ABRvS, 19-03-2014, nr. 201307256/1/V6

201307256/1/V6.

Datum uitspraak: 19 maart 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2013 in zaak nr. 12/4663 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 27 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 20 september 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 juni 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 december 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.N. de Boer, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van het schoonmaakinterventieteam (hierna: de inspecteurs), een interventieteam waarin de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst participeerden, op 1 december 2010 een administratief onderzoek bij het woonadres van [eigenaresse] te [plaats], eigenaresse van [bedrijf], gevestigd te [plaats], hebben verricht, waaruit is gebleken dat twee vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit in de periode van 30 augustus tot en met 31 oktober 2010 in een woonhuis, gelegen aan de [locatie] te [plaats], arbeid ten behoeve van [appellante] hebben verricht als interieurreinigers, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf] de vreemdelingen via een in- en uitleensituatie aan [appellante] heeft uitgeleend.

3. [appellante] heeft ter zitting bij de Afdeling betoogd dat de minister in strijd met artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft gehandeld door geen verweerschrift in te dienen. Voorts heeft zij betoogd dat de minister daarmee in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, zodat het hoger beroep reeds hierom gegrond dient te worden verklaard.

3.1. Ingevolge artikel 8:31 van de Awb kan de rechtbank, indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, zendt het bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in.

3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 13 maart 2013 in zaak nr. 201206991/1/V6), heeft artikel 8:31 van deze wet geen betrekking op het indienen van een verweerschrift. Voorts is de termijn voor het indienen van een verweerschrift als genoemd in artikel 8:42, eerste lid, een termijn van orde en verbindt de wet geen gevolgen aan het niet indienen van een verweerschrift. Reeds hierom ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de minister wegens het niet indienen van het verweerschrift in strijd met de wet of de goede procesorde heeft gehandeld.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval geen gevolgen aan de schending van het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) dienen te worden verbonden. Volgens [appellante] is dit beginsel geschonden, omdat de boetekennisgeving, gedateerd 7 februari 2012 (hierna: de boetekennisgeving), niet aan haar gemachtigde is verzonden. Zij stelt voorts dat de Hoge Raad op 22 februari 2013 in zaken nrs. 10/02777 en 10/02774 (ECLI:NL:HR:2013:BR0666) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft gesteld over de gevolgen van schending van het verdedigingsbeginsel en dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de beantwoording daarvan af te wachten.

4.1. In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat het verdedigingsbeginsel is geschonden wegens het niet toesturen van de boetekennisgeving aan de gemachtigde van [appellante].

4.2. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan het oordeel dat het verdedigingsbeginsel is geschonden dient, gegeven het in de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2013 (zaken nrs. 201304861/1/V3 en 201305033/1/V3) vervatte kader, te worden beoordeeld of de minister, door de boetekennisgeving niet ook aan haar gemachtigde te sturen, [appellante] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben. Om die beoordeling te kunnen maken zal de Afdeling eerst dienen te beoordelen of hetgeen [appellante] tijdens de bestuurlijke en de beroepsfase naar voren heeft gebracht, grond biedt voor het oordeel dat de minister niet bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan dan wel dat hij ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan.

5. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de overtreding heeft bewezen, wordt als volgt overwogen.

5.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

5.2. [eigenaresse] heeft op 30 september 2011 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht. Dit wordt bevestigd door de bij het boeterapport gevoegde urenstaten van [bedrijf], die, anders dan [appellante] stelt, niet onleesbaar zijn. Gelet hierop staat vast dat de vreemdelingen de schoonmaakwerkzaamheden ten dienste van [appellante] hebben verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in dit geval geen sprake is van gebrek aan bewijs dat [appellante] de overtredingen heeft begaan.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij als werkgever in de zin van de Wav, dient te worden aangemerkt, aangezien zij geen bedrijf is, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, en dat zij slechts juridisch eigenaar is van het woonhuis waar de schoonmaakwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Daarbij komt dat zij geen rekeningen voor de werkzaamheden van de vreemdelingen heeft betaald, zodat zij ook daarom niet als werkgever kan worden aangemerkt.

6.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Nog daargelaten dat artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav niet vereist dat een werkgever een bedrijf moet zijn om als werkgever te worden aangemerkt, staat [appellante] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) ingeschreven. Onder die omstandigheid kan niet worden volgehouden dat [appellante] geen ambt, beroep of bedrijf, als bedoeld in dat artikel, uitoefent. Dat zij, naar gesteld, slechts juridisch eigenaar van het woonhuis is en zij ervoor heeft gekozen als tussenpersoon tussen de bewoner en [bedrijf] op te treden en zij uiteindelijk niet voor de schoonmaakwerkzaamheden heeft betaald, laat onverlet dat de vreemdelingen, zoals reeds volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, die werkzaamheden ook ten dienste van haar hebben verricht.

Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat zij gebruik heeft gemaakt van een erkend schoonmaakbedrijf en zij een marktconforme prijs heeft betaald, niet maakt dat de overtreding haar niet valt te verwijten. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat zij aan een natuurlijk persoon is gelijk te stellen, zodat de minister ten onrechte niet het lagere boetebedrag, zoals dat geldt voor natuurlijke personen, heeft gehanteerd, aldus [appellante].

7.1. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

7.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. De beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.3. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

7.4. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan. Dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van een erkend schoonmaakbedrijf en een marktconforme prijs zou hebben betaald is, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2013 in zaak nr. 201206424/1/V6, in dezen niet van doorslaggevende betekenis en leidt evenmin tot het oordeel dat [appellante] aan haar vergewisplicht heeft voldaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] niet heeft gesteld dat zij maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen.

7.5. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de omstandigheden dat voor natuurlijke personen een boetenormbedrag van € 4.000,00 wordt gehanteerd en het schoonmaakwerkzaamheden in een woonhuis betreft, geen aanleiding geven voor matiging van de opgelegde boete, aangezien voor de hoogte van de boete de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm bepalend is.

Blijkens de inschrijving in het handelsregister is de rechtsvorm van [appellante] een stichting. Aangezien een stichting een rechtspersoon is, wordt volgens de Tarieflijst het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister bij boeteoplegging het juiste boetebedrag heeft gehanteerd.

De rechtbank heeft in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.

Het betoog faalt.

8. Gegeven hetgeen hiervoor onder 5 tot en met 7.5 is overwogen leidt het betoog van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan haar oordeel dat het verdedigingsbeginsel is geschonden, niet tot het daarmee beoogde doel.

Door de boetekennisgeving niet ook aan haar gemachtigde te sturen, heeft de minister [appellante] niet daadwerkelijk de mogelijkheid ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben. Hetgeen [appellante] tijdens de bestuurlijke en de beroepsfase heeft betoogd biedt, zoals hiervoor is overwogen, immers geen grond voor het oordeel dat de minister niet bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan dan wel dat hij ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan, zodat, indien de boetekennisgeving ook aan de gemachtigde van [appellante] was verzonden, de besluitvorming in dit geval geen andere afloop zou hebben gehad. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in dit geval aan de schending van het verdedigingsbeginsel geen rechtsgevolgen dienen te worden verbonden.

Het betoog faalt.

8.1. Gezien het voorgaande behoeft de hogerberoepsgrond, dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de beantwoording van voormelde prejudiciële vragen van de Hoge Raad af te wachten, geen bespreking meer, aangezien de klacht, ook indien deze terecht zou zijn voorgedragen, niet tot het ermee beoogde doel leidt.

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2014

501-766.