om voor 2004 hun financieringsstructuur in overeenstemming te brengen met art. 10d. Een verzoek van de Eerste Kamer voor invoering van een redelijke overgangstermijn om belastingplichtigen in staat te stellen hun financieringsstructuur in lijn te brengen met art. 10d is namelijk door de wetgever afgewezen.13

Mijns inziens was een uitgestelde werking wenselijk. Het aan de nieuwe regeling voorafgaande rechtsregime heeft mijns inziens geleid tot het ontstaan van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent de gekozen financieringsstructuur. Dienaangaande wijs ik op de opmerking van de wetgever in 1996 dat – destijds – de invoering van thin-capitalisationwetgeving onwenselijk was.14 Mijns inziens voldoet de situatie van de invoering van art. 10d aan de criteria zoals verwoord in een notitie van de staatssecretaris inzake terugwerkende kracht en eerbiedigende werking,15 en wel om de volgende redenen:

De opmerking van de wetgever dat belastingplichtigen vanaf de indiening van de nota van wijziging de tijd hebben gehad om hun financieringsstructuur aan het voorstel aan te passen of daartoe voorbereidingen te treffen, snijdt mijns inziens slechts beperkt hout. De nota van wijziging betreft immers ‘slechts’ een voorstel tot de invoering van een bepaald soort regeling. Op een dergelijk wetsvoorstel is het tamelijk lastig anticiperen aangezien niet op voorhand vaststaat hoe zo’n regeling er komt uit te zien (bijvoorbeeld door amendering) en zelfs of deze regeling wel wordt ingevoerd. Deze laatste onzekerheid duurt voort tot en met het aannemen van de wet door de Eerste Kamer. Een voorbeeld van een onverwachte wending of wijziging tijdens het wetgevingsproces van art. 10d is de toevoeging van de derde volzin van art. 10d, lid 5 bij de vijfde nota van wijziging, vergelijk paragraaf 7.5. Verder wijs ik op de opmerking van de wetgever dat financial-leasevorderingen niet kwalificeren als geldlening, vergelijk paragraaf 7.4.