HR, 10-11-2020, nr. 19/01611

Nummer 19/01611

Zitting 22 september 2020

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 maart 2019 de verdachte wegens “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaarde diefstal met geweld, dan wel ’s hofs verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat geen sprake is van diefstal nu uit het dossier niet, althans niet zonder meer, kan worden afgeleid dat de iPhone en het geldbedrag ten tijde van het tenlastegelegde zijn weggenomen en niet kan worden uitgesloten dat de aangever deze goederen op enig moment voor of na het voorval is kwijtgeraakt, onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Gezien de aan het proces-verbaal van het hof van 11 maart 2019 gehechte pleitaantekeningen is namens de verdachte het volgende verweer gevoerd (vetgedrukt en cursief in het origineel):

“1. Voltooide diefstal kan niet bewezen worden

In weerwil van het vonnis is de verdediging in de eerste plaats van mening dat een voltooide diefstal niet bewezen kan worden.

De rechtbank is namelijk met de officier van justitie uitgegaan van een onjuiste premisse: zij overwegen dat aangever direct na het feit zijn telefoon miste (blz. 3 vonnis).

Ik wijs u op de verklaring van aangever d.d. 13 augustus 2017 (blz. 2 dossier):

“'Ik ben direct naar huis gelopen. Mijn huis is ongeveer 4 a 5 minuten lopen van de plaats

waar het heeft plaatsgevonden. Lopen onderweg naar huis, voelde ik dat ik mijn telefoon miste".

Aangever miste dus niet direct zijn telefoon, aangever is direct naar huis gelopen. En toen hij onderweg was naar huis kwam hij er ergens achter dat hij zijn telefoon miste.

Verder moet op basis van het dossier worden vastgesteld dat:

- Aangever verklaart niet over wegnemingshandelingen: hij heeft niet gezien of gevoeld dat zijn telefoon met toebehoren werd weggenomen, maar "vermoedt" slechts dat dit tijdens de vechtpartij is gebeurd (pag. 2 dossier);

- Andere getuigen hebben niet gezien dat er goederen van aangever zijn weggenomen danwel verklaren hier in het geheel niet over;

- Er zijn geen gestolen goederen bij cliënt of diens medeverdachten aangetroffen.

De verdediging heeft in eerste aanleg de mogelijkheid genoemd dat aangever zin telefoon op weg naar huis is verloren. Dit scenario kan niet worden uitgesloten, immers zoals de officier van justitie terecht opmerkte (pag. 5 p-v zitting 5 februari 2018:

"De telefoon is een dag later teruggevonden op een plek waar ze bij het vluchten niet langs

zijn gelopen".

Dat de telefoon van aangever later op een andere plek is aangetroffen staat daarom in een te ver verwijderd verband van het tenlastegelegde om als (steun)bewijs te kunnen dienen.

De rechtbank leidt uit de verklaring van aangever, daar waar aangever verklaart dat de dader riep "meer, meer", een oogmerk van toe-eigening af (pag. 3 vonnis). Maar breng nog niet mede dat er sprake is van een voltooid delict, lees voltooide diefstal.

Uitgaand van de verklaring van aangever zou er daarom hoogstens sprake kunnen zijn van een poging tot diefstal met geweld, echter zulks is niet ten laste gelegd.

CONCLUSIE PRIMAIR:

VRIJSPRAAK wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs tav het bestanddeel wegnemen.”

5. Gezien voornoemd proces-verbaal heeft de raadsman hier het volgende aan toegevoegd:

“In aanvulling op zijn pleitnota verklaart de raadsman als volgt:

(aanvulling op pagina 1 van de pleitnota:)

De telefoon van de aangever is niet op de vluchtroute van cliënt aangetroffen, zoals de advocaat-generaal heeft betoogd. De officier van justitie heeft ter terechtzitting van de rechtbank ook gezegd dat de vindplaats van de telefoon niet op de vluchtroute van cliënt was.

(aanvulling op de conclusies in de pleitnota:)

Primair meen ik dat vrijspraak moet volgen omdat het feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Ik meen dat geen sprake kan zijn van medeplegen en dat cliënt daarom ook van de rest van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken.

(…)”

6. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 13 augustus 2017 te [plaats] op de [a-straat] , tezamen en in vereniging met een of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon (iPhone 5) en een geldbedrag van 60 Euro, toebehorende aan [slachtoffer] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- die [slachtoffer] van achteren heeft benaderd en

- die [slachtoffer] tegen zijn lichaam heeft geschopt, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] ten val kwam en

- die [slachtoffer] , terwijl hij op de grond lag, tegen zijn hoofd en/of lichaam heeft geschopt en geslagen.”

7. De bewezenverklaring steunt op de (8) bewijsmiddelen als genoemd in de “aanvulling bewijsmiddelen” van 6 januari 2020 op het arrest van het hof. Voorts heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“I.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte van het hem ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij – zakelijk weergegeven – primair aangevoerd dat een voltooide diefstal niet kan worden bewezen. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat medeverdachte [betrokkene 1] de dader is geweest die [slachtoffer] met geweld van zijn telefoon en geld heeft beroofd en dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte geweld heeft uitgeoefend tegen [slachtoffer] .

