187 Résumé van de voorlopige bewijsverrichtingen in het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht

Er komt één (te combineren) verzoek tot voorlopige bewijsverrichtingen (art. 196-204 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht) waaronder het inzagerecht (van thans art. 843a en 843b Rv). Voor alle verzoeken van voorlopige bewijsverrichtingen gaan dezelfde criteria gelden voor toe- of afwijzing.1 Uitgangspunt wordt dat de vordering/het verzoek wordt toegewezen tenzij één van de vijf afwijzingsgronden zich voordoet (art. 196 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht).2 Vervolgens wordt die verplichting vormgegeven en gefaciliteerd via de huidige voorlopige bewijsmaatregelen (het voorstel spreekt van bewijsverrichtingen): voorlopig getuigenverhoor, deskundigenbericht, gerechtelijke plaatsopneming/bezichtiging en/of inzage in gegevens bij een ander. Voor alle voorlopige bewijsverrichtingen komt een rechtsmiddelverbod (art. 200 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht); wel zal een verlofregeling gelden.3 In verband met art. 21 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht (de preprocessuele bewijsverzamelplicht) krijgt de rechter de bevoegdheid de aanspraak van een partij op bewijslevering in de procedure te beperken (art. 196 lid 1 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht) indien die partij voorafgaand aan de procedure naar het oordeel van de rechter ‘zonder goede reden’ onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot verzameling van bewijs met gebruik van voorlopige bewijsverrichtingen.4 Voorlopige bewijsverrichtingen zijn tijdens de procedure in beginsel niet meer mogelijk.5 Wel wordt aangegeven dat de sanctie van de geraden gevolgtrekking (art. 21 lid 3 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht) niet mag leiden tot een volledige bewijsuitsluiting.6 Op grond van het wetsvoorstel zullen voorlopige bewijsverrichtingen alleen plaatsvinden vóórdat een geding aanhangig is. Voor voorlopige bewijsverrichtingen is het in een eenmaal lopende procedure te laat.7 Dat betekent dat verweerder alleen een incidenteel verzoek tot inzage zal kunnen instellen (art. 194-195 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht). Ik ben van mening dat van verweerder die een bevrijdend verweer voert niet kan worden gevergd dat hij zich in de preprocessuele fase al verdiept zou hebben in zijn bewijspositie als verweerder met een bevrijdend verweer en bewijs zou hebben vergaard voor dat verweer; hij mag niet de dupe worden van deze restrictie.8 De dagvaarding heeft ervoor gezorgd dat het geding van eiser aanhangig is; het bevrijdend verweer van verweerder is pas ‘aanhangig’ bij het formuleren van zijn bevrijdend verweer.