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat aangever [slachtoffer] , ongeveer anderhalf uur na het gebeuren, bij de politie heeft verklaard (politiedossierpag. 001 e.v.) dat hij op 13 augustus 2017 omstreeks 22.00 uur vanuit het centrum van [plaats] liep langs de parkeerplaatsen bij [a-straat] , toen hij op het voetpad van achteren werd aangevallen. Hij werd vanuit achter tegen zijn been geschopt. Ten gevolge van deze schop kwam hij voorover ten val in de bosjes naast het fietspad. Terwijl [slachtoffer] op de grond lag, voelde hij dat de personen hem schopten en sloegen. Hierdoor kwam hij niet overeind. Ook zag hij dat één van de personen met geschoeide voet meerdere schoppende bewegingen in de richting van zijn hoofd maakte. Hij heeft door het slaan en schoppen pijn en letsel opgelopen. Hij riep tegen de personen dat ze op moesten houden. Ook riep hij dat hij een oudere man was. Hij is 69 jaar oud. Op een gegeven moment zijn alle personen weggerend. Het waren jongere mannen. [slachtoffer] is direct na het incident naar huis gelopen. Onderweg naar huis voelde hij dat hij zijn telefoon miste. De telefoon zat in de linkerborstzak van zijn overhemd. [slachtoffer] heeft verklaard dat hij kort voor het incident, in het centrum van [plaats] , zijn telefoon nog heeft gebruikt, en dat er in het hoesje van zijn telefoon twee biljetten van tezamen € 60,00 zaten.

De aangifte vindt steun in de verklaring van getuige [betrokkene 2] , afgelegd op 15 augustus 2017 (politiedossierpag. 106 e.v.), voor zover inhoudende dat hij op 13 augustus 2017 ‘s avonds onderweg was naar huis (hof: te [plaats]), hij langs een groepje van drie jongeren reed en dat hij zag dat een oudere man door die jongeren de bosjes in werd geduwd en dat de man in de bosjes viel. [betrokkene 2] zag dat de man werd geslagen en geschopt. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij twee personen heeft zien slaan en schoppen.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft op 14 augustus 2017 verklaard (politiedossierpag. 36 e.v.) dat hij samen met drie anderen (het hof begrijpt: in [plaats]) was, onder wie [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) en dat [verdachte] ineens op een man (het hof begrijpt: aangever [slachtoffer]) is afgerend en de man heeft geslagen en getrapt en dat zij daarna zijn weggerend. Gevraagd naar de reden van dit handelen heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij wist dat [verdachte] geen geld bij zich had. [verdachte] heeft de man aangevallen toen de man voorbij was gelopen. Toen die man bij de bosjes op de parkeerplaats liep. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 13 augustus 2017 samen met [betrokkene 1] en twee andere jongens in [plaats] was en dat [betrokkene 1] de man (het hof begrijpt: aangever [slachtoffer]) heeft geslagen en geschopt, waarna zij allen zijn weggerend.

De verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] zijn in de kern consistent en ondersteunen elkaar op detailpunten en worden – gelet op het vorenstaande – bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1] en verdachte over het gebruikte geweld.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt voorts dat [slachtoffer] zijn telefoon kort voorafgaand aan het incident heeft gebruikt en dat hij kort na het incident voelde dat zijn telefoon, die in de linkerborstzak van zijn overhemd zat, met in het telefoonhoesje € 60,00 weg was. [slachtoffer] is zijn telefoon nog gaan zoeken op de plaats delict, maar heeft deze niet terug kunnen vinden. Ook de politie, die nog in de omgeving heeft gezocht, heeft de telefoon nergens kunnen vinden. Toen de vrouw van [slachtoffer] het telefoonnummer van haar man belde, werd er opgenomen door een onbekende mannelijke stem. Getuige [betrokkene 3] heeft op 14 augustus 2017 omstreeks 17.30 uur op de [b-straat] te [plaats] tegen het hek vlakbij de school een donker mapje (het hof begrijpt: een mapje voor de mobiele telefoon) met daarnaast enkele losse papiertjes en een witte Hema-pas aangetroffen (politiedossierpag. 108). Aangever [slachtoffer] herkende het mapje met papieren en Hema pas als zijn eigendom (politiedossierpag. 110). In het mapje had in het achtervak € 60,00 gezeten ten tijde van het incident. Dit zat er niet meer in. Ook de telefoon die in het mapje zat toen [slachtoffer] werd aangevallen was niet meer aanwezig.

Een aantal dagen later, op 18 augustus 2017, is de telefoon van aangever [slachtoffer] teruggevonden door de getuige [betrokkene 4] onder het hekwerk van een bouwterrein aan de [c-straat] in [plaats] (politiedossierpag. 114). Het scherm van de telefoon was stuk. Door de sticker met het adres van de aangever achterop de telefoon, kon de telefoon teruggegeven worden aan [slachtoffer] . Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat [slachtoffer] zijn telefoon niet is verloren, zoals door de verdediging is bepleit, maar dat zijn telefoon en een geldbedrag van € 60,00 zijn weggenomen ten tijde van de geweldplegingen jegens hem.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezen verklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachte(n) die in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering. Uit het vorenstaande leidt het hof af dat het de verdachte is geweest die (in ieder geval) samen met medeverdachte [betrokkene 1] geweld heeft uitgeoefend tegen [slachtoffer] , om de diefstal voor de bereiden en gemakkelijk te maken. Daarmee acht het hof het ten laste gelegde medeplegen bewezen. Door deze handelingen hebben de verdachte en zijn mededader(s) de goederen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrokken en daar vervolgens zelf als heer en meester over beschikt, terwijl uit de geweldshandelingen tevens blijkt dat zij het oogmerk hebben gehad zich deze goederen wederrechtelijk toe te eigenen. Om die reden is sprake van een voltooide diefstal. De omstandigheid dat de verdachte de telefoon en het geld niet in zijn bezit had toen hij werd aangehouden, doet daar niet aan af.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen.

II.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.”

8. In de kern wordt geklaagd dat het hof – mede in het licht van het gevoerde verweer – niet begrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van een voltooide diefstal van een telefoon en geld. Door het hof is ten aanzien van dit verweer het volgende vastgesteld en overwogen:

(i) De aangever is op 13 augustus 2017 omstreeks 22:00 uur van achteren aangevallen waardoor hij ten val is gekomen in de bosjes. Vervolgens is hij door de daders geslagen en geschopt, waarna zij zijn weggerend;

(ii) Direct na het incident is de aangever naar huis gelopen en onderweg naar huis kwam hij er achter dat hij zijn telefoon miste. De telefoon had in de linkerborstzak van zijn overhemd gezeten. In het hoesje van deze telefoon zaten twee biljetten ter waarde van tezamen € 60,-;

(iii) De aangever heeft de telefoon kort voor het incident nog gebruikt en kwam er kort ná het incident achter dat de telefoon en het telefoonhoesje met geldbiljetten weg was;

(iv) De aangever is nog op de plaats delict gaan zoeken, maar heeft de telefoon en het telefoonhoesje daar niet aangetroffen en ook de politie heeft de telefoon niet in de omgeving aangetroffen;

(v) De vrouw van de aangever heeft naar de telefoon gebeld en een onbekende man nam de telefoon op;

(vi) Een getuige heeft de volgende dag het hoesje van de telefoon van de aangever aangetroffen (zonder de € 60,- aan biljetten en zonder de telefoon);

(vii) Weer een aantal dagen later heeft een andere getuige de telefoon van de aangever onder het hek van een bouwterrein aangetroffen. Het scherm van de telefoon was stuk.

9. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat – in weerwil van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd – de aangever zijn telefoon niet is verloren, maar dat zijn telefoon en een geldbedrag van € 60,- zijn weggenomen ten tijde van de geweldplegingen jegens hem. Dat oordeel acht ik – mede in aanmerking genomen ’s hofs uitgebreide motivering hieromtrent – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij acht ik van belang dat het namens de verdachte gevoerde verweer van feitelijke aard is, terwijl in cassatie niet kan worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.1.Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet niet af dat de aangever niet heeft gevoeld dat de telefoon is weggenomen, noch dat de getuigen de diefstal niet zouden hebben waargenomen. Voor wegnemen als bedoeld in diefstalbepalingen hoeft die diefstal niet per sé te zijn “gevoeld” of “waargenomen”, maar is vereist dat de dader(s) zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft (hebben) verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende(n) heeft (is) onttrokken.2.Dat is – gezien ’s hofs bewijsvoering – het geval geweest. Verder merk ik op dat door de stellers van het middel niet duidelijk wordt gemaakt waarom de omstandigheid dat de telefoon niet is teruggevonden langs de vluchtroute van de verdachte (en zijn mededaders), wat daar überhaupt van zij, relevant is voor de vraag of sprake is geweest van een voltooide diefstal.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het tweede middel klaagt dat het hof ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.

12. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

13. Het tweede middel slaagt.

14. Het derde middel klaagt dat het hof het verkorte arrest te laat heeft aangevuld en over de overschrijding van de redelijke (inzend)termijn.

15. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke (inzend)termijn, heeft het volgende te gelden. Namens de verdachte is op 28 maart 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn pas op 6 februari 2020 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit moet leiden tot een vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

16. De klacht dat het hof de verkorte uitspraak niet binnen de wettelijke termijn heeft aangevuld met bewijsmiddelen kan niet tot cassatie leiden nu de wetgever op de niet-naleving van de in art. 365a Sv bepaalde termijnen geen sanctie heeft gesteld, terwijl het gevolg van een daaruit voortvloeiende overschrijding van de redelijke termijn reeds wordt verdisconteerd in een vermindering van de straf.3.

17. Het derde middel slaagt deels.

18. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering, het tweede middel slaagt en het derde middel slaagt deels.

19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf wegens de geconstateerde inbreuk op het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden